跨境电商企业推单行为研究

苏琳琳

（武汉大学法学院,湖北 武汉 430000）

跨境电商作为一种国际商业贸易模式，是指属于不同关境的交易双方，以电商平台作为交易媒介，完成支付结算等一系列活动，最终借助跨境物流将商品配送至对方手中[1]。中华人民共和国海关总署统计数据显示，2022年，我国跨境电商进出口额达到2.11万亿元，同比增长9.8%[2]。跨境电商的蓬勃发展驱动了科技创新、创造了就业机会、引领了消费潮流，同时也催生了一系列法规与政策。根据《商务部 发展改革委 财政部 海关总署 税务总局 市场监管总局关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486号，以下简称《通知》）之规定，跨境电商零售进口须由海关核验订单、支付单、物流单，即“三单”比对一致方可放行。一般来说，消费者先在跨境电商平台上下单，由跨境电商平台向海关推送订单，同时委托支付企业和物流企业向海关推送支付单和物流单，最后由海关核验“三单”，确保其一致后清关验收。但在实践中，许多跨境电商平台并未与海关联网，无法直接向海关推送订单，于是出现了推单模式。

推单模式又称引流或导流，是指由于境内消费者向境外商家订购商品的电商平台未与海关联网，相关订单信息不得不借助与海关联网的电商平台向海关推送，同时匹配支付信息、物流信息，经海关查验达到“三单”一致的要求后通过跨境电商零售的方式进口[3]。推单行为是跨境电商平台经营者为符合海关监管要求所作的变通之举，有其存在的合理性，但由于订单信息并非产生于实际向海关推送的跨境电商平台，导致跨境电商零售进口行为在一定程度上脱离了海关的监管，存在伪造“三单”的可能。推单行为不符合跨境电商零售进口的监管要求，但是否动用刑法进行规制存在较大争议。不可否认，推单行为存在伪造数据的可能，若放任不管恐有发展成走私犯罪的风险；但该模式为大多数中小电商平台所采用，若全面禁止又会对市场和经济产生不利影响。如何精准把控刑法介入的限度、辨别罪与非罪的界限、防控推单行为引发的合规风险，是经济社会中法治治理的重要课题。

1 推单行为定性的实务争议

广义的推单是指所有向海关推送单据的行为，包括向海关推送虚假的订单、支付单、物流单；狭义的推单是指将产生于真实跨境电商交易基础上的订单信息委托与海关联网的跨境电商平台向海关推送，同时匹配真实的支付信息、物流信息，以达到“三单”一致的要求。以下提及的推单行为均指狭义的推单行为。实务中对推单行为的定性争议颇多，大致可以从合规性与合法性两个层面进行考察。

1.1 推单行为是否合规

在推单模式中，订单并非直接产生于向海关推送的跨境电商平台上，因此在一定程度上使得跨境电商零售进口业态脱离了海关的监管，破坏了海关监管秩序；同时，推单模式下的支付单和订单并非消费者的原始单据，而是内容一致的形式单据，海关难以监控数据的真实性，数据存在被篡改的风险[4]。这种担忧不无道理，推单行为规范化的前提是加强对“三单”信息真实性的监控。

1.2 推单行为是否合法

有观点认为，根据《通知》的规定，邮政企业、进出境快件运营人在满足一定条件下具备推单的功能，这从政策层面为推单开了一个口，因此不能说推单行为一定违法[5]。从监管机构的角度分析，海关的监管重点是“三单”信息的真实性，在符合真实性的要求后，采用何种方式推单只是形式和方法的问题，既可以委托邮政企业、进出境快件运营人来推送“三单”，也可以委托与海关系统对接的平台公司向海关推单[5]。从司法层面分析，由裁判案例来看，法官并未将推单行为认定为伪报贸易方式。例如，丁建东、裘波军、陈浩亮等走私普通货物、物品罪二审刑事判决书（〔2019〕浙刑终432号）中提到：虽然存在向海关推送的“三单”不一致事实，但涉案商品的实际买家也是国内个人消费者，实际占用个人年度采购额度，可以认定为符合跨境电子商务零售进口的范畴。

然而，部分地区的海关监管部门以委托推送的订单并非实际产生于与海关联网的跨境电商平台为由，认定该订单信息的产生并非基于真实交易，而是在原跨境电商平台与境内消费者交易基础上转化而来的虚假单据；若无法提供与商品相关的交易信息、支付信息、物流信息，则将其认定为个人邮递物品，该行为伪报贸易方式，将本应以个人行邮快递方式（CC）申报进口的邮寄物品伪报成以跨境电子商务零售进口方式（BC）申报，因此将此推单行为认定为构成走私犯罪[5]。这种观点过于片面，仅从形式上看委托推送的订单产生于哪个跨境电商平台来决定该交易信息是否真实，而没有从实质上审查交易是否真实存在。

2 推单行为入罪之否定

推单行为形式上不合规基本已成实务界共识，但实质上是否合法尚未有定论。若认为推单行为合法，那么由于其违反了海关监管规定，则以行政处罚规制即可；若认为推单行为违法，那么在偷逃税款达到一定数额的情况下，则可能构成走私犯罪。推单行为是否入罪应当从以下方面进行考量。

2.1 坚守刑法谦抑性原则

所谓刑法的谦抑性，是指在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就应当使用其他手段；只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪，动用刑罚手段进行制裁[6]。要正确适用刑法的谦抑性原则，就必须准确划定罪与非罪的界限。

根据学界的界定，法定犯又称为行政犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为[7]。从该定义可知，行政犯具有行政与刑事双重违法性，走私犯罪属于典型的行政犯，不仅违反了行政法规，同时也侵害刑法所保护的法益。据此，可以将有瑕疵的行为根据瑕疵程度不同由低到高分为违规、违法、犯罪。违规是指行为违反了行政法规及其他规范性文件；违法是指行为违反了法律；犯罪是指行为不仅违反了法律，还侵害了刑法保护的法益，达到了入罪的门槛。

推单是违规行为的实例，其并不严格符合《通知》中“三单”一致的要求，但从效力位阶上看，该文件属于部门规范性文件，违反该文件的规定仅构成违规行为。《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）第八十二条对走私行为作了违法与犯罪的二元区分，第二款适用的是罚款、没收违法所得、没收非法财物等行政处罚措施；第三款适用的是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百五十三条规定的刑事制裁措施。违规、违法、犯罪随着行为的严重程度呈递进关系，因此不存在合规、合法却同时构成犯罪的行为。推单作为违规行为尚未达到《海关法》第八十二条第二款行政处罚的适用条件，更遑论适用第三款规定的刑事制裁措施。若将连行政处罚都难以适用的行为认定为走私犯罪，径直以刑事手段进行打击，是对刑法谦抑性原则的严重背离。

2.2 谨防刑法过分工具主义化

所谓刑法工具主义，就是把刑法的本质解释为刑法只不过是国家用以达到特定功利目的的法律工具或手段，刑法过分工具主义化在立法上的体现就是过度犯罪化[8]。刑法理论家桑福德·卡迪什对过度犯罪化进行了初步阐释：“利用刑法强制执行道德信仰、加强社会和商业服务、为警察提供额外的权力来控制社区[9]。”简言之，过度犯罪化是指将不该由刑法规制的行为规定为犯罪。

推单行为广泛存在的背后有其商业逻辑：一是基于节约成本的考量，大部分跨境电商平台经营者为中小企业，而入驻阿里巴巴、京东等与海关联网的头部电商平台需要缴纳高额保证金、年费、技术费；二是基于维护客源的需要，部分中小电商企业缺乏对接海关的渠道，但拥有稳定的客源，为了避免客源流失，其和与海关联网的跨境电商平台合作，让境内消费者仍在原网站上下单，而其将订单信息委托其他平台向海关推送，以达到顺利通关的目的。若将推单行为入罪，则大量跨境电商企业将面临刑事追责，依靠推单模式生存的中小电商企业将难以为继，要么花费高昂的成本入驻头部电商平台，同时还要面临客源流失的困境，要么退出市场。如此一来，原本百花齐放、蓬勃发展的跨境电商行业就会呈现出几家头部电商企业独大的局面，加剧了市场垄断。

德国刑法学家耶林曾说：刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害[10]。将推单行为入罪，不仅会让中小电商企业难以生存，还会加剧市场垄断，不利于整个跨境电商行业的发展，对于消费者而言更是存在选择权减少、商品价格上升等危害，这些正是过度犯罪化的弊端所在。

2.3 认定犯罪应坚持形式与实质的统一

犯罪是刑法规定的具有严重社会危害性（法益侵害性）的行为，判断推单行为是否构成走私犯罪的前提是准确界定走私犯罪的保护法益。从《海关法》第八十二条的表述看，走私犯罪侵害了海关监管秩序和国家税收双重法益。然而，将海关监管秩序纳入走私犯罪的保护法益，存在将违反海关监管秩序的行政违法行为认定为刑事犯罪的风险。为避免模糊二者的界限，应将走私犯罪的保护法益界定为国家税收利益。对于“打擦边球”的行为，应从主观和客观两方面实质审查其是否造成国家税款损失。

2.3.1 实质判断之一：主观上不存在走私故意

在推单模式下，境内消费者向跨境电商企业下单，这些企业一般会在积累了一定数量的订单后再将交易信息向与海关联网的跨境电商企业推送，由后者代为向海关申报。在这个过程中，订单显示的卖方将由原平台企业变成与海关联网的平台企业，而为了满足“三单”一致的要求，就不得不改动原有的“三单”信息。推单模式是部分企业为了满足严苛的监管规则所作的变通之举，主观上并不存在偷逃关税的走私故意。

2.3.2 实质判断之二：客观上未造成国家税款损失

由于纯粹的推单模式不同于伪造“三单”，不存在伪报品名、价格、数量等交易数据的行为，因此客观上是否造成国家税款损失主要看行为人是否伪报了贸易方式，享受了不应享受的税收优惠。

首先，在推单模式下，交易双方分别为境内消费者与境外经营者，不符合企业与企业之间（B2B）的一般贸易形态。其次，推单模式中的商品系买卖合同的标的物，在交付给境内消费者之前，所有权并未转移，且该商品具有贸易属性，故不属于个人邮递物品。最后，从规范保护目的而言，海关之所以规定跨境电商零售进口必须符合“三单”一致的要求，是为了确保享受税收优惠的商品仅限于跨境电商零售进口模式（B2C）中的商品，而推单模式中的买方确为境内消费者，享有税收优惠资格，订单上的金额也是真实交易下的金额，尽管形式上存在瑕疵，但实质上仍符合跨境电商零售进口模式，故不存在伪报贸易方式的行为。

犯罪的认定要坚持形式与实质的统一，将没有实质性的侵害法益或者不具有法益侵害危险的行为认定为犯罪，既无必要性，也无正当性[11]。实施推单行为的企业主观上无偷逃关税的走私故意，客观上未造成国家税款损失，并未侵犯国家税收利益，仅违反了海关监管秩序，以行政处罚规制即可，没有必要也不应当作为犯罪处理。

3 推单行为合规风险的防控

合规风险源于法律风险，是指企业因违反行政法规、刑法而可能受到行政监管部门的处罚或者刑事责任的追究，以及由此所带来的资格剥夺以及其他方面的损失[12]。有效防控推单行为带来的合规风险，需要海关监管部门和跨境电商企业共同努力。

3.1 海关监管部门

现行监管规则存在的问题是对“三单”一致的要求过于严苛，对此有两种解决思路：一是修改或重新颁布规范性文件，如在《通知》第一条中增设第（四）项“未通过与海关联网的电子商务交易平台交易，但与海关联网的电子商务交易平台能够接受相关电商企业的委托，承诺承担相应法律责任，向海关传输交易等电子信息”。二是对现行规范性文件作出解释，如将《通知》第一条第（二）项“通过与海关联网的电子商务交易平台交易”扩张解释为将与海关联网的电子商务交易平台作为实现交易的媒介，既包括直接在该平台上下单，又包括借助该平台推单。

如今的推单行为处于监管的灰色地带，与其放任其野蛮生长，不如将其纳入监管范围。首先，可以为与海关联网的跨境电商企业设定审查义务：核实交易双方的资质与身份——是否分别为境外商家与境内消费者？进而判断是否存在真实的交易关系。这样既有利于减轻海关监管压力，也有利于在推单前及时发现问题从而拒绝推单。其次，根据现行推单的应用情况设定推单模式适用的条件，例如，通过未与海关联网的跨境电商平台交易，且缺乏委托进出境快件运营人、邮政企业的客观条件等。

3.2 跨境电商企业

为有效防控合规风险，跨境电商企业可以从以下五个方面参考美国企业合规框架以构建符合我国实际的企业合规制度：风险评估、行为规范、合规培训、内部控制及尽职调查机制、企业高层承担合规责任[13]。

（1）风险评估：企业应当对跨境电商零售进口的各个环节进行风险评估，并对容易滋生违法犯罪的环节进行重点把控。

（2）行为规范：企业应当制定行为规范，对跨境电商零售进口过程中的违法违规行为作出禁止性规定，并设定相应的惩罚性措施和内部考核机制。

（3）合规培训：企业应当定期对全体员工进行合规培训，要达到每个员工都充分熟悉企业合规制度的效果。员工需要对合规的红线有精准的认识，并知晓违反合规制度后所应承受的纪律性制裁。

（4）内部控制及尽职调查机制：一是构建由董事会、监事会、经理层和全体员工等组成的内部控制架构。二是在进行投资、开展并购、发展客户以及寻求第三方合作伙伴时，对相对方的背景、经营情况、违法违规经历、接受处罚的情况展开专门性调查活动[14]。

（5）企业高层承担合规责任：企业应当组建合规团队或设置首席合规官，由其负责合规框架的制度化设计和贯彻落实。

4 结语

随着信息技术的日新月异，跨境电商零售进口的商业模式亦时刻处于变动当中，法律法规与监管政策难免滞后于商业模式的发展。法律滞后性在互联网时代日益凸显，即便再怎么加快法律和政策的更新速度，这种困境依然存在，因此对于推单行为的监管关键在于转变监管部门的理念——以纠正和引导为主，惩罚和打击为辅。

面对外观上有瑕疵的行为，监管部门应当谨慎处理。一方面，不能轻易将其纳入犯罪圈，而应当从主客观两方面进行实质判断。对于推单这种并未实质侵犯国家税收利益的行为，最多以行政处罚规制即可。此外，也应充分考虑推单行为犯罪化给消费者、中小跨境电商企业，乃至整个行业和市场带来的负面影响，处理案件要注重法律效果和社会效果的统一。另一方面，监管规则存在问题要及时纠正，以免过于严苛而对交易形成束缚。此外，建议将长期处于灰色地带、具有合理性的推单行为纳入监管范围，推动其阳光化。

监管部门的态度固然重要，企业自身的合规建设也必不可少。推动企业合规制度落地生根，有利于企业发现问题及时整改，从而避免损失进一步扩大。通过监管部门的纠正与引导，同时加强企业的自我管理与监督，跨境电商零售进口行业必能行稳致远，迸发出无限活力。