日本国宪法第八章的前世与今生——被选择性遗忘的美国流地方自治

洪 骥

引言

日本历来被认为以借鉴和吸收外国的先进文化制度见长——古代学中国，近代学西欧，战后学美国。明治维新以降的日本，在构建近代国民国家的征途上特别注重效法欧美诸国，譬如其有史以来的两部宪法就分别打上了浓厚外部条件的烙印11889 年的《大日本帝国宪法》（俗称“明治宪法”）被认为以当时的德意志帝国宪法（1871 年）为蓝本而起草，二战战败后一直沿用至今的《日本国宪法》（1947 年实施）则以同盟国占领军司令部GHQ 的“麦克阿瑟草案”为基础编写而成。——无论是积极主动的学习，抑或是消极被动的接受。

在所谓的“战后宪法秩序”框架下，近些年备受关注的驻日美军基地迁址问题闹得沸沸扬扬，“国家地方纷争处理委员会”2日语原文为「国地方係争処理委員会」（くにちほうけいそうしょりいいんかい），为第一次地方分权改革的成果之一，于2000 年《地方自治法》修改时所创设。、福冈高等裁判所（那霸支部）、最高裁判所等制度机关你方唱罢我登场，草草地“解决了”冲绳县和日本中央政府之间根本对立的沉疴痼疾。国家机关的判断与民意以及地方自治之基本精神背道而驰，也招来学术界的一片唏嘘。而在“暖风熏得游人醉”的东京永田町首相官邸以及戒备森严的市谷防卫省，一切似乎尽在意料之内与掌握之中，在那个法治的亮光照射不到的政治温床上，反立宪主义与蔑视地方自治的种子生根发芽，与安保修宪等问题遥相呼应共同挑战着战后日本的宪法秩序。

笔者的问题意识便由此应运而来：二战后，宪法文本深受美国影响的日本在地方自治领域的实践缘何走到了今天这样一个进退维谷的不毛之地？日本地方自治的宪法解释学在面对实际问题的时候又缘何如此的苍白无力？《日本国宪法》第八章“地方自治”的原教旨内容当初究竟蕴含着何种可能性？针对这一系列问题，都得溯洄从之，到波澜壮阔的历史中去寻找答案。

总结整理并分析日本宪法学界最前沿的研究成果，笔者可以得出如下结论：日本国宪法的前身“麦克阿瑟草案”之中其实隐藏着美国流地方自治的可能性（Home Rule Charter），却由于种种原因无论是条文的起草还是之后的宪法解释学上都被“选择性遗忘”，取而代之的是明治宪法体制以来的德国公法理论（制度性保障说），回归所谓的“传统”，抹杀了日本国宪法第八章中暗含的“美国梦”。

一、胎死腹中：麦克阿瑟草案中地方自治的“美国梦”

《日本国宪法》第八章章名为“地方自治”，从第92 条到第95 条，3第八章各条款的大致内容是：地方自治之本旨（第92条）、地方公共团体议会议员与首长的直接普选制（第93条）、地方公共团体的权能特别是条例制定权（第94 条）、特别法的住民投票规定（第95 条）等。共计4 个条款，其中起到该领域根本规范作用的第92 条规定：“关于地方公共团体组织及运营的事项，遵照地方自治之本旨，由法律规定之。”4该日文法条的翻译，参见洪骥：《日本国宪法第92 条“地方自治之本旨”的解释论——从“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中国政法大学出版社，2016 年，第25 页。因为“地方自治之本旨”是一个极其抽象、模糊的“总则性概念”，其具体内容指代什么，惜墨如金的宪法并未给出明确的定性。于是，在日本学界，围绕对宪法第92 条（“本旨”条款）的解释问题，战后新宪法实施以来形成了以制度性保障说为通说、新旧固有权说、人民主权说、社会契约说等诸多观点流派百家争鸣的繁荣局面，1有关《日本国宪法》第92 条各家解释学理论（学说）的详细介绍与评价，可参见洪骥：《日本国宪法第92 条“地方自治之本旨”的解释论——从“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中国政法大学出版社，2016 年，第20～58 页。却很少有从宪法“原教旨主义”的立场追本溯源，深刻挖掘制宪史料的研究。而佐佐木高雄便是鲜有的一位采用比较法制史方法的学者，他聚焦《日本国宪法》的制宪史料，特别围绕第92 条的诞生原委展开了细密精致的“复原”工程，为学界呈现出被湮没在历史故纸堆里的日本地方自治的另一种可能性。

根据佐佐木的调查研究，这一切的起因归结于当年麦克阿瑟宪法草案（1946 年2 月10 日）的第87 条。该条原文如下：

The inhabitants of metropolitan areas,cities and towns shall be secure in their right to manage their property,affairs and government and to frame their own charters within such laws as the Diet may enact.

上文翻译过来的大致意思为：“首都地方、市以及町之住民，处理其自身财产、事务及政治，与在国会制定之法律范围内制定其自身之宪章的权利不受侵犯。”2该英文原文的日译为：「首都地方、市及町ノ住民ハ 彼等ノ財産、事務及政治ヲ処理シ 並ニ国会の制定スル法律ノ範囲内ニ於テ 彼等自身ノ憲章ヲ作成スル権利ヲ奪ハルルコト無カルヘシ。」乃是当时日本外务省的官方翻译。详细内容可参见：佐々木高雄，2004，,“『地方自治の本旨』条項の成立経緯”《青山法学論集》46（1•2）：134（19）。英文版条文中的下划线为佐佐木论文中的强调标注。

1945 年10 月13 日，战败不久的日本政府当局紧急成立了以时任国务大臣松本烝治（まつもとじょうじ）为首的“宪法问题调查委员会“（即“松本委员会”），令其全权与占领军司令部对接修宪工作。1945 年10 月13 日，阁僚会议上松本委员会提出了“宪法修改四原则”（即“松本四原则”），1945 年12 月8 日，该原则在帝国议会众议院表决通过。其内容主要为：维持天皇总揽统治大权不变的原则、扩大国会权限并相应缩小天皇大权的原则、国务大臣对议会负连带责任的原则以及保障国民权利自由并对侵害予以救济的原则。驻日盟军最高司令部随后认为日本政府当局过于保守反动，于是驳回了贯彻“松本四原则”的“松本草案”（1946年1 月制定），转而自己代替日方亲自制定宪法草案，即著名的“麦克阿瑟草案”。3有关这段历史的详细内容可参见韩东育：《从近代化到近代性：日本新旧宪法的思想史解读》，《历史研究》2021 年第6 期，第142～162 页，第220 页。

1946 年2 月13 日，在几经波折后麦克阿瑟草案终于被转交到日本政府手中，日本政府当局表示“欣然接受”草案内容和麦克阿瑟提出的“三原则”4即，（1）可以保留天皇制但要对其大权进行全方位限制，天皇从属于国民意志；（2）永久放弃战争并贯彻和平主义；（3）废除一切封建制度。精神，并以此为基础正式着手“修宪工作”。再次全权承担此次任务的松本烝治团队又马不停蹄地完成了被认为是麦克阿瑟草案“改编版”的“模型案”起草工作，并提交给内阁讨论。该“模型案”除了第一章（天皇）和第二章（放弃战争）之外的所有章节条款基本全部都属于一种改编版本。而涉及“地方自治”内容的第八章，则由当时内阁法制局第一部长佐藤达夫（佐藤達夫さとうたつお）负责。1946 年2 月28 日，“模型案”初稿完成，因时间紧迫，3 月1 日又以初稿为蓝本起草出了“第二稿”。3 月2 日，伴随着对第二稿修改的最终定稿，“改编”麦克阿瑟草案的工作正式收工，“三月二日案”旋即诞生并立刻被提交给了盟军司令部。后来又经过了“三月五日案”的微调，终于在1946 年3 月6 日，日本政府对全国正式公布了名为“宪法修改草案纲要”（「憲法改正草案要綱」けんぽうかいせいそうあんようこう）的修宪案。1佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』条項の成立経緯”《青山法学論集》46（1•2）：150（3）～148（5）。

这里需要特别注意的倒不是上述宪法草案“改编”工作本身，而是旧政府官僚佐藤达夫负责撰写的宪法草案第八章“初稿”与“第二稿”的原始资料上所残留下来的“小小的数字”。这是一个阿拉伯数字“87”。“这个‘小小的数字’其实揭示了地方自治之本旨条款来源于麦克阿瑟草案第87 条的秘密，而‘麦克阿瑟草案第87 条’规定了自治体住民自己制定宪章的权利。”2佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』条項の成立経緯”《青山法学論集》46（1•2）：150（2）頁。这里的宪章，指的正是著名的“Home Rule Charter”，乃美国地方自治制度的代名词。据称该制度起源于欧洲中世纪，指的是某个团体被赋予作为团体的权能或团体内部的组织运营规则，上位的主权通过授予团体该权限，使其在对内与对外事务中都融合为上位法秩序的有机组成部分。3豊永郁子，2005，“現憲法下におけるアメリカ型地方自治の可能性”《地方自治》692：3～4。用通俗的话说，就是地方上的居民拥有“设计自己‘政府’的权利”。4塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：43。进一步说，也就是“居住在unincorporated area的居民，他们自己究竟要建设怎样的基层自治体，或者说究竟要将何种行政服务委托给上级county，乃至于税收负担等事务，皆由自己全权决定”。5塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：43。虽然作为联邦制国家，美国各个州的情况千差万别，但将“地方政府组织形态决定权”都包含在内的自治体“基本宪章制定权”完全交给本地住民的做法不可谓不是一种“激进的实践”。如果以这种地方自治的“美国标准”去阅读《日本国宪法》第92 条的“本旨”条款，会发现其一方面在鼓吹地方自律即自己决定的同时，另一方面又将地方公共团体的组织及运营等事项全盘交给法律去定夺，这显然是一种他律行为了。6塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：28。个中“矛盾”，一览无余。

沿着上述问题意识的思路，佐佐木首先梳理了美国地方自治制度（各个州范围内的宪章制度）的基本架构与历史，进而从制宪史的立场，实证地挖掘出《日本国宪法》第92 条的诞生原委。在这个研究过程中，主要涉及驻日盟军司令部民政局起草麦克阿瑟草案中地方自治相关条款的具体细节、日本政府当局对此的“改编”工作细节、日方负责人对于修改内容的具体说明等。而这里，所有的目光自然就聚焦到了佐藤达夫的说辞上面。佐藤针对《日本国宪法》第92 条（“地方自治之本旨”条款）的起草经历，当时慷慨激昂地说道：

如果没有总则性的规定就略显寂寥了。像这样表达暧昧的条文还是不要为好，虽然印象中存在诸如此类对于我的批判，但我还是坚信，第八章难道不正应该需要这样一则条文吗？其重大意义甚至可以说达到了唯此足矣的程度。另外，我还认为，该条款内容抽象模糊，反而可以覆盖到所有国会的立法领域，并起到抑制其侵害的功能。1佐藤達夫 “憲法第八章覚書―その成立の経過を中心として―”（地方財務協会編《地方自治論文集》1954），48 页。

从结论上看，佐佐木指出，“关于地方自治之本旨条款的起草，事实胜于雄辩，那个‘小小的数字’道尽了一切玄机。它并不是佐藤达夫‘基于自身百分百创新精神从无到有催生的杰作’，而是来源于麦克阿瑟草案第87 条的一则改编条款，这在内容上也有据可循，证据确凿。”2佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』条項の成立経緯”《青山法学論集》46（1•2）：120（33）。于是乎，佐佐木认为“本旨”条款非但不是一个毫无根据的规定，还是某种“为了争取时间的抽象化规定”，以麦克阿瑟草案第87 条为依据，可以将《日本国宪法》第92 条看作是一个“被高度抽象化之后方才继受”过来的条文。另外，佐佐木还进一步表示，“在研究方法论上，不应该心安理得地接受原生于德国的所谓‘住民自治•团体自治’正统论，而应该解放思想、超越通说的桎梏，以制宪过程中所昭示的‘应然的地方自治’理想为指向，从残存的历史记录中去发掘Home Rule Charter的可能性。”3佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』条項の成立経緯”《青山法学論集》46（1•2）：101（52）。显然，他对于本文接下来要提到的“通说”（德国流的“制度性保障说”）是心存疑念的，他从一种认识论（制宪史料）的角度拓宽了教义学（条文解释）的外延。虽然佐佐木本人在论文中并未过多地对宪法第92 条展开精密的教义学解释，但其事实与价值紧密结合的研究方法提高了宪法学的“社会科学性”，并为今后的研究提供了新的方向性指引。

有关战败伊始的日本政府当局在“改编”麦克阿瑟宪法草案过程中的上述做法，也有学者提出了更加尖锐的批评。河合义和就曾借用出生于奥地利的美籍比较政治学者、斯坦福大学教授库尔特•施泰纳（Kurt Steiner）的先行研究，指出本来在麦克阿瑟草案中不存在的日本政府有关《日本国宪法》第92 条的“创造性”提案乃是一场“摒弃美国流地方自治、重温欧陆地方自治旧梦的巨大阴谋。”此外，河合还写道，“作为一种力图保存旧有宪法制度，说起来更像是一种日本政府官僚的民族主义者爱国执念的产物”，麦克阿瑟草案第87 条的“Charter 制定权”就这样被偷梁换柱，“本旨”条款便应运而生。再者，像宪法第92 条这样“抽象模糊”的规定，即使今后将其更改甚至干脆直接无视的做法，作为一种事实情况是完全可能出现的。因此，日本政府当局对于第92 条的立宪意图可以说是一种“立法上的诈骗行为”。此项工程得以成功的最大理由，首先在于“以佐藤达夫为代表的日本政府官僚负责人，无论是对于英美法还是欧洲大陆法都具备相当程度的专业知识，而占领军司令部的相关负责人在该领域却相对缺乏欧陆的比较法知识，这对于日本方面的负责官僚而言，着实是一群容易揣摩的对手。”其次，在占领军司令部的宪法草案中，地方自治是一个“冷门”的领域，相较于天皇制、放弃战争这些基本“政治站位”问题，有关地方自治的内容变得似乎“无足轻重”了，从而更容易达成了妥协。最终，通过宪法授权的地方自治关联法（令）的性质，在基本问题层面采用了战前的大陆法构成框架，辅之以局部的美国法特色的内容后，整体上依然将地方自治作为国政的一环以行政手段委任的方式去处理，这体现了浓厚的大陆法系自治的色彩。具体条文层面，宪法第95 条（美国特色的“限制地方自治特别法的住民投票规定”）虽然在文面上体现出来，但在实践中归于休眠状态，而第92 条有关地方公共团体组织及运营的事项又以法律授权的方式预留了通过一般法去规制地方自治的可能性，地方公共团体故而被国会制定的法律套上“五花大绑”，河合感叹道，日本政府此般“工于心计的谋略”实乃“深谋远虑”，是“令人拍案叫绝的阴谋”。1河合義和，1979，“憲法第八章の虚像と実像”《日本法学》44（4）：34～49。

上述内容可以说很好地分析展现了制宪过程中地方自治有关条文本身的“去美国化”历史原委，日本政府当局的做法可谓瞒天过海、夹带私货，既糊弄了占领军最高司令部，同时也蒙骗了当年渴望民主化的广大日本国民。但是我们知道，法学研究的核心方法乃是法教义学，最注重对条文价值层面的解读与适用，仅仅拘泥于客观的法条文面是不够的。同样的法律条文，有时候通过解释的力量可以做到化腐朽为神奇。对于既定条文的解释，不同的学者甚至可以得出完全相反的结论，它们各自背后又隐含着针锋相对的价值立场，这也正是法学研究的魅力之所在。所以，不能因为麦克阿瑟草案第87 条被偷梁换柱地改写成日本特色的“本旨”条款，我们就认定地方自治的“美国梦”自此覆灭。于是，在下文中，便需要对作为“既成事实”的宪法第92 条“地方自治之本旨”条款的解释学说加以考察了。

二、借尸还魂：宪法解释通说的德国化“返祖”现象

1947 年5 月3 日，《日本国宪法》正式实施。仅就条文本身而言，第八章中有关地方自治的4 个条款经过日本政府官僚的“改编”处理后，一切似乎都“已成定局”。本文第一章开头也提到，二战后对于《日本国宪法》第八章（特别是第92 条“地方自治之本旨”的内容界定）的解释通说当推已故东京大学教授成田赖明的“制度性保障说”，其最初发表于1964 年。2成田頼明 “地方自治の保障”（《日本国憲法体系》（第5 巻）［宮澤俊義先生還暦記念］，1964，有斐閣）,235 页以下。该学说既是对德国宪法学者卡尔•施密特（Carl Schmitt）所倡“制度保障论”的本土化借鉴，更是对日本自战前以来地方自治领域最具代表性的保守学说“国家传来说”3即主张地方公共团体的所有权能皆来源于国家（中央政府）权力之创设的观点，该学说提倡者众多且战前、战后一以贯之，连续性和生命力极强，在日本相当有市场。它和制度性保障说一样也是借鉴自魏玛宪法时代的德国公法学界，继承了拉班德、耶利内克等学者国家法学理论的主流观点在评价魏玛宪法第127 条（基层自治体及行政区在法律范围内拥有自治行政权）时，认为其来源于国家的委任与恩惠，甚至连魏玛宪法评注（Kommentar）也都将其界定为“空虚的基本权条款”和“实体上无内容的规定”。而在日本，战前的旧宪法《大日本帝国宪法》体制下，地方自治是没有宪法明文保障规定的，所谓“地方自治”的基本法典乃是1888 年的《市制町村制》，仅仅在个别立法层面给予地方团体微弱的所谓“自主行政权”的官方认可。待到《日本国宪法》制定实施以后，即使其第八章规定了较为丰富的地方自治保障内容，实现了法条上“从无到有”的历史性突破，但“国家传来说”的思维惯性旧态依然，这甚至都深刻影响到了通说“制度性保障说”的型塑。有关日本的“国家传来说”诸观点可参见以下日文文献：田中二郎 《行政法の基本原理》 勁草書房，1949，39 页；法学協会 《注解日本国憲法下巻》 有斐閣，1950，99 页以下；佐藤功《ポケット注釈全書•憲法》 有斐閣，1955，544 页；宮澤俊義著＝芦部信喜補訂 《全訂日本国憲法》，日本評論社，1978，759～761 页，771～772 页。的继承与扬弃。

首先，需要大致了解卡尔•施密特的相关理论。其实，首倡“制度保障”这个概念的人是马丁•沃尔夫（Martin Wolff），他在解释魏玛宪法第153 条所有权规定时，认为它是保障所有权的“制度”。而将此假设类推论证并加以体系化作业后用以解释魏玛宪法相关条文的第一人便是卡尔•施密特。1鵜飼信成，1953，“憲法における地方自治の本旨”《都市問題》44（2•3•4）：12。施密特认为，市民型法治国的基本权出现在近代国民国家成立之前并超越国家权力而存在，国家并非通过法律创设性地赋予国民这些权利，而是在承认市民基本权利之“元属性”的前提下对其进行保障，因而对于实定宪法上的作为基本权的诸权利，原则上国家只能在可预见的范围内，遵照规定的程序才能作出相应的限制。2C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創文社，1972，203 页。正所谓“个人的自由是前提，国家的限制是例外”3C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創文社，1972，206 页。说的就是这个道理。以上是德国传统公法学理论中基本权的保障样态，但施密特所说的“制度保障”却另有所指。与通过宪法基本秩序（Verfassung）进行确认书写的基本权保障不同，对于某些宪法上的传统“制度”，则可以根据宪法律（Verfassungsgesetz）的规定加以特殊保障。在这种情况下，该宪法律的目的在于普通国会立法无法将其废止。这样的保障构造无论逻辑上还是法理上都与基本权的（保障）构造大相径庭，人们却屡屡使用不正确的表现方法也将此称为“基本权”。制度保障即使间接地与个人或法人的主观性权利相连接也不能称之为基本权保障。制度保障只存在于国家内部，原理上并非立足于不受限制的自由领域，而是关涉法上所承认的一个制度。它既然作为制度，就必然是被划定的事项，接受任何可能的限制。即使它的任务没有被详细规定，并且容许它有一定的“活动领域的普遍性”，但它依然是为特定的任务和目的所服务的。4C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創文社，1972，212～213 页。由此可见，施密特将魏玛宪法体制下基本权保障和制度保障的性质加以严格区分，认为后者是公法上（通过具体的宪法条文）给予特殊保障的领域以此来对抗国会普通立法。日本宪法学者户波江二在早年的研究中便体系性地概括出了施密特“制度保障论”的几大基本要素。其一，制度和基本权的关系层面，制度保障在本质上不同于基本权保障，必须将二者严格区别对待。基本权可以对抗修宪权，但制度保障只能对抗国会普通立法权，且当二者相结合之时应当承认制度保障的优越地位；其二，制度保障的性质与效力层面，制度保障是通过宪法律给予其特殊受保护地位而实现的，该相关宪法律并非政策纲领性规定，而是对立法者有强制约束力的法原则或法规范，具有“宪法性效力”（但有一点保留是制度保障只保障制度的核心部分即本质性要素免受立法者的侵害，其具体的制度形成和规制却要依赖于普通法律）；其三，“制度”的概念与内容层面，制度保障的具体内容不甚明了，只能大致勾勒出它是一种“现存的法状态”或对“现状（既成事实）的保障”。5戸波江二，1984，“制度的保障の理論について”《筑波法政》7：66～112。近些年，日本宪法学者石川健治更是通过对施密特宪法理论原典的精密考察，推翻了日本公法学界长期以来对于施密特理论的“错误解读”，在某种意义上最大限度地还原了这位德国公法巨匠的“底色”。石川为了区别日本学界以往的“错误用法”，将“Institutionelle Garantie”刻意翻译成了“制度体保障”。其列举的最典型例子是《日本国宪法》中的政教分离原则（第20 条），曾经的主流学说和判例都认为该原则是一种“制度性保障”，仿照施密特的宪法理论，认为它与主观性权利（基本权）相连接，目的就是为了加强对信教自由的保障，因而政教分离原则作为确保基本权得到有效保障的核心制度应当是宪法修改的界限、可以用来对抗修宪权。然而石川却认为它并非施密特所说的“制度体”。典型的“制度体”是近代宪法原则的例外，作为历史遗留物的一种特权身份的中间团体。比如在德国最突出的例子就是“职业官僚制”。此类制度本该随着近代宪法的制定及自由主义市民型法治国家的成立而废除，但由于种种原因它们作为一种公法上的制度依旧残存在宪法典中，并依附各个具体的宪法律来得到保障。当然，如果有必要的话，通过修宪完全可以将“制度体”从宪法体内排出。石川认为这才是施密特解释魏玛宪法时的“本意”。1详细内容可参见：石川健治 《自由と特権の距離―カール•シュミット「制度体保障」論•再考〔増補版〕》日本評論社，2007。有关公法上的制度体以及市町村自治权等的考察，见该书第138～149 页正文以及第157～158页脚注。

接下来，就可以概观一下日本地方自治领域的通说“制度性保障说”了。成田赖明在已故日本宪法学泰斗东京大学教授宫泽俊义当年的“花甲（日文为「還暦」かんれき）祝寿论文集”中首次提出该说，鉴于著名学者的纪念文集在日本学界的崇高学术地位，成田的这篇文章可谓其倾尽全力的代表作之一了。成田首先从批判旧有的保守学说“国家传来说”入手，指出柳濑良干的“保障否定说”（“国家传来说”的极端形态）2柳瀬良幹《憲法と地方自治》 有信堂，1954，12～16 页。柳濑认为，《日本国宪法》第92 条“地方自治之本旨”条款所预想的“地方自治像”是根据地方性事务范围的增减不断调整其具体内容的灵活规范，绝不是一成不变的。与宪法中的人权保障、私有财产制等条款完全不同，“地方自治之本旨”即意味着“地方自治的存在理由”，万一哪天出现了容不下地方自治的事态发生，即便是国家收回所有的地方自治权转而全部统合成“中央官治行政”也并非宪法所禁止的。柳濑的此般理论被称为“保障否定说”或“自治体全废论”，甫一提出便受到了来自其他学者的猛烈抨击。柳濑版“国家传来说”是最保守的地方自治宪法学说。只会让《日本国宪法》第八章沦为空洞且毫无任何意义的“政策纲领性规定”，就地方自治问题而言如果想要排除来自国家的不正当干涉，就必须将相关宪法条文解释成“具体的保障规定”（即法规范），借此预告着自己学说的“进步性”。于是，成田进一步型塑出自己的学说框架。第一，讨论“地方自治之本旨”这一抽象概念时，应该将其分解为两个不同维度的内容。即“理想中的地方自治”（Leitbild 的角度）与“规范中的地方自治”（Norm 的角度）。前者是一种美好的应然状态，其内涵自然更加丰富，标准也更高；后者是实然中现存状态，也是法律规范论所能达到的边界。宪法第92 条昭示着民主主义的精神理念，所以“理想中的地方自治”便成为了国家立法机关的行动指针，鼓励他们竭尽所能地朝着“地方自治之Maximum”方向努力，与此同时，“规范中的地方自治”又以“地方自治之Minimum”的制度底线约束着立法者，从而保障宪法中地方自治最本质的核心内容。据此，成田认为，“理想中的地方自治”包含住民自治与团体自治两大要素，而“规范中的地方自治”则只包含法律含义上的团体自治，“制度性保障”的核心部分是后者而非前者。所以，《地方自治法》所明文规定的诸如直接请求制度和住民诉讼等，乃是立法者当初顾及“理想中的地方自治”理念而创设的制度，倘若现在又将它们悉数废除，也并不能断定其违反“规范中的地方自治”之核心内容（违宪）。第二，“规范中的地方自治”概念本身也同样是抽象模糊的，要综合考虑该国地方自治制度的历史发展、宪法中相关规定的原意与目的、现代国家体制下国家与地方自治之关系等诸多因素，个别、具体地去界定其内容。第三，现阶段《日本国宪法》体制下，第92 条“地方自治之本旨”条款保障了地方公共团体整体上作为一种“制度”而存在，并非保障每一个具体单位永久存在的权利。第四，考察《日本国宪法》制定时代的社会历史环境，可以认为“都道府县-市町村”的二层制地方公共团体构造属于宪法保障的本质内容，国家不能随意剥夺它们的自治权并转设为官治行政区划。第五，宪法第93 条规定的地方“首长•议会制”的双普选要求是没有太多讨论空间的，这也必然是制度性保障的核心领域。第六，宪法第94 条是对第92 条精神的具体落实，与《波恩基本法》类似地规定了地方公共团体的“全权限性”与活动范围的普遍性原则。其个别的权能有：组织权、人事高权、财产高权、自治行政权、财产管理权、条例制定权、公企业经营权等。1成田頼明“地方自治の保障”（日本国憲法体系（第5 巻）［宮澤俊義先生還暦記念］，1964，有斐閣），287～301 页。简单而言，成田的“制度性保障说”将《日本国宪法》对于地方自治的保障限定到“团体自治”的范围内，并以此作为对抗国会立法的“核心领域”加以确认。

那么，地方自治领域作为通说的“制度性保障说”究竟应当如何对其进行评价呢？日本学者其实对该说也进行了诸多深入的剖析和批判，总体上而言，都认为它是一个偏向的保守宪法解释学说。例如，有学者就曾指出，其一，施密特在其制度保障论所说的“制度”（Institution）应该指代宪法典制定之前便已存在的中间团体，而我国（这里指日本——笔者注）的地方公共团体必然不在此列。其二，姑且不论把制度保障放进基本权保障的框架内进行讨论是否合适，统治机构理论中是不需要探讨制度保障的（魏玛宪法在其第二编《德意志国民的基本权与基本义务》的部分规定了“基层自治体及行政区在法律范围内拥有自治行政权”）。其三，从制度的客观秩序保障层面即中间团体与国家之间的法关系保障视角出发，是无法推导出通说的自治权内容的。2阪本昌成《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，494 页。还有学者指出，“制度性保障不以对个人的人权保障为直接目的，而是通过保障制度本身从而间接地拥护国民个人的基本权，从诉的利益层面出发，它也隐藏着不适应日本型违宪审查制度的缺陷。”3時岡弘“憲法と地方自治”（有倉遼吉先生還暦記念《現代憲法の基本問題》，1974，早稲田大学出版部），172 页。更重要的是，正如上文中介绍的石川健治的研究，日本学界长期以来将作为欧洲封建时代遗留物之“中间团体”的“制度体”毫无批判地拿来对号入座，直接翻译转化成了日本版“制度性保障”学说，这在地方自治领域的情况也是如出一辙。如果石川的论断正确的话，那么成田赖明的地方自治“制度性保障说”必然也是一种严重的“误读”，与其说是对施密特宪法理论的“比较法借鉴”，倒不如说是自己在日本法语境下机械笨拙地“沿袭”了大陆法系官僚制国家的“传家手艺”，为本国的保守现状（既成事实）千方百计地找到了自认为天衣无缝的“理论依据”。这场看似浪漫的“德国→日本”学说“认祖归宗”之旅，可能连作者自己都没有察觉到其背后的客观事实和影响。虽然成田也批判了以柳濑良干为极端代表的保守学说“国家传来说（保障否定说/自治体全废论）”，但就“地方自治权来源于国家（中央政府）的赋权”这一点而言，制度性保障说和国家传来说是没有本质区别的，前者充其量也只是后者的优化改良版本，或曰“国家传来说2.0”，制度性保障说的“保守性”之根源也正在此。在划定完团体自治之“核心领域”后，非核心的“外延领域”就完全裸露在了国会立法随时可能发难的侵蚀环境之下，沦为任由日本中央官治行政肆意摆布的“恩赐道具”。这也是该通说“保守性”的现实表征。所以，地方自治学说移植或继受背后的真实谱系与其说是“德国（施密特）→日本（成田）”，倒不如说是“战前日本（国家传来说）→战后日本（制度性保障说）”的重温旧梦，属于本土资源的“自产自销”了。1其实，佐藤达夫当年在起草宪法第92 条的本旨条款时，就曾慷慨述怀道：“在起草本章之时，对于最初条文的表达方式我可算绞尽脑汁。寻思着有没有什么方法可以准确无误地传达出地方自治的基本精神，于是我便搜出了明治21 年市制町村制的上谕，想从邻保协同之精神（「隣保協同の精神」）这样的角度去表达，可最终还是使用了‘地方自治之本旨’这一词汇。因为其本质内容是以自明之理（「自明のこと」）为前提的。”这个细节足以说明，不单单是以制度性保障说为代表的保守系宪法解释学说，就连制宪“原意”的字里行间都渗透出浓厚的日本“本土资源”的气息，个中涵义耐人寻味。有关内容，可参见：佐藤達夫 “憲法第八章覚書―その成立の経過を中心として―”（地方財務協会編《地方自治論文集》，1954）48 页；亦可参见：洪骥：《日本国宪法第92 条“地方自治之本旨”的解释论——从“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中国政法大学出版社，2016 年，第24～27 页。

当然，笔者的上述推断也只是建立在石川健治观点正确无误的基础上，而去验证其观点的无谬性之于本文乃至之于笔者自身现阶段的能力而言，都是不堪承受之重。但是，经过这样的逻辑分析之后，依然不妨碍我们得出如下结论：战后《日本国宪法》第八章的解释学说之通说出现了德国化的“返祖”现象，即效仿二战前全盘继受德国国家法学的解释思路，完全摒弃了从更优先、更充实的积极保障的角度去争取地方自治权限（例如，新旧固有权说、人民主权说等战后进步学说就做到了这一点）的进攻路径，转而保守的从消极防御的立场试图在宪法框架下维持现有的团体自治局面不变。它长期压倒性的通说地位配合着“五五年体制”以来日本自民党长期政权的强势姿态，客观上从学理的角度助长了该国本就根深蒂固的中央集权官僚主义习气，成就了战后日本“三割自治”2所谓“三割自治”（さんわりじち）是日本民间一种自嘲的说法，据称最早来源于中央与地方政府之间极度不平衡的财源划分比例，即只有“三成（30%）的地方税收和地方自治水平”，这也是学界进步知识分子和民众对于官僚主义中央集权政府的一种诙谐的抗议。的尴尬局面。于是乎，地方自治的宪法解释通说起到了一种“借尸还魂”的功效，即借用被改编过后的日本特色话语体系下的宪法第八章条文（特别是第92 条）之“死尸”，在其之上通过解释学的魔力复活了二战前全盘继受德国公法学思维下的大陆法系官僚制国家观之“魂魄”。诚然，即使是当年诸如美国这般的强大外力，最终也未能阻止老帝国日本的“自我复古”行为。

进一步推敲的话，该学说之所以能成为通说，除了东京大学在日本法学界的强大影响力与作者本身在相关学科的资深地位之外，也衬托并暗合了当时深刻的历史、政治环境。20 世纪60 年代，经历了岸信介内阁1岸信介（1896—1987），日本二战甲级战犯，1957—1960 当选日本首相，任内指使众议院强行通过了新版《日美安保条约》，因招致民众激烈反对的“安保斗争”而被迫下台。其外孙安倍晋三后来两次任日本首相，继承其“遗志”，任内通过内阁决议强行解禁自卫队的“集体自卫权”（2014 年），并妄图修改《日本国宪法》。的反动统治后，曾经轰轰烈烈的反对签署新《日美安保条约》的“安保斗争”（1959—1960 年）就此归于沉寂，而池田勇人内阁（1960—1964 年）提出的“国民收入倍增计划”更是把高度经济成长期的日本推向了战后资本主义世界领头羊的位置。二战刚结束不久时的进步左翼思想因为朝鲜战争以及冷战的消极影响，受到了很大挫折。整个国家进入了政治上“不折腾”的相对稳定时期，这也意味着体制上的固化与保守。地方自治领域的制度性保障说对于维护这般保守体制，不失为一剂灵丹妙药。

三、旧瓶新酒：第八章解释之Home Rule Charter可能性

条文去美国化了（本文第一章）、解释学也返祖了（本文第二章），二者遥相呼应，共同构成了今日地方自治宪法学说中“制度性保障说”的通说地位。但这并不意味着日本地方自治的“美国梦”在理论上毫无机会可言，纵使现实情况异常严峻（以本文开篇引言中提到的冲绳县美军基地迁址问题所表征的各种乱象为例），但学术理论的自我反省与修正乃是一种对于现实状态的真切回应，以期让糟糕的“实然”至少可以拥有一点可靠的“应然”作为参考。

日本宪法学者阪本昌成的学说就摆脱了传统德国理论（卡尔•施密特的“制度体保障论”）与日本通说（成田赖明的“制度性保障说”）的影响，从美国法的角度提供了一崭新的视角。作为日本宪法教义学的理论，它全面合理地解释出了宪法第八章的另一种“可能性”。《日本国宪法》自战后制定以来，从1947 年实施至今已逾七十载，其间一字未改。而第92 条乃至于第八章的这个“旧瓶”里，确实需要用一些不同风味的“新酒”去刺激学界自身的反省与思考。笔者认为，阪本的学说可以称之为“Home Rule 说”，顾名思义，阪本主要从美国地方自治的历史（特别是“Home Rule 运动”）出发，综合运用比较法学的方法，细密地推导出了日本地方自治领域的宪法解释内容。

首先，他认为地方公共团体（local public entity）乃是统治团体，它通过地方的统治机构而实施的统治活动便称为“地方自治”（local autonomy），而统治机构则称为“地方政府”（local government）。“所谓‘地方自治’，是国家一定区域范围内解决各种问题时承担责任的地域性统治团体之‘地方政府’的活动。”2阪本昌成《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，485 页。在明确了“地方自治”的定义之后，阪本对于美国的地方自治，作出了如下的梳理与总结。1.在美国地方团体原本效仿英制，但独立以后的地方团体则是根据州议会制定的“地方自治体宪章”（charter）被赋予一定法人格的地方自治体。所谓“地方自治宪章”，就是指“在创设作为法人的地方政府时，详细明确地规定该政府的权限、政府机构、主要公务员的名称•资格•义务及其选举方式的地方政府之基本法”。1阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 页。2.赋予宪章的方法共分为以下几类。（1）根据州议会的特别法而赋予的“特别宪章制”；（2）从州议会起草的多个宪章中，根据住民投票选出一个最适合该自治体的宪章的“选择宪章制”；（3）根据宪法或法律，赋予自治体起草、表决通过与修改宪章之权限的“Home Rule 宪章制”。2阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 页。显然，第三种的“Home Rule 宪章制”最引人注目。因为此种模式下的宪章制定权并不需要以州的法律为依据，而是直接诉诸州宪法并从中获得正当性来源，这种“宪法Home Rule 宪章”正是当今美国地方自治的基本盘。放眼历史，“美国的地方自治，不仅针对行政，更是一种针对被政党政治腐蚀的州议会进行抵抗的产物。”3阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 页。

其次，阪本明确指出，《日本国宪法》所型塑的地方自治，正是“效法美国‘宪法Home Rule 宪章’模式”4阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，485 页。文中黑体字强调部分为引用文献原作者（阪本）所加。的一种大胆尝试。其具体根据如下：（1）麦克阿瑟草案中有关地方自治的内容共有3 条。其中第1 条相当于《日本国宪法》第93 条第2 款，即地方行政首长以及其他工作人员的直接普选制。其目的是排除19 世纪中叶以来散见于美国各州宪法中通过中央政府（这里指的是州政府）直接任命地方行政首长以及其他工作人员的传统做法。（2）第2 个相关条文明确规定了都、市、町住民制定“Charter”的权利（具体条文见本文第一章开头部分）。该条文深刻反映了美国19 世纪末以来轰轰烈烈开展起来的以实现“宪法Home Rule 宪章”制度化为目标的政治运动，以期保障住民实体上的自治权能与程序上的自治权能。（3）最后一条相当于《日本国宪法》第95 条，即同样针对都、市、町，国会必须先经过当地的住民投票方可适用其制定的特别法。这一规定与19 世纪后半叶美国各州宪法中有关实施针对个别指名自治体而制定的个别法（private law）之前需经得住民同意的规定，有异曲同工之妙。5阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，485～486 页。

如上所述，《日本国宪法》第八章的条文（尽管不是全部）大体上都各自反映了美国州域下地方自治的历史与实践运动，此外，在起草相当于《日本国宪法》第八章各条款的麦克阿瑟草案对应条文时，美国方面的有关负责人基本上都以合众国几个州的宪法与法律框架下所赋予的地域性Home Rule 为假设参考对象。阪本因此指出，《日本国宪法》中规定的地方自治保障内容应当与美国的Home Rule Charter 制度紧密关联起来去理解。

根据“宪法Home Rule 宪章制”，地方团体被赋予两种不同种类的权限，即实体上的自治权能与程序上的自治权能。前者是指在一定范围内，地方政府所享有的自治法的制定权能（自主立法权）、财产管理的权能（自主财政权）、选定工作人员的权能（自主人事权、自主行政权）等。后者则是指地方政府以其认为合适的方法去行使实体上各种自治权能的程序上的权能。例如，自主组织权、自主运营权等。1阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，487 页。阪本认为，“日本国宪法第八章是为了实现宪法Home Rule 制度”而制定的，而“有关实体上的自治权能以宪法Home Rule 宪章制为内涵，程序上的自治权能则以法律事项”去落实。2阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，486～487 页。只不过当年制宪时，日本政府方面的官僚无论如何都觉得自治体宪章制定权所表达的“联邦制色彩”过于浓厚，因此最终在与占领军总司令部交涉后的妥协方案中，将地方公共团体之实体上的自治权能中的自治法制定权以“条例制定权”的形式进行表述上的转换，又以“地方自治之本旨”这样的总则性规定替代了宪章制定权。3阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，487 页。虽然说是妥协方案，但阪本认为，要想正确理解《日本国宪法》中的“本旨”规定，就必须先了解美国地方自治的历史。他进一步指出，《日本国宪法》第八章的各个条文应该按照如下内容去解读。（1）明确不采用国家直接任命地方首长与其他工作人员的方法（第93 条第2 款）；（2）在宪法Home Rule 宪章制的框架下以宪法赋予地方团体一定的实体上的自治权能（第94 条）；（3）在制定个别立法之时需要征得相关住民的同意（第95 条）。4阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，488～489 页。以上无论哪一条，都生动再现了美国地方自治的历史。质言之，所谓“自治权”，就是在宪法典中正式写进宪法Home Rule 宪章制度所蕴含的实体上的Home Rule 权能。5阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，494 页。

综上可见，同样都是强调美国对于《日本国宪法》的重要影响，但阪本与本文第一章介绍的佐佐木之间还是呈现了一定程度的差异性。佐佐木以制宪史料的发掘为契机，综合考察了占领军司令部民政局、日本政府松本委员会（特别是负责起草第八章的法制局官僚佐藤达夫）等制宪当事人的著作、发言、知识结构与心理特征等有效信息，最终指出《日本国宪法》第92 条“地方自治之本旨”条款不是完全出自本土的原创性规定，而是或多或少在潜意识里（不得不）顾忌到麦克阿瑟草案第87 条之后的复杂产物。这是一种重视法学研究之科学性与客观认识之妥当性的研究路径，其中包含了法社会学的方法。而与此不同的阪本则一开始就从第八章的条文解释出发，以美国地方自治的历史为比较法的主要参考对象，将美国各自治体“对抗州议会运动”所结下的胜利果实——“宪法Home Rule 宪章制”作为应然内容去论证其在日本适用的可行性，进而提出了较为严密的宪法解释学说，即本章开头命名的“Home Rule 说”，这就是思路十分清晰的法教义学方法了。二人研究方法有所差异，但在指向上殊途同归，都明显区别于本文第二章中的大陆法系通说，为学界提供了更为宽阔的考察视界与想象空间。

四、道阻且长：积重难返还是另辟蹊径？

以上内容综合梳理分析了日本地方自治问题之关联制宪历史以及宪法解释学的不同应对。但如果跳出单纯法律学规范理论的圈子，站在一个更广阔的视角上思考本文命题的话，我们会发现结论更加不容乐观，可谓“道阻且长”。日本政治学者天川晃就曾围绕日本战前—战后一脉相承的央地关系，给出了一个经典的分析框架，是为“天川模型”（「天川モデル」）。他认为，应该将日本的“中央-地方”关系分解到两个坐标轴中加以考察。第一根轴线以“对中央政府关系中地方团体意思决定的自律性”为测定基准，并将其命名为“集权—分权”（centralizationdecentralization）之轴。与此相对应的，第二根轴线以“中央政府与地方团体行政权能的关系”为基准，是为“分离—融合”（separation-interfusion）之轴。第一根轴意味着“地方团体可以在多大程度上遵从本地区住民的意思去决定团体的意思”，或者说“是否任何地方团体都具备代表其住民意思的代议制机关并遵从该意思，相对于中央政府独立自主地在一定范围内行使意思决定”。在第一根轴的基准下，可将“地方团体及其住民的自主决定权朝着狭小的范围接受限制”的模式称为“集权型”（模式），反之可将扩大地方自主决定权范围的类型称为“分权型”（模式）。另一方面，第二根轴的基准下，姑且不论地方团体根据自己的意思执行的“自治事务”，关于国家的事务，“处在地方团体的区域内却由中央政府的机关独自分担相关事务”的类型可称为“分离型”（模式），反之，“即便属于中央政府的功能，只要是处在地方团体的区域内那就由该地方团体代为分担执行”的类型则被称为“融合型”（模式）。这两根轴线外加四种模式可以组合成四种不同的模型。即“集权—分离”型、“集权—融合”型、“分权—分离”型和“分权—融合”型。天川认为，二战前的日本属于“集权—融合”型，战后经历了诸多民主化改造后，日本又逐步演化成了“分权—融合”型。战前，在“内务省—府县”的统治体系下，国家严厉指挥、监督着尝试扩大分权的各个地方团体，内务省乃至中央政府的集权力量达到顶峰。另外，内务省作为“融合型”行政的积极推行者通过府县制度（当时是官治行政）这一“派出机构”得以实现目的。这样的“集权—融合”型体制一直延续到日本二战战败。战后，特别是经历了占领期的各种民主化改革，曾经的央地关系迎来了新的变化。树大根深、盛极一时的旧内务省至少在形式上宣告解体，而其控制的都道府县也都全面实现了“自治体化”（即《日本国宪法》第93 规定的地方首长与议会议员普选制），这样一来，“分权”的趋势进展迅速。但与此同时，以机关委任事务为代表的“融合型”制度继续存在，它为国家通过各种形式监督地方提供了强有力的支撑。此种监督趋势相较于战前甚至可以说是有增无减，严重阻碍了日本地方团体发挥主观能动性的空间。1天川晃“広域行政と地方分権”（《ジュリスト増刊総合特集29》，1983），120～126 页。

诚如天川所述，时至今日，即使经历了2000 年的“第一次地方分权改革”，废除了机关委任事务等臭名昭著的旧制度，但在具体实务层面，日本的央地关系依然可以说是一种“分权-融合”型模式，它的历史惯性很难说通过几次中央政府主导的行政改革就可以完全消退的。借用日本行政学者金井利之的话讲，（日本地方自治的状况）可谓一种“集权式分权”。2金井利之“『分権』改革の現段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），10～11 页。也就是说，在探讨“分权”这一概念之时，分割的主体本应当是主权或宪法制定权力（制宪权）。然而，主权是一个十分虚无缥缈的学术概念甚至让人觉得它是并非实际存在的东西，所以在分割主权时，原本应该由主权（宪法制定权力）去承担的工作“自然而然地”就落到了国家（中央政府）的肩上。这个过程中预先设定的所有关涉公权力的事务，拥有对这些事务进行分配权限的不是地方，而是中央。因此，分权行为（如各种官方主导的“分权改革”）本身也就充斥着“集权的逻辑”在里面。“所谓自治，是一种自律性的决定。想做就做，不想做就不做。如果真的要贯彻自治的精神，那么就理应包含这种权力的行使与不行使或者说让渡与返还，甚至于夺取的可能性。”1金井利之“『分権』改革の現段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 页，15 页，13 页，16 页，12 页。但实际上，自治体方面在原则上是绝无可能返还、怠慢抑或拒绝被中央摊派的权力的。于是乎，出现了“被强加的‘分权’”这种奇妙现象，基层自治体的权限不是说想有就能有，而到底要或不要处理某项事务，其决定权也不在自治体一方。在全部事务所构成的总量中，基本上都是由国家来最终决定将什么事务摊派给谁，一小部分再由都道府县等广域自治体去决定如何二次摊派。“事务处理特例”制度无非也只是一个都道府县自己不想做就可以随意强加给市町村的制度，并非基层自治体自己主动想做就一定可以承担该项事务的制度。2金井利之“『分権』改革の現段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 页，15 页，13 页，16 页，12 页。更有甚者，国家在分配事务之时，自治体一方并不享有拒绝的权利，第一次地方分权改革成果之一的“法定受托事务”是一种“无法拒绝的‘受托’”，所以还不如称之为“法定强加事务”。3金井利之“『分権』改革の現段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 页，15 页，13 页，16 页，12 页。另外，在财源分配问题上，战后日本的地方自治制度改革基本上都以“业务扩大型分权”为指向，据此寻求与之相匹配的财源确保与扩大。出于只要彻底转移税源（国税让给地方）就会立马出现贫富差距扩大的严峻现实考量，各项改革步履维艰。不过，到第一次地方分权改革为止，都还不是“超越现状的‘分权’”，国家主导的“对于地方干预的缩小”并未否定自治体现有事务的数量，而是尽可能去维系“业务分权”或“数量上的分权”，在此基础之上稍微从质的层面给自治体松绑，让他们干活的过程不那么费劲。4金井利之“『分権』改革の現段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 页，15 页，13 页，16 页，12 页。总之，“内涵在国家主权概念中的‘分权’”与地域社会或住民的自治是水火不容的，战后日本中央政府主导的几场“地方分权改革”之本质与其说是为了自治，倒不如说是片面优先所谓的“分权”，这种“自治让位于‘分权’”的理念也决定了地方分权改革的最终效果，即“自治消逝、独留‘分权’”的尴尬境地。5金井利之“『分権』改革の現段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 页，15 页，13 页，16 页，12 页。于是，便有了本文引言部分提到的当下日本地方自治领域毫无“自治”可言的诸多乱象。

针对以上法学之外社会科学其他领域学者针砭时弊、鞭辟入里的客观诊断，日本地方自治的问题症结似乎一览无余了。如果要进一步刨根究底的话，恐怕病根会溯源到二战前的帝国时代，高度中央集权的明治近代国家的官僚制行政所造成的“后遗症”不是一朝一夕可以匡正的。纵使其间经历了战败与宪法体系的全面重构、政治与社会各领域的民主化改造，以及世纪之交中央政府主导的第一次地方分权改革，这些也都没能给日本带来真正意义上的“地方自治”。一般而言，在政治现实面前，法律和法学多半是无能为力的，因为法律学从来都是一门“保守”的社会科学，它的主流做法是在维持现有秩序框架不变的前提下去尽可能多地实现对权利的保障。虽然历史道阻且长，纵然现实积重难返，但“保守”的法学也从来都不是“躺平”的学问，法解释学虽然都坚持“秩序框架”不变，但不同解释之间的限度是有区别的，解释的方向性也决定了其可能产生的效果或者今后的可能性。诚然，制度性保障说在日本地方自治领域作为通说雄霸学界至今已逾半个世纪，但就该国地方自治“未来的发展性”而言，制度性保障说显然已经无法供给太多有营养的价值理念了，而本文第三章中的美国流解释学说（Home Rule 说）却彰显出了强大的生命力，让人觉得未来可期。想来，这背后其实也暗藏了一个比较讽刺的剧本。当初麦克阿瑟草案（第87 条Home Rule Charter）是美国人强烈要求日本（政府）去努力兑现的，而现如今冲绳县美军基地迁址所造成的日本“地方自治之礼崩乐坏”的危机局面恰恰也是这位正主所引发，“成未能成于萧何，败却决然始于萧何”，该另辟蹊径的“非主流”解释学说根植于宏大的时间叙事洪流中，将历史照进现实，把丑恶还原成美好，让我们更加看清了日本国宪法中地方自治的前世与今生，或者，还有未来？

五、结语

近些年，在《日美安保条约》的秩序框架下，日美军事同盟共享了以宙斯盾弹道导弹防御系统为代表的信息化作战体系，涉及所谓“国家安全”领域推进得如火如荼，既然这些都能实现“日美共享”，那地方自治的宪法理论怎么就无法“共享”了呢？个中深意，恐怕连当事方都不甚明了。本文站在中国学者的立场上去旁观当代日本的宪法学解释理论之时，反而能十分清晰客观地针砭时弊、畅所欲言，戳中该国的“软肋”。而对于本文引言中的几个设问，想必已经可以得出一个相对合理的答案了——《日本国宪法》第八章（地方自治）的各条款乃是对当初麦克阿瑟草案中有关地方自治内容的一种“篡改”，具体而言即通过第92 条（地方自治之本旨）以及第94 条（地方公共团体在法律范围内的条例制定权等）的创设让原本反映美国地方自治核心理念的“Home Rule Charter”制度（麦克阿瑟草案第87 条）胎死腹中，从而确立了德国流的地方自治制度。因此战后新宪法体制下本该有的一场地方自治领域的“革命”被“封印”在历史长河中。究其源头，这是以旧内务省地方局官僚佐藤达夫等人与一直以来倡导保守系地方自治学说的公法学者（国家传来说与制度性保障说）通力合作的结果。前者在宪法条文上做文章将麦克阿瑟草案的内容偷梁换柱改写成了德国式的条文规定，后者则在学说理论上下功夫“将美国流的地方自治‘用德语’进行了再解释”。1石川健治“未完の第八章”（《自治実務セミナー》2015），2～6 页。不过即使这样，《日本国宪法》第八章的字里行间不自觉流露着美国地方自治的历史与逻辑，它是一个“American Dream”，一场“未完成的革命”。

另外，虽然中日两国根本政治制度迥异，但我国现行《宪法》除规定了民主集中制（第3条第1 款）的基本原则外，还一并明确了地方的“主动性、积极性”原则（第3 条第4 款），2018 年我国修宪更是添加了第100 条第2 款，赋予全国所有“设区的市”以地方性法规制定权。这就为宪法学规范理论预留了相当程度的解释空间。1在这个领域，近些年我国学界已经积累了相当程度的高质量先行研究成果。例如，郑毅：《论中央与地方关系中的“积极性”与“主动性”原则——基于我国<宪法>第3 条第4 款的考察》，《政治与法律》2019 年第3 期，第58～76 页；郑毅：《论我国宪法文本中的“中央”与“地方”——基于我国<宪法>第3 条第4 款的考察》，《政治与法律》2020 年第6 期，第68～84 页；郑毅：《论宪法上的“中央的统一领导”》，《法学家》2021 年第2 期，第26～40，192 页；王建学：《论地方政府事权的法理基础与宪法结构》，《中国法学》2017 年第4 期，第124～142 页；王建学：《中央的统一领导：现状与问题》，《中国法律评论》2018 年第1 期，第46～53 页；王建学：《改革型地方立法变通机制的反思与重构》，《法学研究》2022 年第2 期，第36～52 页；李少文：《地方立法权扩容的宪法控制》，《现代法学》2017 年第6 期，第13～19 页；屠凯：《我国<宪法>第三条第四款的程序意蕴》，《政治与法律》2023 年第2 期，第31～45 页，等等。与此同时，自近代以来，以日本首开先河的东亚诸国在法律移植与继受潮流中艰辛探索、守正创新；新中国成立以后，我们更是在学理与实践中全盘继受了前苏联的社会主义法。笔者认为，在本文的语境中，对于日本法而言的德国法恰恰可类比为对于中国法而言的前苏联法。本文中日本地方自治领域的这种“弃美归德”的返祖现象，在纯粹的研究方法论与地方行政的微观实践层面，对于今后我国该领域的发展而言到底算是“他山之石”还是“前车之鉴”呢？这恐怕又是另一篇论文该讨论的话题了。