法治现代化视域下监察调查程序的制度优化

徐彰 倪浩翔

内容提要 法治现代化内嵌于中国式现代化进程，以构建和完善集中统一、权威高效的中国特色权力监督与制约机制为主要标志。监察监督作为中国特色权力监督与制约机制的重要组成部分，应在兼顾本国国情与法治现代化要求的基础上实现监察调查程序的进一步分离优化，以平衡反腐败治理效能和人权保障需要。适应违法、犯罪性质要求的监察调查程序分离与监察体制改革的目标同向，兼顾现有程序瑕疵之妥善解决，程序的相对分离亦不会影响现有监察体制，于理论与现实层面具备可行性。因此，要将监察调查程序依据案件性质分离为职务违法调查程序与泛职务犯罪调查程序，以内部调查主体的分设为前提，以具体内部程序的分流为内容，以调查手段的分类为保障，在法治现代化的道路上实现反腐效能与程序法治的有机统一。

关键词 法治现代化 监察调查 程序分离 职务犯罪 职务违法

徐彰，南京审计大学法学院副教授

倪浩翔，南京审计大学政府审计与区域治理法治化研究院助理研究员

本文为江苏省社会科学基金一般项目“审计监督在全面从严治党中的作用研究”（22ZXYB009）和江苏省研究生科研与实践创新计划项目“监察视野下中青年干部职务违法犯罪预防问题研究”（KYCX22_2142）的阶段性研究成果，同时受江苏高校“青蓝工程”资助。

一、法治现代化要求下监察调查程序一体化的弊端

党的二十大报告旗帜鲜明地提出了“以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴”的宏伟目标。中国式现代化以“中国式”为前缀，既有各国现代化的共同特征，又有基于自身国情的中国特色；以“全面性”为要求，囊括了政治、经济、社会、文化、生态等各个主要領域的现代化。“法治是任何社会（国家）政治文明领域走向现代化的指标”[1]，法治现代化作为政治现代化题中应有之义，自然属于中国式现代化范畴。因此，“中国式现代化的切实推进必然包含法治现代化”[1]，它既是中国式现代化在法治领域的体现，内嵌于中国式现代化进程，也是中国式现代化的“上层建筑”，为中国式现代化建设提供有力的法治保障[2]。

在我国，法治现代化的主要标志是构建和完善具有中国特色的权力监督与制约机制[3]。2018年，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）从法律层面巩固了国家监察体制改革成果[4]，象征着中国特色国家独立监察权的创立与系统化建设，标志着腐败治理步入法治化发展时代后又一个崭新肇始[5]。监察监督作为中国特色权力监督与制约机制组成部分，势必深刻影响中国法治现代化进程。

在《监察法》确立的“集中统一、权威高效”的新体制下，监察委员会整合反腐败资源力量，采取监察权统一行使模式，结束了“九龙治水”的反腐败治理格局[6]。相应的调整体现在监察调查程序中：一体化的监察调查程序设置，使职务违法与职务犯罪调查主体、历经程序、适用措施不再明确区分，这是考虑到监察体制改革背景、顺应监察权权力属性、契合现有法律文本和现实需要的客观选择[7]，同时带来了模糊职务违法与犯罪性质、违背权利保障要求、欠缺分流处遇机制等隐忧。“中国法治作为现代法治，不仅应当是形式上的法律之治，更应当是良法之治，意味着对国家权力的限制，对权力滥用的制约与制衡，对公民自由与权利的平等保护等”[8]。因此，监察调查程序要在立足本国国情、实现法治“中国化”的基础上，更加因应法治“现代化”要求。通过程序优化设计加强监察调查权力实质控制，实现对被调查人权利合理保障、促进监察资源集约使用，妥善回应监察体制法治现代化需要。

针对监察调查程序一体化的突出问题，主张职务违法与职务犯罪调查程序分离的呼声日盛。有学者认为，可针对涉嫌职务犯罪行为采取独立立案程序以实现与刑事诉讼精确对接[9]。有学者主张监察调查体制“双轨制”，通过监察委员会内部部门设置区分政纪调查与刑事调查，将职务犯罪纳入刑事诉讼法约束以达到必要程序保障力度[10]。也有学者主张构建“相对二元化模式”，在监察调查主体合一的前提下，肯定职务犯罪调查程序的高规格性，限制部分调查措施在职务违法监察调查程序中的适用[11]。还有学者主张“双层级组织体系”下的调查分离，通过特殊化设计使职务犯罪监察调查程序在一定程度上摆脱党纪、政治属性，优化与后续刑事诉讼法律规范衔接[12]。上述观点固然在保障当事人合法权利基础上部分满足对不同不法行为采取不同调查程序的需要，但存在可操作性降低、程序机械区分而调查活动受阻、程序环节补充但限制流于形式等问题，甚至程序设计超出监察既定框架而致“越俎代庖”。此外，部分调查程序优化的构想也较为笼统。因此，本文旨在正确认识职务犯罪与职务违法概念以及区分监察调查程序之必要性的前提下，对当前职务违法与职务犯罪监察调查程序是否符合当下腐败治理的理论逻辑以及反腐败的现实需求进行反思。尝试探讨监察调查程序平衡反腐败治理效能和人权保障需求的具体制度优化，以监察法治现代化推动中国法治现代化进程。

二、法治现代化视域下的监察调查程序分离之必要性

中国的法治现代化是立足于本国国情的法治现代化，意味着对所有概念的辨析都应当扎根于中国法治文化土壤，对监察调查程序优化的思考也应当兼顾中国法治的理论与实际。一定程度分离、优化职务违法与职务犯罪监察调查程序，既为本身属性必然要求，又为实践困境的妥善应对之道。

1.调查程序分离更加契合职务不法行为属性

在传统语境下，职务违法行为和职务犯罪行为之间存在着紧密关联，但并非一一对应。二者横跨至少两个法律部门，所涉评价体系不尽相同，因此一度采取分离处置模式，对应不同的制度设计与价值取向。监察体制改革后，一体化调查程序在处理根本性质不同的职务违法与职务犯罪时强行打破二者界限，这缺乏足够法理支撑且无法完全适应现实需要。

《监察法》出台之前，职务违法行为因其严重程度尚未触犯刑法，内核是对行政法律规范的违反，属于行政违法中的职务过错类型，其法律后果是政务处分[1]。现今，依据《监察法》《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下简称《政务处分法》）及相关法律，同样行为将面临监察法意义上的政务处分。无论政务处分具有行政权属性抑或监察权属性，都无法为职务违法带来达到刑法职务犯罪追诉标准的外观。职务违法并非全都能够转化为职务犯罪，但职务犯罪一定构成职务违法，因其具有严重的社会危害性而触犯了刑事法律规范，涉及刑事责任的承担。区别于其他部门法，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）所保护的社会关系更为广泛，具有最高的强制性[2]，作为社会的最后一道防线对人的行为设置最低要求。个人一旦被贴上犯罪标签，“社会公众就会用所贴上的标签来看待这个人”[3]，犯罪人将承担一系列的刑罚附随后果[4]；从社会角度切入，职务犯罪的犯罪事实出现认定上的错误，冤假错案的产生及纠正需要付出沉重的政治、社会、经济代价，这种司法成本远高于对职务违法行为错误的认定与纠正[5]。因此，行为人的违法行为一旦有可能被认定为职务犯罪，更要审慎对待。

当前，监察机关内部组织机构的设立存在对程序分离的关切，但并未以契合职务违法与职务犯罪属性为目的。监察委员会内设部门依据监督、调查、处置等不同职权划分，采取监督检查部门和审查调查部门分设模式，前者负责日常监督检查和处置涉嫌一般违纪问题线索，后者负责对涉嫌严重违纪或者职务违法、职务犯罪问题线索进行初步核实和立案审查调查[6]，但纪委与监察委员会在各自职权行使上本应“泾渭分明”[7]。合署办公实践中存在以党的工作机关直接或间接主导国家机关具体工作的现象不等于否定不同属性权力之间封闭运作的分化前提，其自身独立性仍然是政治系统获得合法性的先决条件[8]。以纪律检查委员会处理党员群体的违纪问题、以监察委员会覆盖公职人员的职务违法与职务犯罪问题，是确保国家机关的相对独立性、进一步巩固党的领导的必要举措。因此，在目前的制度设计下，相应的区分并不涉及职务违法和职务犯罪审查调查程序，现有的主体、程序分离仅依据纪委与监察委合署办公合法性要求以及监察委自身行使职能便利性特点，从区分程度而言是不足够的，无法满足对性质不同的两类行为区别对待的要求。

2.调查程序分离更加符合被调查人权利保障要求

“法治现代化”的目标对监察调查程序提出了更高要求，监察调查程序应进一步优化以避免监察调查权被滥用，实现对被调查人的权利保护。在传统的违法犯罪二元体系下，职务违法与职务犯罪性质的差异直接导致了处理程序上的差異。处理职务犯罪时，对行为人权利限制较大的刑事诉讼程序通过赋予行为人更多的保障性权利、适用更加严格的证明标准，体现对犯罪嫌疑人人权的保障；而针对单纯的职务违法，因其社会危害性及对应后果较为轻缓，整个秩序的建立趋向于效率保证，由单一的权力顺向推进，程序控制亦相对宽松。

监察体制改革后，职务违法与职务犯罪的调查应用相同程序和标准，回应了惩治腐败效率提升的需要，但要警惕“适得其反”。监察体制改革不仅要通过长效反腐机制实现对职务违法犯罪的有效打击，也应当依法依规保障当事人的权益。不区分案件的性质与具体案情采取同样的监察调查程序难以符合比例原则的要求，有违法治现代化要旨。具体到监察调查程序的设计上，“监察主体行使的权限和采取的监察措施与要达到的监察目的之间应当具有合理的对应关系”[1]。基于职务犯罪的刑事法性质，赋予监察机关较为强力的调查权限与措施符合比例原则，而对不存在转化为职务犯罪可能的职务违法行为，采取强度较大的调查程序与措施，不仅可能因为对抗性制衡的欠缺而使得当事人的合法权益无法得到充分的保障，还可能导致监察调查程序运行效率不高。

此外，任何一个干部的成长都需要国家投入大量精力与财力，刑事责任的承担对公职人员而言等于“一票否决”，职务违法则不等于政治生涯的“死刑”。一体立案调查的现有程序使轻微职务违法的公职人员也必须在某些时刻与严重职务违法、职务犯罪的公职人员经历同样审查调查阶段，适用同样称谓和措施，这极可能影响其工作热情重燃与单位评价重建，更不利于监察机关履行教育职责。《监察法》第五条指出，国家监察工作应当坚持“惩戒与教育相结合，宽严相济”，《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察条例》）补充规定了监察机关在履行职责过程中的系列教育职责，对违纪违法公职人员的惩戒，不能单纯为惩戒而惩戒，应与教育、感化、挽救相结合[2]。因此，实现对轻微职务违法与严重职务违法、犯罪的程序分离，可以淡化轻微职务违法者的负面“标签”，为其回归工作岗位提供更加畅通的渠道，也更有助于监察机关教育、感化等职责的发挥。

3.调查程序分离有助缓解监察资源配置紧张现状

监察调查一体化模式保证了党对反腐败工作的领导，使腐败案件办理效率总体上得以提高，却在微观层面导致了部分案件处置“牛刀割鸡”，造成了监察资源的空转与浪费，甚至在特定场域不具备现实可行性。对职务违法与职务犯罪监察调查程序进行分离不仅符合法治理论的内在逻辑，也是对现实问题的积极回应，是基于有限监察资源的合理考量。

监察调查一体化模式对应办案的高标准，职务犯罪案件中证据收集、证明标准的审慎体现在职务违法案件中值得肯定，但标准的提高可能对有限的监察资源形成挑战。同样，监察机关严格的内控程序实际上也形成了对监察权限制的较高标准，严格的内部审批在可能涉及人身自由限制的职务犯罪调查过程中理所应当，但将其应用于轻微职务违法的案件办理中势必会导致程序冗余。而且在特定的场域内，调查程序一体化所对应的高标准、严要求，在实践层面困难重重，欠缺切实执行的可能性。“法律规范可执行性是指法律规范实现实施效果最优化所应具备的内在的和形式的立法技术要求”[1]，如果监察法律及其附属法规所规定的程序并不具有可执行性，那么无论程序规定如何严格，必然流于形式。

上述矛盾突出地体现在各地纪委监委派驻（出）机构中。《纪检监察机关派驻机构工作规则》进一步明确和细化了派驻（出）机构工作职责、履职程序，其工作职责被定位为“依规依纪依法履行监督执纪问责和监督调查处置”，同时也指出“应当把监督作为基本职责”，因此调查、处置职责自然处于较次一级地位。现实情况亦是如此，纪委监委派驻（出）机构在工作中的主要职责为日常监督，需要进行调查、处置的职务违法、职务犯罪案件数量较少，所涉案情也较为轻微，因此机构内配置的纪检监察人员数量十分有限，一旦派驻（出）机构需要履行调查、处置等职责，就容易出现人手不足的情况。派驻（出）机构中的线索初核、立案、审查调查、后续审理等大部分文书撰写、程序审批都与其本委办案要求一致，即使是再小的案子也涉及烦琐的程序审批与文书写作工作。同时，根据调查与审理相分离的原则，纪检监察人员在重复参与审查调查与案件审理环节受到限制，派驻（出）机构被迫借调人员的情况较为普遍。因此，职务违法与职务犯罪的监察调查适用同样程序无法很好地实现繁简分流，给基层纪检监察人员造成了不必要的负担，统一以办理职务犯罪的高标准来处理一切案件的必要性有待商榷。

三、法治现代化视域下监察调查程序分离之可行性

监察调查程序分离是监察体制基于本国国情和现代化要求的积极优化尝试，其与我国法治现代化发展方向的一致性必须得到保证。任何一种程序诞生或修改必然面对各方诉求的妥协和平衡，必须从它与现行监察体制的兼容程度出发，对条件是否具备、配套是否到位、保障是否成就等问题展开分析，在广泛吸纳学界意见与理论实际的基础上证成程序分离可行性。

1.党的领导保证了监察体制优化的正确方向

监察调查一体化程序的形成，与我国长期以来区分职务违法与职务犯罪调查程序的制度弊病相关。单纯区分二者调查程序的主张面临违背司法认知规律、权力失控、阻碍调查、程序控制流于形式等挑战，加之严峻的反腐形势、特殊的案件性质、相关的法律经验等因素，监察调查一体化程序自然成为恰当的制度选择[2]。因此，法治现代化视域下的职务违法与职务犯罪监察调查程序优化无意回归过去二元化腐败治理体系，倡导的是监察调查程序内部相对且有限的分离，其实际面向的是现有程序在运行过程中通过小修补足以解决的问题，最终目的是实现现有监察体制效能的进一步发挥。

针对程序改进过程中可能出现的错误倾向，对监察调查程序进行分离的尝试必须坚持党对反腐败工作的统一领导。也只有在党的领导下，整合全国反腐败的力量，形成“集中统一、高效权威”的权力监督制约机制才存在可能。因此，监察机关的政治属性对整个制度的流变起到了重要导向作用。“政治方向是党生存发展第一位的问题，事关党的前途命运和事业兴衰成败。在政治方向问题上出现偏离，就不可避免地犯颠覆性错误。纪检监察机关是政治机关，必须旗帜鲜明讲政治。”[3]纪检监察机关要自觉接受各级党委的领导和监督，同时要强化自我监督和约束[4]，只有牢牢把握住政治这根弦，才不至于偏离反腐败治理体系现代化的方向，不至于对现行的监察制度产生根本性的动摇。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。”[1]在健全党统一领导、全面覆盖、权威高效的监督体系的要求下，监察机关统一行使监察权不容置疑，当务之急是如何在监察机关内部进行程序分离以适应客观实际。详言之，单纯对职务违法与职务犯罪进行概念界分，而不做配套性修改，差别化的监察程序、监察措施、监察证据标准显然无法自发性地实现于监察实践；彻底将职务违法监察调查程序与職务犯罪调查程序拆分，显然也不适合当下反腐败实践的需要，难以符合党的纪律检查机关与监察机关合署办公的前提性要求，尤其是在处理单一行为人同时涉及职务违法和职务犯罪的案件时，对二者进行人为强制割裂亦可能对纪检监察人员的工作形成不必要的挑战。

2.监察体制改革预留了程序相对分离的空间

法治现代化不是空中楼阁，必须落脚于现实框架，监察调查程序分离优化的构想也必须在大方向上与不断发展完善的监察体制相适应。从《监察法》与《监察条例》的规定以及相关制度的流变中，我们可以体察出立法者对职务违法与职务犯罪间差异对待的鲜明态度，监察措施分离、证据分离等具体的实施路径也得到了部分制度回应。因此，职务违法与职务犯罪监察调查程序的分离不仅存在理论上的可能性，实现这种可能性的制度条件已初具雏形。

如前所述，职务违法与职务犯罪不同的性质通过《监察条例》得到了源头上的界分，并于实践中表现出更强的操作性。对职务违法，我国采取“类型化+抽象化”的界定方式。《监察法》第11条规定了监察委员会可以管辖的七类职务违法与职务犯罪，同时在《监察条例》中采取抽象界定的方式，设定了职务违法的实质判断标准。对职务犯罪，我国则采取“类型化+具体化”的界定方式。根据《监察条例》规定，监察委员会管辖职务犯罪可以被归结为六种类型，而六种类型对应的都是具体职务犯罪[2]。二者界分的核心在于考察行为是否具有相当程度的社会危害性，对其进行区分也关系着后续不同的监察调查权限的设置。特别的是，基于监察调查的特殊性，《监察条例》对《监察法》中的严重职务违法概念进行了明确定义，严重职务违法是指“根据监察机关已经掌握的事实及证据，被调查人涉嫌的职务违法行为情节严重，可能被给予撤职以上政务处分”，通过对职务违法的进一步界分，已经形成非严重职务违法、严重职务违法以及职务犯罪三大类监察案件。

因此，监察委员会的监察权限在处理三大类监察案件时存在区别，呈现了梯度化分类。首先，部分调查措施只有在涉及职务犯罪时才得以适用。例如，监察机关对涉嫌职务犯罪的被调查人可以依法进行讯问，在调查职务犯罪案件时具备搜查的权限；在调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪时可以采取技术调查措施等。其次，部分调查措施适用于严重职务违法而不适用于一般职务违法，除了《监察法》明确规定的留置措施只能在调查严重职务违法与职务犯罪时适用，《监察条例》还将对单位和个人财产的查封、冻结列入只能在调查严重职务违法或者职务犯罪时使用的措施。最后，同一种调查措施在调查非严重职务违法与严重职务违法时也可能区别适用，例如《监察条例》规定对涉嫌严重职务违法的被调查人适用谈话措施时应当全程同步录音录像。可以看出，职务犯罪的危害程度要远超职务违法，于是监察法律法规针对部分对人身权利以及财产权利侵犯较为严重的监察措施限定了严格的适用范围。

同样，《监察条例》也对职务违法和职务犯罪的证明标准作出了区分，前者的证据确凿与后者的证据确实、充分截然不同，证据确凿只需要所有定性证据“认定事实清晰且令人信服”，而监察机关调查终结的职务犯罪案件需要对“所有已认定的事实排除合理怀疑”，职务犯罪的证明标准明显更高。此外，于监察机关内部，通过监督检查部门和调查部门的分工协作，一定程度上体现了对非严重职务违法、严重职务违法与职务犯罪的分流处遇。

综上所述，《监察条例》不仅区分了职务违法和职务犯罪，还对职务违法中的非严重职务违法与严重职务违法进行了区分，并于监察措施设置及案件证明标准设置之时体现出对应区别，为监察调查程序中分离职务违法与职务犯罪，提供了基本的配套制度。

四、法治现代化视域下监察调查程序分离之实现路径

符合中国实际的法治现代化必须是中国共产党领导的社会主义法治现代化，必须是坚持和拓展中国特色社会主义法治道路的法治现代化，必须是体现中国特色社会主义“五位一体”总体布局的法权要求的法治现代化[1]。監察调查程序的优化路径同样必须坚持中国共产党的领导，必须适应本国法治国情条件，必须处理好公平效率间的关系。因此，基于理论和实践的多维考量，监察调查程序应在宏观层面“不可分”而在微观层面“可分”，在独立行使监察权的前提下进行程序上的适度分离。具体而言就是在坚持党的集中统一领导不动摇的前提下，仍然由监察机关统一行使对职务违法与职务犯罪的监察调查权，但需要对监察机关内部参与监察调查的主体、监察调查具体程序以及对应的监察调查强制措施进行一定程度的分离，总体遵循较为完整的基础逻辑。

经过初步核实后，对涉嫌职务违法犯罪的公职人员的监察调查程序开始，而这一程序由监察立案作为开端。现有的进入监察调查程序的门槛，一是涉嫌职务违法或犯罪的事实，二是需要追究法律责任[2]。据此，稍加拆分便可导向两条不同的审查调查路径：如果存在公职人员涉嫌职务违法的事实而不存在公职人员职务犯罪，此时追究政务责任，符合进入职务违法调查程序的先决条件；而一旦公职人员被发现存在涉嫌职务犯罪的犯罪事实，并且要承担刑事责任，那么直接进入职务犯罪调查程序。

由于职务违法与职务犯罪的特殊性，被调查人极有可能担任所工作领域的关键职务，掌握着与国家利益及安全相关的重要秘密，一旦被审查调查人听闻风声后向贪腐链条的其他人通风报信，将极大地影响反腐败成效的最终达成。并且，线索初核阶段对公职人员涉嫌职务违法或是职务犯罪的判断可能出现偏差，为了最大程度上实现监察效能的合理配置，在前一种情形当中，还应该增加一个层面的判断，即参照《监察条例》中对“严重职务违法”的界定，以受到政务处分的轻重作为区分。

可能面临政务轻处分（警告、记过、记大过、降级）的职务违法行为涉嫌职务犯罪的概率确实较小，在这样情形下直接适用职务违法调查程序符合效率与公平的有关要求。而可能面临政务重处分（撤职、开除）的职务违法行为，在后续程序中转化为职务犯罪的概率相对较大，并且一旦转化，可能在转化的过程中存在信息外泄的风险，不如从一开始就采取调查职务犯罪的高规格标准，既顺应了程序上繁简分流的需要，又保障了监察效能的发挥。

综上，监察调查程序相对分离的具体构造如图1所示，初步核实工作结束后，需要立案审查的，分别进入由不同的内设部门为调查主体的监察调查程序。如果被调查人涉嫌职务违法，但是不构成情节特别严重，不会受到撤职以上政务处分的，就进入职务违法调查程序，采用简化的立案、调查、审理程序；如果被调查人涉嫌严重职务违法、可能面临政务重处分，或者已经涉嫌职务犯罪的，则进入另外一套程序，因为兼顾对严重职务违法与职务犯罪的调查，且严重职务违法转化为职务犯罪的可能性较大，故称为“泛职务犯罪调查程序”。此程序适用严格的制度规定，且基于人权保障的目的适时允许律师介入。特别地，一旦在职务违法调查程序的运行过程中，发现被调查人可能涉嫌职务犯罪，应在第一时间转入泛职务犯罪调查程序。而在泛职务犯罪调查程序中，也应该设置对不符合该程序要求的案件向职务违法调查程序转换的渠道，通过设置程序间转换机制对特殊情况兜底。

1.调查主体分设是程序相对分离的前提

首先，实现上述程序构造必须仰仗不同调查主体，在监察机关内部进行二次部门拆分是一个较为有效的举动。诚然，有学者基于反腐败效率及部门间协同实际认为，部门的分立会形成不同的立案条件和程序，加上既有的党纪政纪调查部门，三套完全不同的程序会使整个监察调查过程更加烦琐[1]。但笔者认为，整个监察调查程序无论是针对职务违法还是职务犯罪，无论是由谁实施，其所依据的法律规范并不会因为部门的划分而有所变更，不能因为部门分立困难而否定其必要性。具体设计为：职务违法调查程序与泛职务犯罪调查程序分属于监察机关内不同的审查调查室，前者包括非严重职务违法的立案以及后续较为简易、步骤省略的系列程序，后者包括严重职务违法、职务犯罪立案和与现行监察法律法规一致的后续程序。

与此同时，二者分离能够更加有效地利用现有监察资源。目前监察委员会的监察人员包括原纪委的纪律检查员、行政监察机关的监察（专）员、人民检察院的员额检察官、检察辅助人员、司法行政人员等[2]，不同来源的监察人员的素质、经验储备有较大差别，在面对违纪、违法行为乃至犯罪行为时有各自的专长和盲区。监察调查内设部门的分离为他们最大限度地发挥作用提供了良好的机制。着重在职务犯罪监察调查部门配置具备刑事侦查资质的人员，在职务违法与违纪行为方面配置纪律监督、违法处置等经验较为丰富的人员，根据案件类型采用不同标准，不失为一种可行方案。考虑到职务犯罪调查的较高标准、调查案件的具体数量与程序间转换的实际需要，职务违法调查程序转换至泛职务犯罪调查程序应伴随调查主体的转换，但在泛职务犯罪调查程序向职务违法调查程序“逆向”转换时，可以容许调查主体不变，这要求适用泛职务犯罪调查程序的部门应当尽量配置更加全面、专业的纪检监察人员，以妥善应对例外情况。

当然，调查主体如何分设在人手紧张的纪委监委派驻（出）机构内部还要进一步思考。除了单纯增加纪检监察人员配置，整合派驻机构能够较好地解决这个问题，针对某些单独派驻机构力量薄弱、难以发挥作用的实际状况，对区域内的派驻机构重新排列组合，减少派驻机构数量，增加每个派驻机构编制数，不仅能够使纪检监察力量更加集中[3]，也使派驻机构内部调查主体分设变为可能。

2.内部程序分流是程序相对分离的内容

伴随着职务违法与职务犯罪监督调查主体的分离，必然要在两个不同的部门内采取不同的监察程序，具有可行性的方案是通过调整内部程序实现监察体制框架下对职务违法与职务犯罪处置程序的分流。在法治现代化要求下，监察程序设计进一步完善必须适应监察对象之复杂、调查取证之艰难的现实情况，一味将监察机关的调查权向“类侦查权”靠拢仅为权宜之计，难堪监察体制长远发展重任。采取职务违法与泛职务犯罪两套调查程序的做法有利于形成监察视域下职务犯罪独有的程序保障标准，兼顾职务犯罪与职务违法的差异性质和二者体现于监察调查程序的特殊性。

实现职务违法与职务犯罪的监察调查程序分离首先是职务违法与职务犯罪的立案分离。立案程序的设置实现了对程序及强制措施使用权力的控制，起到了转化调查活动性质，明确被调查人权利保障的作用[1]。因此，从立案程序开始分设职务违法立案程序与泛职务犯罪立案程序适应了从源头开始区分证据收集的需要，并且在立案阶段对二者进行区分给后续两者在不同轨道上的运行提供了便利。

其次是职务违法调查程序与职务犯罪调查程序内部的运行流转、审批机制、文书材料的分流。严重职务违法与职务犯罪的监察调查程序伴随着对人身限制乃至监察调查措施适用，因此须通过严格的内控机制加以限制，不应再简化；而非严重职务违法的调查程序不涉及对人身自由可能造成强限制的调查手段，那么则无必要采取过于烦琐的内控机制，因此应提升运行流转效率、精简审批机制与文书材料。

最后还应当重视程序之间衔接机制的建构，尤其是证据的收集与适用。《监察条例》规定监察机关依照《监察法》和本条例规定收集的证据材料，经审查符合法定要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用。由于职务违法和职务犯罪的不同证明标准，对不可能涉及职务犯罪的非严重职务违法，完全可以降低证据收集、适用的限制，而泛职务犯罪调查程序所获得的证据不僅将于后续审理中使用，也极有可能向刑事诉讼证据方向转化，自然应当同职务违法调查程序中获得的证据形成区分。

此外，程序分离也为律师介入提供了理论空间。如果说职务违纪是党的监督而不应由律师介入，职务违法因不具有犯罪属性不必律师介入，那么职务犯罪涉及基本的人身权利且经过审理后存在移送审查起诉的可能，不允许律师介入的合理性与合法性无法得到证明，此阶段相关犯罪嫌疑人基本权利缺乏保障的状态将直接影响后续阶段中的权利保障效果。特别在监察从宽处罚建议制度与刑事诉讼认罪认罚从宽制度的衔接时，后者要求签署认罪认罚具结书时必须有辩护人或值班律师在场。因此，前者不允许律师介入的情形势必影响监察机关从宽处罚建议的效力，一旦最终影响后续司法机关的回应，二者衔接目标将无法实现[2]。

当然，反腐败工作牵涉较广、关系重大且极有可能涉及国家秘密，引进社会律师即使是在已经分离的调查程序中也存在风险。不妨在监察机关内部设立专门“法律援助”律师，为进入泛职务犯罪调查程序的人员提供必要的法律援助，在较低风险的情况下促进监察对象权利保障目的达成，以使监察调查程序更好地平衡贪腐治理与人权保障的需求。

3.调查措施分类是程序相对分离的保证

监察调查必然涉及相关措施在程序内的适用，因此在职务违法调查与职务犯罪调查程序中，手段措施也应该依二者性质差异而类分，与法治现代化的要求相适应。本文根据《监察法》第四章与《监察条例》第四章有关监察权限的规定，梳理出监察机关共有15种监察调查措施（见表1），但其适用的法律规定不甚清晰，措施对权利的限制与调查阶段亦不甚匹配。

刑事诉讼法上启动专门调查并采取强制性取证手段必须以涉嫌犯罪且立案为前提条件，而部分监察调查措施具备专门调查与强制实施的性质，监察委以违法嫌疑立案即可启动，甚至立案前也可适用。例如查询作为限制被调查人财产自由的措施，不能用于一般职务违法的调查；技术调查措施作为具有易侵权特性的措施[1]，属于对人身自由的强限制，只能针对涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪的被调查人，但它们却可以在监察调查程序尚未开始之前根据工作需要报批后适用。在此阶段，难以客观标准判断监察调查措施的采用是否合法合规，“就有可能为办案人员较随意地认定和适用打开方便之门”[2]。即使同属于监察立案后适用的调查程序，对人身自由限制较轻的讯问措施无法适用于职务违法，而对人身自由限制较重，甚至与刑诉法上逮捕这一强制措施具有相当性的留置，却能够于严重职务违法调查中适用，轻重配比失调显而易见。

因此，欲实现职务违法与职务犯罪调查程序的相对分离，必须将现有的监察调查措施进行配套性安置。线索初核阶段，职务违法与职务犯罪的性质尚未清晰，只配置谈话、查询、调取、询问、勘验检查、鉴定、限制出境七种对人身自由、财产自由限制较小的任意性调查措施。而在初核后，进入职务违法调查程序的案件，因为不涉及严重职务违法，且不太可能转化为职务犯罪，同样不应适用限制人身自由的调查措施以及限制财产自由程度较重的调查措施，只增加配置查封与扣押两种限制财产自由的程度轻缓的调查措施。进入泛职务犯罪调查程序的案件可以适用所有调查措施，但是必须注意讯问、搜查、技术调查三种只能在职务犯罪调查中适用的调查措施，应当通过内控程序加以限制，避免滥用。

但这样的配置方法仍旧无法周延，因留置措施于调查措施体系内定位较微妙。刑事侦查中逮捕的留置措施，对人身自由的限制程度远高于其他调查措施，却被允许在严重职务违法调查时适用，而严厉程度较次的讯问、搜查、技术调查措施则只能运用于职务犯罪调查。单纯对现有调查措施在不同的程序中进行排列组合并非治本之策，根源还是监察程序中可供选择的类强制措施单一，难以适应比例原则的要求。监察实践中已经存在“走读式留置”的做法，对已经采取留置措施的被调查人，每次讯问后仍将其释放并要其保证在下次讯问时自觉到场[3]。未来，可以进一步梯度式体系构建留置措施，增加类似取保候审、监视居住等限制人身自由的手段，通过将强制措施概念引入《监察法》，减轻程序衔接间的属性差异，更好地应对实践中的不同需求[4]。

〔责任编辑：玉水〕

[1]庞正：《中国式法治现代化视域下的社会治理法治化》，《法治现代化研究》2023年第2期。

[1]张一雄：《整体系统观下中国行政法治现代化的内涵与完善》，《江苏社会科学》2023年第2期。

[2]陈柏峰：《中国式法治现代化的中国特色》，《法制与社会发展》2023年第2期。

[3]范进学：《论中国式法治现代化的特色、标志与方法》，《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第3期。

[4]卞建林：《职务犯罪监检管辖之分工与衔接》，《法学评论》2021年第5期。

[5][8]魏昌东：《中国特色国家监察权的法治化建构策略——基于对监察“二法一例”法治化建构的系统性观察》，《政法论坛》2021年第6期。

[6]马怀德：《再论国家监察立法的主要问题》，《行政法学研究》2018年第1期。

[7]李学军、刘静：《监察调查中的一体化研究》，《法律适用》2019年第5期。

[9]方明：《职务犯罪监察调查与刑事诉讼的衔接》，《法学杂志》2019年第4期。

[10]陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，《中国人民大学学报》2018年第4期。

[11]谢小剑：《职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”提倡》，《法商研究》2021年第5期。

[12]程衍：《纪监融合视域下监察职权配置之再优化》，《法学》2021年第11期。

[1]姚建龙、尹娜娜：《监察法视野下职务违法与职务犯罪的界分——以监察程序的完善为重点》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第6期。

[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第八版）》，北京大学出版社2017年版，第8页。

[3]梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，《政法论坛》2021年第4期。

[4]王瑞君：《我国刑罚附随后果制度的完善》，《政治与法律》2018年第8期。

[5]陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》，《中外法学》2019年第1期。

[6]张思峰：《如何理解〈规则〉关于监督检查和审查调查部门分设的要求？完善内控机制加强权力制约》，《中国纪检监察》2019年第8期。

[7]秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，《环球法律评论》2017年第2期。

[8]张海涛：《党政机关合署办公的权力运作关系及其系统论阐释》，《人大法律评论》2019年第2期。

[1]汪海燕：《比例原则在监察调查制度中的适用》，《行政法学研究》2022年第5期。

[2]姜明安：《论监察法的立法目的与基本原则》，《行政法学研究》2018年第4期。

[1]武志：《法律规范可执行性的理论诠释与实现路径》，《长春理工大学学报（社会科学版）》2015年第12期。

[2]梁坤、梁斌：《监察调查一体化程序之证成》，《中国刑警学院学报》2021年第3期。

[3]孙明忠：《牢牢把握纪检监察工作政治属性》，《中国纪检监察报》2019年10月31日。

[4]吕惠东：《中国共产党百年纪律建设的基本经验》，《江苏社会科学》2021年第5期。

[1]《全面推进依法治国的总目标》，2014年11月5日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c189/201411/b9e92e91ce8a4f5f9cef91 cac32bb0b1.shtml。

[2]王勇：《论〈监察法〉中的违法所得：界分及其类型》，《当代法学》2022年第1期。

[1]公丕祥：《论中国式法治现代化的本质要求》，《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第3期。

[2]马怀德：《监察法学》，人民出版社2019年版，第236页。

[1]姚莉：《监察案件的立案转化与“法法衔接”》，《法商研究》2019年第1期。

[2]褚宸舸，王阳：《我国监察官制度的立法构建——对监察官范围和任职条件的建议》，《浙江工商大学学报》2020年第4期。

[3]黄也倩，黄武：《以改革为高质量发展提供不竭动力——从深化派驻机构改革看健全权力监督格局》，《中国纪检监察》2019年第12期。

[1]周长军、韩晗：《监察立案的法理反思與制度优化》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期。

[2]王佳云、陈辉：《监察机关从宽处罚建议的司法回应》，《江苏社会科学》2022年第4期。

[1]邓立军：《我国技术调查措施立法检讨》，《法商研究》2021年第2期。

[2]龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，《政治与法律》2018年第1期。

[3]魏昌东：《〈监察法〉监察强制措施体系的结构性缺失与重构》，《南京师大学报（社会科学版）》2020年第1期。

[4]程衍：《监检衔接中的实践冲突与规则重构》，《青少年犯罪问题》2023年第1期。