破产背景下股东债权劣后清偿制度研究

刘向伊，张迪杰

（成都市中级人民法院，四川 成都 610000）

最低注册资本制度取消后，股东以出资为限承担责任的方式，驱使股东通过降低出资规避责任。资本作为公司赖以生存和发展的基础，此时股东向公司提供贷款，既能维持公司运营，还有助于降低股东的风险。然而，当公司陷入危机资不抵债时，股东向公司提供的贷款与外部债权同样作为公司负债，在有限资产的清偿上存在竞争。此时，该股东债权与外部债权是否应当区分，以及是否劣后清偿、如何劣后清偿，成为我国理论研究与立法实践中均亟待解决的重要问题。

一、我国股东债权劣后清偿的司法现状

股东债权劣后清偿，是指公司破产时股东对公司的债权若满足特定情形，则应劣后于其他普通债权受偿，以保护其他普通债权人的公平性。类似规则在美国法中称为“衡平居次原则”，在德国法中则称为“自动居次原则”。从2015年最高人民法院发布典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”开始，我国司法实践逐渐探索将股东债权劣后于普通债权清偿的裁判规则[1]97。本文选取部分“股东债权劣后清偿”的探索案例作为样本探讨（见表1）。

从表1 中的案例可以看出，当前司法实践在股东债权劣后清偿中主要存在以下两方面问题。

（一）劣后清偿的判断标准不统一

在判定股东债权是否劣后清偿时，司法实践主要从以下几点考虑：其一，是否存在股东抽逃出资、出资不到位，或者公司与其股东存在人格、资产、财务混同等情况，如中盐华湘化工有限公司申请破产重整民事案，安徽一禾科技投资有限责任公司、安徽省舒城三乐童车有限责任公司普通破产债权确认纠纷民事一审民事案。其二，公司需要资金时，股东是否有义务向公司出资，如成都达江装饰材料有限公司与广安达江木业发展有限公司普通破产债权确认纠纷一审民事案，湖南恒利源矿业建设有限公司祁东分公司与衡阳奇源矿业有限公司、四川省达州钢铁集团有限责任公司普通破产债权确认纠纷一审民事案。其三，股东是否以过于微小的资本从事经营，如李某某与四川三江陶瓷城置业有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事案。其四，股东是否滥用股东有限责任，是否利用借款来规避出资义务，或者其他损害外部债权人利益的作为或不作为的行为，如酒鬼酒供销有限责任公司与酒鬼酒河南有限责任公司、酒鬼酒河南北方基地销售有限公司普通破产债权确认纠纷一审民事案。其五，股东是否存在利用其在主体地位方面对其他债权人的优势，损害其他债权人的利益，如巫溪县国华置业有限公司与陈某某普通破产债权确认纠纷二审民事案（以下简称“国华置业案”）。股东债权存在以上情形之一的，可能被认定劣后清偿。

在考量以上几方面的基础上，司法实践也不断完善裁判说理，如重庆交通运输控股（集团）有限公司与湖南建工集团有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事案（以下简称“重庆交通公司案”）中，除考量股东是否以过于微小的资本从事经营外，还增加了公司运作是否依靠向股东或实际控制人负债筹集的考量；安徽一禾科技投资有限责任公司、安徽省舒城三乐童车有限责任公司普通破产债权确认纠纷一审民事案在股东是否滥用股东有限责任的基础上，强调股东滥用股东权利是否对公司利益造成损害。

此外，还有对劣后清偿主体和主观过错的考量。如浙江鼎盛交通建设有限公司、平湖市兆盛置业有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事案（以下简称“鼎盛交通案”）和山水微盛典（珠海）文化发展有限公司、昌林山水文化产业（招远）有限公司等普通破产债权确认纠纷二审民事案均认为，关联企业成员之间不当利用关联关系及股东滥用公司法人独立地位形成的债权，应当结合股东主观滥用的恶意程度、滥用行为的持续性及滥用所造成的后果综合判断是否应当劣后清偿。

（二）制度缺位导致法律依据援用不一

现行《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）于2007年实施，该法第一百一十三条仅规定了“优先债权”和“普通债权”两种债权清偿顺位，股东向公司提供的贷款与其他无担保的债权同作为普通债权，处于同一清偿顺位平等受偿。因我国立法尚未在破产程序中建立相关劣后债权清偿制度，导致司法实践并无直接可援用的法律依据。实践有关股东债权劣后清偿的裁判案例，多以《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十条、《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第二十八条及第三十九条进行说理论证。

《公司法》第二十条是关于公司股东滥用股东权利的“不正当”行为的法律规制，确立了法人人格否认制度，在具体案件中突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，对公司债务承担连带责任；但该条款旨在调整股东与债权人间利益平衡，重点在于保护个别债权人的利益，仅针对个别事项否定法人人格，与《企业破产法》公平清理债权债务的法益目标不符。而且，该条款对滥用行为的规定较为原则，实践认定难度较大，导致我国法院在实践中存在不善于适用、不敢适用前述法律规定的现象[2]154-155。

《会议纪要》第二十八条确定了破产程序中债权的清偿规则，该条款虽然未明确劣后债权的概念，但实质上预留了劣后债权及其清偿制度的操作空间[3]，弥补了《企业破产法》及其解释关于破产债权性质及分配顺位缺失的相关问题，为股东债权劣后清偿制度的构建奠定了基础。《会议纪要》第三十九条的规定涉及关联企业之间不当交易关系以及公司法人人格否认问题，并明确提出了“劣后债权”的法律概念。该条款的设置普遍被我国学者认为是对域外“衡平居次原则”的借鉴[2]156，且对我国法院在审理破产案件时认定股东劣后债权具有极高的参考价值。但遗憾的是，《会议纪要》并非可直接引用的法律依据，仅可作为现阶段司法审判说理的参考，且该条款是针对关联企业合并破产情形所作的规定，单独破产的案件不适用该条规定①参见江苏省高级人民法院（2020）苏民终50 号郭某某、宁波中瑞太丰食品有限公司与南通新大港储开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事案。。综上，需要在现行《企业破产法》受偿顺位规则的基础上，设置劣后债权及公司股东劣后清偿规则，完善《企业破产法》清偿制度。

二、股东债权劣后清偿的法理基础分析

实践经验向制度成果的转化离不开理论研究。从司法实践来看，破产背景下股东债权在一定条件下劣后清偿，顺应公司的发展规律，进一步增强《企业破产法》的可操作性。为构建完善的股东债权劣后清偿制度，立足我国实际情况深入探究股东债权劣后清偿的法理基础至关重要。

（一）资本维持原则要求股东的出资足以维持经营

股东有限责任决定了股东投入资本越多，在企业破产时将承担的风险越多。因此，股东往往选择较低的注册资本，致使公司的注册资本无法满足实际经营需要。新《公司法》取消最低注册资本及验资制度后，股东同是债权人的情形逐渐增多。与上市公司可发行股票及可转债等方式融资不同，大多数非上市公司的融资渠道限于借贷。相比向外部的金融机构贷款，公司更“愿意”接受股东或者关联企业提供的贷款。此时，本应作为出资的款项以借贷的形式投入公司，虽然解决了公司的融资需要，但其本质是股东将原《公司法》所要求的股权投资在新《公司法》下转化为了债权投资，从而以较低成本获取了股东有限责任的保护，进而将有限责任的风险外部化。特别是在公司资本显著不足时，股东等主体的内部借贷行为实际上是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。当公司破产时，若不将股东债权劣后于其他普通债权清偿，显然不利于保护其他债权人利益，亦有违公司资本维持原则。

（二）《企业破产法》法益目标要求公平清偿

与《公司法》规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益不同，《企业破产法》的法益目标是公平清理债权债务。《企业破产法》尽管还有优化资源配置、实现优胜劣汰、理顺市场主体退出机制等经济功能，但从民商事审判的角度看，实现债权人的公平清偿是《企业破产法》最重要的功能[4]，也是破产债权平等原则的应有之意。当然，要实现破产债权公平受偿，需要“资力或能力强大者”与“弱小者”平等承受破产的法律后果[5]。

公司作为营利法人，以创造利润为目的，股东作为出资人享有盈余分配权，无论是向公司出资还是向公司提供贷款，在公司总体资产利益最大化这一目标下，根据财务状况恒等式②资产等于负债加所有者权益，反映了企业在某一特定时点资产、负债和所有者权益三者之间的平衡关系。，以出资形式增加所有者权益或者以提供贷款形式增加负债的结果是公司资产增加，二者共赢。而在破产程序中，企业处于资不抵债这一非正常状态，负债的清偿尚不能保障，更遑论所有者权益。若股东以其特有能力将本应作为所有者权益的资金以负债的形式投入公司，将挤占其他普通债权人的权益份额，此时真正意义上公平清理债权债务尤为重要，部分债权劣后清偿的适用空间得以出现。

（三）股东债权和其他债权人的合法权益需要平衡

在《企业破产法》背景下，股东和债权人身份的天然差异，导致二者权益天然地处于失衡状态，需要在破产程序中进行平衡。

1.风险收益不对等

投资和借贷是公司重要的融资渠道。从《公司法》角度来看，股东是公司的所有者，享有分红权、表决权、监督权以及知情权等权利，债权人与公司之间仅限于债权债务关系。从投资收益角度来看，股东作为公司投资人，其投资的收益可能远高于普通债权人，依据收益与风险对等原则，其承担的风险也应当高于债权人①福建省厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213 民初470 号北京中水海龙贸易有限责任公司与厦门新阳洲水产品工贸有限公司破产债权确认纠纷一审民事案认为，破产清算程序是在债务人不能清偿债务时，对破产财产进行集中清理、变价和分配，以清偿全体债权人债权的一种程序，其主要功能是公平清偿所有债权人。股东作为公司投资人，其投资的收益可能远高于普通债权人，依据收益与风险对等原则，其承担的风险也应当高于普通债权人。因此，在破产清算程序中对股东基于股权产生的债权不应当获得与普通债权同等的对待，在利益实现顺序上普通债权人应优先于股东债权人。。另在会计报表中，股东出资体现为股东权益，而债权人形成的债权则对应应付账款。由此看来，二者的权利义务似乎相匹配。

然而，在不考虑其他因素的情况下，当公司破产时，股东以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担有限责任，但无担保的普通债权人却面临出借资金无法回笼的风险，两者面临的风险与其权益明显不匹配。在此情况下，若不否认股东债权和公司其他普通债权的受偿平等性，那么股东向公司提供的贷款将成为股权的替代品。事实上，如果股东债权的利息足够高，股东可能会更加厌恶风险②Skeel，DavidA.Jr.and Krause-Vilmar，Georg，“Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors”，Faculty Scholarship at Penn Law，2006：159.。

2.股东具有信息优势

公司无论是正常经营还是面临破产，在其内部治理上，股东属于公司“内部人”，债权人则属“外部人”，无法参与公司治理。股东作为“内部人”在获取公司资产负债等信息上具有天然优势，债权人与股东之间的信息不对称严重影响二者受偿力度，导致实践中股东滥用权利侵害公司外部债权人利益的情况时有发生[6]。当公司资不抵债分配剩余财产时，股东与外部债权人进行零和博弈，股东作为公司“内部人”利用信息优势，及时采取优先受偿的执行程序或者采取增加债权额的措施与外部债权人一同参与财产分配，导致外部债权的清偿率被摊薄。另外，股东向公司提供贷款还可能使外部债权人对公司的偿债能力产生误判，进而影响对债权受偿率的判断。故而，对股东利用信息差牺牲其他债权人利益进行投机的行为，应当利用股东债权劣后清偿制度进行规制。

3.股东对公司的影响远高于外部债权人

股东作为公司的所有者，其对公司的控制程度自然高于外部债权人。如前所述，股东在公司经营良好时，通过增资扩股将债权转化为股权，获取分红等收益；当公司盈利能力不足时，则可以债权人身份与其他债权人平等受偿。同时，公司股东可以利用优势地位“操纵”公司，即影响或决定债权的份额、金额、种类、期限、是否担保以及担保类型，使债权最大程度上符合并保障股东或者其控制的关联方的利益，如“互联互保”模式③“互联互保”贷款的出现是在2008年国际金融危机之后，当时中小企业普遍面临融资难、融资贵的问题，监管部门便推出了“互联互保”模式，指的是企业通过互相担保的方式，向银行申请贷款。。债权人则主要根据企业尽调情况进行判断，处于强势地位的债权人可要求公司提供担保等保障权益，而处于弱势的债权人往往难以争取债权权益保障，更无法左右债务人公司的债务清偿。而股东债权劣后清偿制度则可以在一定程度上保障弱势债权人的合法权益不受侵害，同时维护破产清偿顺位的公平性。

三、股东债权劣后清偿制度构建的思考

前文对股东债权劣后清偿司法实践和法理基础的分析研究，表明我国已初步具备了构建股东债权劣后清偿制度的实践及理论基础。基于此，本文结合《会议纪要》第二十八条关于劣后债权规则的设定，比较借鉴域外相关制度经验，进一步就股东债权劣后清偿制度构建提出几点思考和建议。

（一）兼顾资本需求和行为合理性确定劣后要件

当前理论界主要存在两种关于股东债权劣后清偿适用要件的观点，其一为“资本显著不足说”，其二为“不公平行为说”。

资本显著不足说源于最高人民法院于2015年发布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”[7]，经过实践不断演变，资本显著不足说的认定标准也相对较为成熟。2018年，重庆市高级人民法院《关于审理破产案件法律适用问题的解答》（渝高法〔2017〕207 号）第五条①5.何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？答：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。明确，公司注册资本明显不足，且公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集的，可以将因此形成的债权劣后受偿。2019年，最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十二条明确定义了资本显著不足②资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。的概念，并强调要谨慎把握适用标准，在具体认定时，除了对比公司注册资本与项目运作所需资金，还应结合商业交易原则、商业惯例、行业监管要求等综合判断，并将资本显著不足与公司“以小博大”的经营策略区分开来。2021年，重庆市第五中级人民法院在重庆交通公司案中指出，公司注册资本明显不足需要考察是否达到“明显”的程度和注册资本与风险不匹配的持续度，并进一步明确了“依靠”的认定③重庆市第五中级人民法院（2020）渝05 民终1126 号重庆交通运输控股（集团）有限公司与湖南建工集团有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事案：所谓“依靠”，是指指望或仰仗某种力量来达到一定目的，就筹集资金维持正常运作而言，被“依靠”的股东或实际控制人所提供的资金，应构成公司正常运作资金的主要部分，也即公司正常运作资金主要来源于股东或实际控制人提供的借款。如果仅少部分或少量来源于上述借款，不宜将此类债权认定为劣后债权。。

不公平行为说源于美国衡平居次原则。泰勒诉标准电气石油公司（Taylor vs Standard Gas &Electric Co.）案是衡平居次原则适用中最具代表性的判例，在该案中，股东的不正当行为给债权人造成了损害。不公平行为说强调，“衡平居次原则”的审查焦点是不公平行为的存在与否[8]30。该原则目前已发展出三步检验法④（1）股东实施了不公正的行为；（2）这一行为对其他债权人造成损害或者为股东带来不公正的优势；（3）将股东债权居次并不违反破产法。，其关键在于不公平行为的认定。对此，美国司法判例归纳了包含资本不足在内的三种类型⑤（1）欺诈、非法和违背受信责任；（2）资本不足；（3）权利主张人将债务人用作纯粹的工具或替身。，因“资本不足”标准比较模糊，难以把握，不宜作为不公平行为判断的标准，有学者在此基础上列举了四种“不公平行为”：一是指使或串通债务人或者单独向第三人提供虚假的债务人财务资料，债务人因此从第三人获得贷款；二是向债务人提供贷款的行为违反法律；三是股东向公司提供的贷款存在不公平的交易条件；四是控股股东利用控制地位损害债权人利益[8]33。

从我国司法实践案例来看，股东债权劣后清偿的本质在于规范股东滥用权利损害公司外部债权人权益的行为。“资本显著不足说”侧重股东违背资本维持原则对其他普通债权人权益造成损害，“不公平行为说”则侧重不公平行为损害外部债权人权益，二者分别从两个方面论证股东债权劣后清偿的合理性，不存在冲突竞合情形。因此，股东债权劣后清偿的条件除了资本不充足，还要存在可疑的、不公平的行为[9]，也即股东债权劣后清偿制度适用情形有两点：一是公司资本显著不足；二是股东实施不公平行为。考虑到不公平行为过于原则，对不公平行为的认定，可借鉴前述学者列举不公平行为，将不公平行为类型化，并辅之以兜底条款供法官自由裁量。

（二）股东、实际控制人和关联主体均应作为规制对象

股东债权劣后受偿的规制对象除了股东直接向公司提供贷款形成的债权，与其经济效果相同的“同质行为”形成的债权也应参照股东债权纳入劣后清偿规制范围。

1.向公司提供贷款的股东

无论是控股股东还是非控股股东，因向公司提供贷款形成股东债权的股东为劣后清偿的当然规制对象。德国立法将规制对象限制为持有公司股份10%以上的股东。而在我国，从《公司法》对控股股东的规定①《公司法》第二百一十六条规定：“……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”来看，即使持有公司股份10%以下也有可能为控股股东。因此，不如统一认定所有股东均为制度适用主体，避免就小股东的份额以及行为的界定产生争议。同时，可比照德国《破产法》第三十九条②德国《破产法》第三十九条规定：“若某一借款人在企业具有破产原因时为克服公司危机购买了公司的股份，则对其已向公司提供的借款和新向公司提供的借款不适用替代资本的股东借贷规则。”的规定设置除外情形并赋予股东“自证清白”救济途径：当公司具备破产原因时，为救助公司提供贷款形成的债权的公司股东，不予列为劣后清偿的适用主体。

2.实施“同质行为”的实际控制人和关联主体

这里的“同质行为”[1]119，是指虽然不具备股东身份，但其实施的行为形成的债权也符合债权劣后清偿的适用条件，应当予以规制。行为主体主要有两类：一是实际控制人③《公司法》第二百一十六条规定：“……（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”。虽然不是公司股东，但因其对公司具备实际控制能力，能够实际支配公司行为，与股东向公司提供贷款实质相同，当然应受到劣后规制。二是利用关联关系④《公司法》第二百一十六条规定：“……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”形成债权的关联主体。关联债权的产生已经成为企业交易的普遍现象，其背后则是关联方之间的资产混同、账目不清、人员交叉、经济利益一体化，甚至存在虚假债权或债权欺诈[10]。与股东相比，关联主体更为复杂、特殊，更应纳入规制对象。前述鼎盛交通案正说明了这一点，而且《会议纪要》第三十九条已经明确关联企业成员不当利用关联关系形成的债权应当劣后⑤协调审理的法律后果。协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。。

（三）劣后规则的设置应符合实际

劣后规则的设置需要在对比借鉴域外立法的基础上，与我国实际情况相结合，围绕劣后的范围、劣后的方式和举证责任的分配三个方面综合研判。

1.关于劣后范围的确定

不同国家或地区对劣后范围的立法有所不同。比如，美国衡平居次原则以实施不正当行为相关的债权为限。又如，我国台湾地区衡平居次原则⑥我国台湾地区“公司法”第369-7 条原文规定：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司之债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论其有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。”以公司承担损害赔偿范围为限。再如，德国自动居次原则⑦德国废除了“替代资本原则”，不再区分股东贷款是否于公司陷入危机时提供，而将全部股东贷款都视为公司的债务，但在破产程序中必须于其他债权之后受偿。以股东向公司提供的贷款为限，但列举了除外情形⑧德国破产程序中对自动居次作了限制：一是公司股东贷款原则上禁用担保；二是公司破产前一年所偿还的股东贷款可被撤销；三是持有公司股份10%以上的股东向公司出借的款项若在破产申请之前尚未归还，破产程序正式启动后均劣后受偿。周玲：《深石原则法律问题初探》，《重庆三峡学院学报》2011年第5 期。。笔者比较分析认为，我国台湾地区的居次范围涉及对损害赔偿的认定，将简单问题复杂化，与破产程序兼顾公平效率的原则不符；德国不加区分的将股东向公司提供的贷款均作为劣后范围亦不可取。股东债权劣后清偿内在价值实质是一种公平衡量标准，要区分股东的权利滥用行为和公司的经营战略、公司自救行为等，将股东债权劣后受偿范围控制在合理且必要的范围内。对符合资本显著不足条件形成的股东债权，统一将股东债权全部劣后受偿。对实施不公平行为形成的股东债权，以不公平行为相关股东债权全部劣后清偿为原则，可以区分的对超过债权人的损害得以补足部分，作为普通债权受偿；难以区分的统一劣后清偿①原则上股东债权劣后规则并非要求有不正当行为的所有债权都劣后清偿，仅应在普通债权受到损害范围内劣后；但不正当行为极为复杂，以至于普通债权所受损害难以区隔时，则将股东债权要全部劣后清偿。。

2.关于劣后方式的选择

在劣后方式的选择上，当前主要存在“衡平居次”和“自动居次”两种模式。美国衡平居次原则强调在具体案件中进行衡平居次，德国自动居次原则除了例外情形均自动居次受偿。目前主张采用衡平居次受偿的占多数，支持者认为，衡平居次受偿强调“衡平”理念，相比自动居次受偿更能兼顾其他债权人和股东的合法权益[11]，自动居次受偿将打击股东向公司提供贷款的积极性难以实现真正意义上的公平[8]31。反对者认为，自动居次受偿减轻了公司债权人的举证责任，适用更加便利，反观衡平居次受偿乃判例法国家产物，成文法国家援用判例法国家的制度，不可避免会在法官自由裁量权和成文法的分门别类之间产生冲突[12]。事实上，美国衡平居次原则也经历了到自动居次原则再回到衡平居次原则的修正，其担心在于股东债权自动居次情况下，会导致股东更加肆无忌惮损害外部债权人权益，还将打击股东在公司处于危机状态拯救公司的积极性。笔者认为，学者对自动居次后果的担心不无道理。考虑到股东债权劣后清偿的受偿可能性[13]，将股东债权劣后本身已属惩罚，若再无差别全部劣后，将进一步加重对实施不公平行为股东的惩罚。而且在商事交易中，债权人作为理性经济人，依照收益最大化原则进行决策，自担风险。同时亦不能“因噎废食”，基于破产程序效率原则考量，德国的自动居次方式在适用上具有极大便利性，确实减轻了权利人的举证责任，对于股东债权的保护，可从举证责任的分配上补足。

3.关于举证责任的分配

美国衡平居次原则采用二分法，先由提出异议的权利人承担初步的举证责任，再将举证责任则转移给义务主体，由其证明行为的正当性，且不存在主观恶意。德国的自动居次原则则无须举证。有学者认为，二分法举证方式，一方面，没有简单采取举证责任倒置，可以避免普通债权人滥诉导致衍生诉讼激增；另一方面，考虑到债权人在举证能力上相对弱于股东的现实困难[1]120-121。相比之下，美国先由异议权利人进行初步举证的规定更有利于债权人权利的保护，值得借鉴[14]。对于主观状态，因其证明难度较大，且无论是公司资本显著不足还是股东实施不公平行为，很难得出股东不存在主观恶意的结论。对为救助公司而提供贷款形成的债权，股东亦可举证证明。因此，笔者认为，无须增加对股东主观状态的判断。

综合以上考量，笔者认为不应局限于某一原则的引入，可综合衡平居次原则和自动居次原则的优劣，结合我国司法审判的实际情况，构建符合我国实际的劣后规则。同时，为避免因此产生大量衍生诉讼，建议明确：破产程序中申请人主张、管理人认为或者法院依职权发现股东债权符合劣后条件的，将股东债权劣后于其他普通债权人受偿，同时赋予股东异议期限。股东在规定异议期限内举证证明其未对其他普通债权人权益造成损害的，可不劣后受偿。这样既可打消自动居次的顾虑，同时还为“清白”的股东提供了救济途径，股东可通过举证减免责任。

（四）增加对债权设定担保物权的限制

公司正常经营时，股东向其为公司提供的贷款设置担保，股东此时享有的担保物权与其他债权人享有的担保物权无异，但当公司破产后，符合劣后清偿条件的股东债权就担保物价值优先受偿，此时的劣后制度实际被架空。而且，担保物权的存在非但不会消除股东承担投资风险的动机，反而会促进股东向公司提供贷款成为替代出资的融资方式，加剧股东与外部债权人和公司的利益之间的矛盾，挤压外部债权人的利益①Skeel，DavidA.Jr.and Krause-Vilmar，Georg，“Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors”，Faculty Scholarship at Penn Law，2006：159.；与股东债权有相同经济效果的“同质行为”形成的债权亦如此。因此，应对担保物权的设定加以限制。《会议纪要》第三十九条规定：关联企业成员之间劣后清偿的债权，不得就特定财产优先受偿。对此，有观点认为，结合对担保物权行使的限制，不应仅否定股东贷款的担保利益，还应该根据股东债权是否符合劣后清偿条件，判断是否可以撤销担保[8]55。笔者认为，公司正常经营中，外部主体无法左右担保物权的设立，且股东债权劣后受偿的前提是公司进入破产程序，只能通过事后管理人对股东债权的判断决定是否予以撤销。鉴于公司的发展缺乏可预判性，在撤销期限上，可参照《企业破产法》第三十一条的规定设置②《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”。

四、结语

综上所述，各地司法实践为追求公司债务的公平受偿，已陆续着手探索将股东债权劣后于其他债权受偿，但并无可直接援用的法律依据。因此，在我国建立股东债权劣后清偿制度极具现实紧迫性。与此同时，公司资本维持原则、破产程序法益目标及股东与债权人权益平衡等理论，为股东债权劣后清偿制度的建立提供了法理基础。本文以前述理论为基础，通过深入分析相关案例与法律法规，认为尽管在破产清算案件中，劣后债权制度受偿率通常为零，但不可否认股东债权劣后清偿制度在保护债权人利益、促进公司重整和优化营商环境等方面具有一定的积极意义和作用，但在实践过程中也存在诸多问题和挑战。

因此，为进一步完善和优化该制度，需要政府、司法机关、企业和社会各方面加强协作，制定更为合理和可行的法律法规与相关政策，明晰股东债权劣后清偿要件及规制对象，并结合现实因素设置股东劣后清偿规则及相关配套措施，使我国破产清偿顺位更具逻辑性。在股东债权劣后清偿的路径上，也应继续探索赋予管理人及其他债权人相关权利，使该制度架构更加饱满，更具可操作性、前瞻性和灵活性。