破坏野生动物资源型犯罪 “主观故意” 的教义学认定

刘 卫

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

随着社会不断发展，野生动物资源已经成为生态环境系统中的关键组成部分，对野生动物保护工作的法治完善有助于将我国生态文明建设提升至新的高度。为此，近年来立法机关、司法机关不断加强对破坏野生动物资源类犯罪的惩治力度，如2021年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对刑法第341 条的具体内容进行了扩充，新增第3 款用以规制非法猎捕、出售、运输、收购陆生野生动物的行为。最高人民法院、最高人民检察院（以下简称 “两高” ）2021 年4 月发布了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物解释》），对破坏野生动物资源犯罪的客观行为、主观心态和量刑标准等问题作出了详细规定。

立法层面的调整优化未能完全破除司法层面的应用困境，《野生动物解释》的出台虽然在一定程度上明确了野生动物资源类犯罪的具体裁判标准，却并未改变此传统的犯罪评价模式，无法解决诸如野生动物概念内涵、行为人主观故意认定、刑法与行政法规衔接等长期存在的实践疑难，由此出现了 “深圳鹦鹉案” “海南蟒蛇案” 等一系列社会争议案件。基于上述理由，笔者采用实证研究的方法，通过整理近五年来有关 “危害珍贵、濒危野生动物罪” 的裁判结果，挖掘案例背后所体现的审判理念和裁判规则，充分了解现阶段此类案件在司法裁判中的焦点困境，进而提出解决的方案。

一、危害珍贵、濒危野生动物判例实证考察

笔者在中国裁判文书网、北大法宝等数据库以 “全文：危害珍贵、濒危野生动物罪（原非法出售珍贵、濒危野生动物罪）” “案由：刑事案由” “文书类型：判决书” “审判程序：刑事一审” “时间：2017.10.01—2022.10.01” 为条件进行检索，在五年共700 份案例中筛选出典型案例150 篇，归纳分析其中行为人的辩护意见和法院的采纳情况，以此探究此类案件存在的争议问题。

（一）辩护意见种类

结合图1 数据可知，在150 份样本数据中，除直接认罪认罚无异议的31 份意见外，当事人以具有自首、坦白等从轻情节进行辩护的有50 份；以 “行为人无违法性意识，即不知涉案动物为野生动物” 进行辩护的有53 份，以 “涉案动物系养殖，并非野生动物” 进行辩护的有40 份；以程序、证据存在问题进行辩护的有25 份；以其他理由，如未遂、从犯、法律适用错误等进行辩护的有21 份。

图1 辩护意见种类数量情况（危害珍贵、濒危野生动物罪）

在危害珍贵、濒危野生动物的案件中，除了常规理由（自首、坦白从轻情节）和程序性理由（程序、证据问题）外，其余辩护意见都是关于 “人工繁育并非野生动物” 和 “当事人无违法性意识” 的辩解。因此可得出结论：在野生动物类案件中，控辩双方争议多集中在野生动物刑事概念界定和行为人犯罪故意的认定上。

（二）辩护意见采纳情况

结合图2 数据可以看出，在150 份案例中，不同辩护理由的被采纳情况并不一致。从轻处罚的辩护理由一般较容易被采纳，证据、程序问题的理由则不易被采纳。而对于以 “涉案动物为养殖动物” 的裁判理由，多数情况下法院并不认可，对于违法性意识的辩护理由，法院也大多驳回。同时，根据笔者统计，在40 份以 “涉案动物为人工繁育” 的辩护意见中，有16 位辩护人作出 “涉案动物为养殖动物，不构成犯罪” 的辩护，法院仅部分采纳了1份意见，驳回了其余15 份意见，而在被驳回的15个案件中，有14 份是将《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《00 解释》）第1 条作为驳回依据①《00 解释》第1 条规定： “刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种” 。；除此之外，有24 位辩护人作出 “养殖动物社会危害性小，请求从轻处罚” 的辩护，法院采纳了7份，部分采纳了4 份，驳回了13 份。在未采纳的13个案件中，有9 份判决是以《00 解释》为依据驳回了辩护意见，其余4 份则未明确说明不采纳的理由，可以看出，在实务中法官对于《00 解释》的重视和依赖。

图2 辩护意见采纳情况（危害珍贵、濒危野生动物罪）

笔者认为，部分当事人之所以放弃以 “涉案动物为养殖” 为由作无罪辩护，转而进行轻罪辩护，主要是基于辩护策略上的考虑，其实际意图更多是通过良好的态度换取量刑上的宽大，但即便如此也不得不承认，在野生动物类案件中， “人工繁育的动物是否属于野生动物范畴” 的问题已经成为了控辩双方的核心争议点之一，而法官对野生动物概念的理解极大影响了犯罪故意的认定。

结合图3 可以看出，在以 “行为人具有违法性错误” 为辩护理由的53 份意见中，以法律认识错误进行辩护的有28 份，这其中法院采纳了4 份，部分采纳了6 份，驳回了18 份；以事实认识错误进行辩护的共有25 份，这其中法院采纳了两份，部分采纳了3 份，驳回了20 份。

图3 违法性错误类型（危害珍贵、濒危野生动物罪）

（三）辩护意见之违法性认识错误

对于 “当事人存在事实认识错误” 的辩护意见，法院驳回的理由有以下几类：（1）法院根据已有事实证明行为人作案时已知涉案动物为野生动物（3份）；（2）法院从部分案件事实中推定行为人知道涉案动物为野生动物（3 份）；（3）行为人只要事实客观行为就构成犯罪，不必考虑主观意识（4 份）；（4）法院未说明理由（11 份）。

同时，据笔者统计，在以事实认识错误进行辩护的25 个案件中，鹦鹉（5 份）和陆龟（6 份）这两类动物几乎占据案件数量的一半。究其原因，可能是因为鹦鹉与龟类在我国有悠久的宠物饲养历史，多数公民只知道龟、鹦鹉这类动物，却无法对具体的动物种类进行细分，也就无法认识到某类鹦鹉、某类乌龟作为野生动物的生态价值。当法院不加区分地将行为人 “知道自己贩卖乌龟” 与 “知道自己贩卖书国家二级保护动物的野生陆龟” 的主观认识简单等同起来时，上述两类动物的发案数量便大大增加。反之，像涉及穿山甲、蟒蛇、长江豚等熟知保护动物的案件中，则未见有行为人以 “不知涉案动物为野生动物” 为理由进行辩护。由此结合上述数据可得出结论：实践中一些法官对行为人主观认识内容的错误界定误导了犯罪故意的判断。

二、犯罪故意认定标准的司法检视与学理反思

可以看到，野生动物资源类案件中的裁判争议主要集中于行为人犯罪故意的认定。刑法中的犯罪故意指的是一般主体对构成要件具体内容产生的主观性认识，它的成立取决于行为人是否充分理解构成要件所描述的客观事实和规范内涵，而构成要件又是由诸多构成要件要素组合而成的。因此，判断行为人是否具有犯罪故意，首先要分析其是否正确理解构成要件要素的含义。

（一）野生动物要素的含义理解偏差

明确要素的词语含义，实际上是对刑法条文中的法律类要素的概念作出合理的解释。出于罪刑法定原则和刑法解释学机能的限制，法官对要素概念的解释必须围绕词语在社会中的日常含义来展开，不可过多地延展和续造，因为只要当法律不是由法学专业词汇构成时，它们的意义就取决于所用词汇的口语含义，如果此时对要素的解释超出了语言上的可能含义范围内，实际上就是在从事漏洞填补、类推解释或者目的论的限缩，这必然会打破了成文法所固有的稳定性特征，不利于国民基于预测可能性进行行动的自由。

以样本数据中的 “野生动物” 要素为例，我国刑法第341 条第1 款规定： “非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的……处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。” 可以看到，对于第341 条中 “野生动物” 的详细含义，分则并未作特别的说明或注解，司法机关便要恪守词汇的字面意思作出解释。笔者为此查阅了辞海、现代汉语词典等工具书的相关注释，辞海中将野生动物定义为 “非经人工饲养繁殖，在野外自然生长的动物” ，现代汉语词典则注明：野生是指 “生物在自然环境生长而不是由人饲养或栽培（与‘家养’相对）”[1]1529。新华字典中也写出： “野” 字的一层含义是 “自然形成的，非人工饲养或栽培的（动植物）” 。综上所述，汉语词典中认为 “野生动物” 最重要的特征就在于其野外生存的生活习性，而这种特性恰恰与人工饲养的状态相互矛盾，因为人工驯养强行改变了野生动物的自然繁殖过程，为野生动物创造了新的生存环境，并在这种环境下人为地控制了动物的饮食、作息、交配等行为。故从严格意义上讲，经过人工驯养、繁殖的动物已经失去了 “野生” 的基本属性，此时再将其认为是刑法中所称的 “野生动物” 不仅违背了其天然具有的生物特征，也与社会一般人的观念存在较大差距。

同时，《刑法修正案（十一）》新增刑法第341条第3 款中也指出： “以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第1 款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚” ，可见立法者在增补分则条文时也认为，本罪中的野生动物必须满足在野外自然生长的条件，不包括人工繁育的野生种群。综上所述，笔者得出结论：刑法第341 条所称的 “野生动物” 并不包括经过人工驯养、繁殖的动物。即使一只经人工饲养、繁殖长大的动物属于《国家重点野生动物保护名录》的保护之列，也不能被认为它还属于刑法中所称的 “野生动物” 。

然而，实务中部分法官对于 “野生动物” 的理解却超出了要素的语义 “涵盖范围” ，究其原因，是相关司法解释对要素概念的界定产生了一定的负面影响。《00 解释》第1 条并未严格遵循词汇的基本含义，而是通过拟制的形式将人工驯养繁殖的野生动物种群纳入刑法中的野生动物范畴，重新对刑法第341 条中的 “野生动物” 进行了定义，这种做法不仅违背了立法者的立法初衷，也突破了刑法条文中构成要件要素的基本内涵。当 “两高” 依据《00 解释》对野生动物释义作出如此程度的限缩解释时，刑法条文自身的包容性便受到了司法解释的狭隘固定，正如英国法学家莫里森所说： “任何一种解释如果试图用最终的、权威的解释取代文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”[2]555。遗憾的是，新出台的《野生动物解释》并未对此现象予以彻底纠正①《野生动物解释》第13 条规定： “涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理” 。，而是以社会危害性较小为由，对涉及人工繁育野生动物案件做不起诉或从宽处理。虽然此种做法一定程度上缓和了野生动物资源型案件中控辩双方间的激烈矛盾，但实质上仍是对本不构成犯罪的行为施以刑罚，同样违背了罪刑法定原则的要求。

具体来看，《00 解释》第1 条对 “野生动物” 概念重构的做法严重影响了实务中的认定和裁判，由于人们难以理解司法解释对法律评价要素所附加的含义，常常在不知情的情况下实施了犯罪行为，进而被审判定罪。通过分析野生动物类案件的裁判数据及判决书，我们不难发现，在150 份样本案例中，以 “涉案动物为养殖、驯养，并非野生动物” 为理由的辩护意见共有40 份，其中法院驳回了27 份意见，部分采纳了7 份意见，采纳了6 份意见。在驳回辩护27 份判决书中，有23 份是依据《00 解释》第1 条做出判决的。可见审判机关对司法解释的倚重程度已大大超过了其应有的地位。即使是在被采纳的6 份案件中，如李某非法出售珍贵、濒危野生动物案、杨某某非法出售珍贵、濒危野生动物案等②参见浙江省海宁市人民法院〔2019〕浙0481 刑初510 号刑事判决书、江苏省如皋市人民法院〔2020〕苏0682 刑初739 号刑事判决书。，法院也不能完全摆脱《00 解释》对审判的影响，无顾虑地认定无罪，而只是以 “养殖动物社会危害性小” 为理由减轻处罚。由此可见，司法实践中法院对司法解释来界定野生动物概念和性质依赖性较强，忽略了对要素基本语义的关注。

（二） “外行人平行评价公式” 的逻辑缺陷

除了对野生动物含义的理解出现偏差外，司法机关用以判断行为人犯罪故意的规则同样存在缺陷。犯罪故意的认识对象是刑法分则中规定的构成要件，鉴于构成要件负有故意规制和违法推定的刑法性机能，刑法理论所称的构成要件要素其实具备了两重含义：一是作为构成要件事实的组成部分，二是作为行为违法性的评价依据。二者在德国刑法中有明确的区分，前者被称为 “行为情状” ，后者被称为 “构成要件要素” ，在表述构成要件错误时，德国学者会明确指出故意的认识对象是行为情状[3]82。相较之下，我国刑法学界还尚未对二者作出明确的区分，而是将二者统称为构成要件要素，但在讨论故意认识对象的时候我们应特别注意，影响案件违法性评价的是后者而非前者。

构成要件要素的这种含义差别并非在所有情况下都体现的十分明显，对于记述性构成要件要素来说，由于不需要进行价值的、法律的或社会观念的再评价，案件中的基础事实要素与作为违法性依据的要素实际上是相同的，例如，当甲拿刀刺向乙时，他不仅意识到了自己的杀人动作，也必然明白该行为符合故意杀人罪的构成要件，这时候可以认为其已同时认识到构成要件要素的第一重、第二重含义，即完全理解了杀人行为的法律性意义，法官便据此认定甲具有杀人的故意。因此，在单纯涉及记述性要素的案件中，只要行为人对 “行为情状” 产生认识，司法机关便可以推导出行为人已经理解要素实质违法性的结论。相反，规范性要素的特殊性在于单纯事实和违法性评价事实的分离。与 “拿刀刺向他人” 这种可以由人体感官直接认知的记述性构成要件要素不同，规范性构成要件要素只能通过感官认识到表面含义，它的本质部分还需通过精神的理解才可获得[4]86。也就是说，在规范性要素的案件中，行为人对犯罪事实的认识可以分为数个阶段，每个阶段都有相应的客观事实，这些认识对象在判断逻辑上呈递进关系，是行为自构成要件阶层向违法性阶层推导的客观依据，如果不加甄别地将 “行为情状” 与 “构成要件要素” 加以等同，就会不当扩大犯罪故意的认定范围。

为了解决因构成要件事实和违法性评价事实分离带来的故意认定问题，部分学者提出了著名的 “外行人平行评价公式” ，即只要法官能够确定行为人已经正确认识到表征规范性要素的一般事实，就不必要求其理解一般事实背后蕴含的法律意义，否则，只有法学家才能构成犯罪[5]285。 “外行人平行评价公式” 旨在以一般人的社会认知水平为标准，为犯罪故意的内容划定一个较高的认知要求，公式中所谓的 “平行评价” ，是将社会公众对构成要件要素基础事实的认识评价为专业人员对专业概念的理解。只要具有普通认知水平的社会公众理解规范性要素的一般意义，就代表行为人能够认识到自身行为的违法性内涵，进而认定具有犯罪故意。

“外行人的平行评价公式” 的提出无疑是为司法实践中犯罪故意的认定提供了理论支持，通过对样本案例进行分析可知，在危害珍贵、濒危野生动物犯罪案件中，法官普遍将 “平行评价” “类推评价” 作为确定行为人犯罪故意认识内容的具体规则，即使行为人并不知道其所贩卖的是国家保护动物，但法官基于 “外行人认识水平” 的主观判断标准，认为只要行为人能够认识到 “贩卖了与国家保护动物同属一类的动物” ，就能以此平行评价为 “行为人知道贩卖野生动物” 。例如，在鄢某非法狩猎案中，当事人提出 “不知道所买动物是草原雕，以为是山鸡” ，但法院却仅仅根据 “当事人长期从事动物买卖的经验” ，推定其必然知道所购买的草木雕为野生动物，存在犯罪故意；又如在李某某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案中，法院将行为人对 “猎捕白色野鸡” 的意识和 “猎捕野生动物白鹇” 的犯罪故意等同，驳回了辩护人有关认识错误的辩护意见；在顾某某非法收购珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品案中，法院将行为人对 “收购鸟类” 的意识和 “收购野生太阳锥尾鹦鹉” 的犯罪故意简单等同，驳回了辩护人有关主观恶性的辩护意见①参见湖南省汉寿县人民法院〔2020〕湘0722 刑初74 号刑事判决书、福建省明溪县人民法院〔2020〕闽0421 刑初84 号刑事判决书、江苏省如皋市人民法院〔2020〕苏0682 刑初80 号刑事判决书。，相似的案例在笔者搜集的数据中并非少数。

然而， “外行人的平行评价” 公式却不能作为法律评价要素案件中行为人构成要件故意的判断规则。原因在于，该公式中的 “平行评价” ，本质上是将法官对法律评价要素的理解和普通人对客观事实的认识简单等同起来，但由于规范性构成要件要素类型的区别[6]151，法官和普通人的认识水平并非在任何情况下均可相互转化。在对社会类、经验法则类要素的理解上，法官的认知水平与普通民众并无较大区别，比如，对于 “淫秽性” “严重后果” 等要素，法官与其他公众一样，都是根据社会大众朴素的价值观念进行判断，因此，在这里采用 “平行评价” 进行判断便不会产生偏差。但在法律类要素的理解上，鉴于法官自身具备一定的法律素养，其对法律类要素的理解必然要比普通民众更加深刻[7]58。即使法官不知道某法律类要素的确切含义，多年的法学教育经历也使他拥有通过查询、获取法律文本的能力，不会不假思索地将基础事实要素与补足违法性的事实要素简单加以等同。

相比之下，普通公众却并未接受过这样的法学专业训练，常常会混淆法律评价要素的事实含义与规范含义。因为作为法律的门外汉，普通公众不仅缺乏寻找、识别和利用法律规范甄别违法行为的意识，更不具备将案件事实精准涵摄至法律规范的能力，这导致其只能认识到法律评价要素的表象事实，却无法理解要素背后的规范性内涵。正是基于此种原因，在危害珍贵、濒危野生动物案件中，多数行为人因为无法了解《00 解释》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ、《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》（2019 版）附录Ⅱ等法律规定，仍会根据日常生活经验猎捕、买卖人工繁育的野生动物，并认为其与处置家庭饲养的普通动物危害性无异。此时，法官对珍贵、濒危野生动物的认识程度已经远高于外行人的认识程度，若法院坚持采用司法从业者的规范认知观念进行裁判，认定犯罪故意的 “外行” 标准就会被不当降格，从而使平行评价异化为一种恣意的类推评价。

三、破坏野生动物资源型犯罪主观故意的判断路径

如上所述，当前司法实践中主要存在两类问题：一是错误界定 “野生动物” 的概念含义，二是误将 “外行人平行评价公式” 作为犯罪故意的判断规则。在这之中， “野生动物” 作为刑法第341 条中的基本构成要件要素，其概念是否明确直接影响行为人主观认识的具体内容。因此，若想准确认定犯罪故意，必须先要澄清 “野生动物” 的规范内涵。

（一）野生动物刑事规范概念之厘清

与刑法条文中含义单一的记述性构成要件要素不同， “野生动物” 属于规范性构成要件要素类别下的法律评价要素。由于规范性要素概念结构的特殊性，法律类要素一般都蕴含着两种语义[8]15，一种是法学上的概念，即专业术语的含义，另一种是日常的概念，即社会公众眼中的含义。这种 “一词多义” 的特点使得对要素概念的界定需经历两个阶段：其一，法官要搭建基础的法律框架，即根据前置法规范为构成要件要素划定一个范围，只有当事人实施了界限内的行为时，才有触犯刑法规范的可能。其二，法官要结合要素的日常含义和规范保护目的明确要素的性质，进一步澄清构成要件要素的内涵，最终明确补足违法性基础的事实到底为何[9]10。故在确定法律评价要素的概念时，我们需要解决两个问题：一是如何划定要素的法律范围，二是如何明确要素的词语含义。

对第一个问题来说，法律评价要素的逻辑前提是一国法秩序下已经颁布的法律法规[10]55，这些规范与案件的基础事实存在着相当紧密的联系，是司法机关认定行为人犯罪故意的前置性基础。例如，刑法第341 条第1 款中 “野生动物” 的范围要根据《野生动物保护法》《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ、《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》（2019 版）附录Ⅱ等规范进行划定；刑法第128 条第1 款中 “枪支” 的范围要根据《中华人民共和国枪支管理法》《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》等规范进行划定。不过，这种借助刑法前置规范界定范围的做法，只是为补足违法性的基础事实简单标画了边界，并没有兼顾考虑要素的不法内涵。为了准确理解行为人构成要件故意的认识内容，法官还要从词语文义和立法目的的角度来限缩已有范围，进而解决第二个问题。

首先，从文义解释的角度出发， “野生” 并不是划分动物种类的特有标准，而是指动物具备野外生存习性的客观事实。如果一只不属于保护种类的动物脱离了人工驯养，在野外生存多年，那么这只动物便具备了 “野生动物” 的文本含义要求，而刑法不处罚行为人买卖该动物，是因为不具备 “野生动物” 的规范含义，不属于刑法法益的保护范围之列。反之，如果一只动物不具备长期野外生活的客观事实，即使该物种属于法律规定的保护类别，这只动物也不具备 “野生动物” 的本质属性，不能作为刑法中的犯罪客体加以评价。

其次，从立法目的视角来看，法律是一种不断被应用于实践的语言，构成要件要素作为一种法律语言符号，不仅有 “语义” 的一面，更有 “语用” 的一面[11]60。因此，若想准确地理解要素的概念、边界和效用，就必须结合规范的保护目的作出评价，否则将会不当地扩大构成要件的范围，造成不同法域间要素含义的冲突。在法律评价要素的案件中，这种冲突主要体现在刑法与行政法中相同要素的内涵差别与外延差别[12]53，虽然一些法律类要素的前置法规范同时包含了刑法与行政法规两类部门法，但刑法与行政法规、司法解释在规范性质、立法目的和保护法益上均有不同。在刑事审判中，法官需要围绕法条的立法初衷建立基本的裁判立场，以刑法的立法目的为导向，对构成要件要素的含义作出解释，而不能将或行政法规的处罚范围与刑法等同。具体而言，法官对于刑法第341 条第1 款中 “野生动物” 的理解，应以刑法条文而非行政法规和司法解释为准，因为根据通说观点，本条所保护的法益只有我国境内的自然动物资源，并不包含人工养殖的动物资源。那么即使行政法规和司法解释将养殖类动物纳入处罚的范围，法官也应当从刑事处罚目的角度进行考量，将养殖动物排除在刑法规制对象之外，避免处罚范围的不当扩张。

最后，如果基于法条文义和立法目的得出的解释结论，与《00 解释》对野生动物的定义产生矛盾时，法官应当坚定遵循刑法条文规范进行裁判[13]19。现代刑事立法趋势下，刑法条文与司法解释分别承担着不同角色的功能。在刑法分则的制定上，立法机关更偏好于将条文的含义抽象化、概括化，使规范下构成要件的内容可以涵盖社会中的各类现象，从而为法官留下更多的解释空间。与刑法条文恰恰相反，司法解释的定位是 “两高” 在具体工作中对法律的适用作出的解释性文件，带有着封闭化、确定化的特征，其作用是在刑法理论存在争议的情况下，给司法部门提供明确的审判标准，解决实务中存在的普遍疑难问题。概言之，司法解释的定位是刑法条文中争议内容的细化规定，它的适用位阶必然低于刑法条文本身。当上述二者的内容出现不协调时，审判者不可动辄将司法解释作为突破法条范围裁判的依据，对构成要件要素的概念进行创设和废止，从而颠倒立法条文与司法解释适用顺序，形成本末倒置的情况。

（二）犯罪故意认定规则之重构

在破坏野生动物资源类案件中，实践中尚不存在判断犯罪故意的统一规则。针对这个问题，下文将提出涵摄推导的方案以重构故意的判断路径，并采用 “社会一般人” 的认定标准辅助裁判。而对于缺陷明显的 “外行人的平行评价公式” ，司法机关必须予以抛弃。

1.行为人犯罪故意的判断路径

犯罪故意的产生一般要经历两个阶段，一是行为人将所见之物映射于构成要件要素中的基础事实，二是行为人将基础事实与补足违法性的事实加以联系并理解其含义，仍继续实施违法行为。因此，行为人犯罪故意的形成实际上是一个将主观意识涵摄至客观事实的过程，这个过程中有可能仅包含一次涵摄，也可能存在多次涵摄，而涵摄的次数正是由构成要件要素的性质决定的。在对记述性要素的认识上，由于要素的含义严格且明确，犯罪故意的产生往往只需经过一次涵摄推导便可完成。例如，当甲看到一摞现金时，他便知道这些钞票就是法律上所称的 “财物” ，盗窃这摞现金必然会触犯刑法中的盗窃罪。此时不论是适用涵摄推导或者平行评价，所得出的结论都完全一致。然而，考虑到规范性构成要件要素下自然基础事实与补足违法性的事实分离的特性，在法律评价要素的认识上，行为人至少要经过两次以上的涵摄推导才能形成犯罪故意。

例如，刑法第341 条第2 款中规定： “在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处……” 该条中的 “禁猎区” 和 “禁猎期” 都是法律评价要素，它们的范围需要根据野生动物资源法规来划定。作为一名普通的捕猎者，如果不知道《野生动物保护法》的相关规定，就未必能够了解要素的真正含义[14]99。有鉴于此，法官要在裁判过程中对构成要件要素的上位概念做进一步的细分：第一，猎人乙在禁猎区进行非法捕猎时，其打猎的身体动作是本案的基础事实，是下位概念X；第二，行为人对 “禁猎区” “禁猎期” 含义的理解是作为补足行为违法性的基础事实，是中间概念Y；第三，行为人明知在 “禁猎区” “禁猎期” 实施打猎违背刑法要求却仍然实施行为的主观意思是其主观违法意识，是上位概念Z。只有当法官确认行为人可以准确理解 “禁猎区” “禁猎期” 的含义时，才能够完成X—Z 的涵摄推导，从而确定其具备犯罪故意，如果行为人并未认识到中间概念Y 的相关事实，就证明其没有充分理解 “禁猎区” “禁猎期” 所包含的刑事规范含义，不存在故意违背法秩序的主观心态[15]119。

“平行评价” 与 “涵摄推导” 下的不同结论体现的是两种思维方式的差别，在上例中，如果采用平行评价的方法，则会由下位概念X（行为人对基础事实的认识）直接平行推导出上位概念Z（犯罪故意），以至于忽略中间概念Y 的存在，把不具有构成要件故意的行为人纳入刑法惩罚的范围。而作为一种层层递进的思维模式，涵摄推导则主张由X推出Y 再由Y 推出Z，从而作出两次思维转换，以求完整地诠释出构成要件要素的法律性含义。可以看到，在行为人犯罪故意的认定上，涵摄推导公式遵循着逐步递进的评价模式，而外行人平行评价公式则过于简单跳跃，前者的内在逻辑明显比后者更为严谨，不会仅凭对涉案动物的简单认知类推出行为人危害珍贵、濒危野生动物的犯罪故意，更宜作为其犯罪故意的判断规则。

2.行为人犯罪故意的判断视角

由于司法实践存在着滞后性，在大多数的案件中，法官并没有办法于事发时判断行为人的犯罪故意，而只能借助一个客观性标准，以事中或事后为角度衡量行为人对构成要件要素的感知程度，进而衡量行为人是否对危害野生动物的事实产生了认识错误。因此，法官应该在何时点，遵循何种标准对行为人犯罪故意作出判断，就成为了破坏野生动物资源类案件中的关键。

（1）判断时点

对于这个问题，学界主要存在客观说、主观说、折中说三种观点：客观说认为，应从事后的角度将一切可以查明的事实作为判断资料；主观说认为，应以行为人在行为时能够获得的事实为依据进行判断；折中说认为，要以一般人在行为时能够获得的事实和行为人可以特别获取的事实为判断依据[16]152。

在长期的司法实践中，客观说得到了全面的贯彻。从上文中的统计数据可以看出，多数法官都是以事后的角度默认行为人知道《野生动物保护名录》《枪支鉴定标准》等行政规范，并据此认定犯罪故意。然而，随着我国法治体系的不断完善，各类行政规范、单行法规、专业性规章层出不穷，普通民众不可能完全知悉我国关于野生动物资源保护的法律规范，相反，多数民众对法律，尤其是行政规范的变更多是持漠不关心的态度，即使专业从事野生动物保护领域的工作人员，也未必会对具体法规如数家珍。故客观说实则是为普通民众提出了无法做到的苛刻要求，不能作为行为人犯罪故意的判断时点。

主观说与折中说都将判断时点置于了行为时，那么对这两种观点又当如何抉择呢？可以看到，两种观点的差别在于折中说将行为人可以特别获取的事实作为判断资料，而主观说却没有，故问题的关键在于是否要将行为人可获得却未能获得的事实纳入裁判的范围。本文支持折中说的观点，原因在于，在司法实践中，法官无法于事发时准确把握行为人的主观思想，只能通过行为人的事后供述加以了解。在明知自己客观上违反法律后，当事人很可能会否认其主观存在的违法性意识，从而寻找脱罪的可能，对思想内容的确定难免会成为行为人 “一家之言” 。这样一来，主观说的要求就不当地降低了行为人的注意要求，会变相激励行为人，尤其是从事专业领域的技术人员怠慢于履行注意义务，甚至产生以 “主观意识未考虑到” 为由逃避惩罚的犯罪倾向。相比之下，折中说的观点不仅更为合理，也有着督促行为人谨慎行事的预防效果。

（2）认定标准

在 “外行人的平行评价公式” 中，犯罪故意的认定标准是 “外行人” 观念，即当外行人的知识水平能够正确认识要素时，就可以认为行为人也认识到了要素的含义。然而， “外行人” 的评价基准存在着两个明显的缺陷。第一，此标准往往侧重于将 “行业内外” 作为界限，以相关领域的专业知识来检验行为人应否了解法律评价要素的含义。但事实上，行为人从事的行业并非其犯罪故意的存在的 “原罪” ，即使行为人的身份性质和其违法行为在某些情况下或许具有某种关系，但也绝不能认为这是犯罪故意存在的决定因素，故这种思维逻辑并不存在刑法上的合理依据。第二，在个案中， “外行” 和 “内行” 的界定也常常没有明确的标准。比如在王军龙非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物一案中①参见陕西省白水县人民法院〔2020〕陕0527 刑初32、35 号刑事判决书。，作为长期收购、驯养鹦鹉的鸟类爱好者，当事人经常在互联网中学习鹦鹉养殖的相关知识，也对各类鹦鹉的种群特征有过一定的了解，严格意义上说不算是鹦鹉养殖领域的外行人，但王某某作为一个普通的公民，没有接受过专业的野生动物鉴定培训，也没有系统深入了解过我国野生动物保护名录的具体规定，更不能算是野生动物养殖领域的内行人，此时， “外行” 所指的行业标准具体为何，就不得而知。相比之下， “社会一般人” 标准则遵循以下原则：法官需以当事人所处的位置为基础，以社会公众的普遍价值观念作出判断。如果与行为人职业、地位相近的一般公民也无法认识到构成要件要素的含义，那么行为人就不具有优势认知，由此产生的认识错误便不具有避免可能性，阻却故意的产生。反之，如果社会一般人可以认识到要素的含义，那么行为人的认识错误就存在避免可能性，无法阻却故意的产生。

“外行人” 与 “社会一般人” 标准的差别，本质上是法官在判断犯罪故意时选用参照对象的不同。例如，对于乙非法贩卖野生动物的行为，在 “外行人” 基准下，一名从事野生动物养殖的内行人便不可能存在有关动物种群的构成要件认识错误。此时， “外行人” 标准的参照对象并不是该案中具体的行为人，而是动物狩猎、养殖这个行业。但在 “社会一般人” 的标准下，行为人所处行业与其个案中发生的认识错误并不存在联系，司法机关只需查明行为人或与行为人职业、地位相似的人在一般情况下能否知道涉案动物是国家保护动物，而不必考虑其他因素。如果涉案动物种类珍稀且罕见，绝大部分的人都知道该种群是受到国家重点保护的动物，那么根据社会一般人的意识，就证明乙已明白其行为触犯了刑罚法规，具备犯罪故意。

四、结 语

相较于对典型个例进行研判的案例分析法，实证研究的作用不只是简单罗列裁判数据，更在于挖掘案例背后所体现的审判理念和逻辑，使我们站在宏观的立场上掌握司法裁判现状。因为在审判过程中，司法工作者的集体实践经验比个别经验更可能过滤掉特殊状况的局限性和个别主体的倾向偏好[17]119，这有助于我们摆脱个别案件带来的偏执性影响，探明法律要素案件中控辩双方的争议焦点。了解现阶段 “理论应然” 与 “司法实然” 间的距离。

基于上述理由，本文通过实证研究的方法，对近五年来危害珍贵、濒危野生动物案件中当事人提出的辩护理由进行分析，归纳出现阶段司法实践中的两类主要争议：一是野生动物刑事概念范围的不当扩大；二是 “外行人平行评价公式” 不当降格了行为人犯罪故意的认定标准。对于第一个问题，司法机关不可单纯地依靠司法解释的规定来认定规范性构成要件要素的概念，而应以刑法条文中要素的文本含义为核心，兼顾法条的立法目的对进行解释，将人工繁育野生动物排除于野生动物刑事概念之外。对于第二个问题，法官需摒弃实践中长期适用的 “外行人平行评价公式” ，而应以案件中能够体现补足行为违法性的基础事实为认识对象，采取涵摄推导的方式，以行为发生时一般人可以获得的事实和行为人可以特别获得的事实为判断时点，以 “社会一般人” 作为故意的判断标准，重点考察行为人是否认识到野生动物概念中的规范含义，最终认定犯罪故意。