功能主义视野下罪数判断规则的重构——基于“犯罪单数”和“犯罪复数”的二分

卢 迈

（上海市方达律师事务所，北京 100020）

在刑法理论中，有关罪数（竞合）问题的讨论可谓“旷日持久”，学界至今尚未形成统一见解。其原因主要有两方面：第一，我国刑法总则并未对有关罪数（竞合）的分类、判断基准、适用规则等问题作出统一规定，这给理论的发展留出了充分自由发挥的空间；第二，我国传统刑法理论只是在刑罚论中零星讨论数罪并罚的情形，并没有形成有关这一问题解决的体系［1］。而随着德日刑法理论的引入，有关这一问题的讨论逐渐产生了立场的分野，其中，“竞合说”提倡以德国的竞合论取代我国目前继受于日本的罪数论［2］，“罪数说”认为从移植德国竞合论的成本和收益的角度看，没有必要以竞合论推翻现有的罪数论［3］，“罪数·竞合说”则主张将竞合论置于罪数论之外，并与罪数论形成相互交叉的理论体系［4］。如此一来，问题似乎变成了单纯的刑法理论选择，然而不管采用哪一种理论，都必须追问研究这一理论的目的是什么？仅仅具有事实性的思维对于刑法研究来说无济于事，只有具有价值上的重要性的刑法理论才应成为研究的对象。换句话说，只有从罪数（竞合）理论所要解决的问题这一出发点进行研究，才能得出妥当的处理结论。

一、走出迷思：“罪数”还是“竞合”

（一）两种理论的核心内容差异

1.概念设置

“罪数”一词不难理解，即成立犯罪的数量。从逻辑上看，罪数无外乎一罪或者数罪两种模式。然而，仅此两种模式并不足以对犯罪现象进行归类。《日本刑法典》规定了并合罪、想象竞合犯与牵连犯三种类型的罪数形态①三种类型规定在《日本刑法典》第45条至第54条。，理论上则更为细致，通常将其分为：（1）本来的一罪，即一次只符合一个犯罪构成要件，包括法条竞合、包括的一罪、集合犯、结合犯等情形；（2）科刑上的一罪，即虽然存在数次（同种或异种）构成要件的符合，但在科刑上当作一个犯罪来处理，并按照处罚最重的犯罪处罚的情形，包括想象竞合（观念竞合）和牵连犯两种情形；（3）并合罪，与科刑上的一罪不同，其虽然也存在数次（同种或异种）构成要件的符合，但在科刑上则视情况不同分别以加重原则、吸收原则或者并科原则加以处罚。

相较之下，“竞合”的含义则更为抽象。在刑法中，竞合一般被理解为“多个犯罪构成的符合之间相互的‘汇拢、集中’”［5］，通俗来讲，就是针对某一个犯罪事实进行了多次的评价。《德国刑法典》规定了两种不同的竞合形态：（1）想象竞合，即同一行为符合多个（同种或异种）犯罪构成要件，但仅宣告一个刑罚的情形；（2）实质竞合，即多个行为符合多个犯罪构成要件，适用加重原则或者并科原则进行处罚的情形①两种竞合形态规定在《德国刑法典》第52条至第55条。。除此之外，德国刑法理论还承认“第三种竞合形态”——法条竞合，即行为单数表面上同时符合数个犯罪构成要件，但实际上因为其中某一个构成要件应当优先适用，进而排除了另一个构成要件的适用的情形［6］。由于法条竞合仅仅是对某一犯罪事实“表面上”进行了多次评价，最终实际上只适用了一个构成要件进行了一次评价，所以很多学者认为其不符合“竞合”一词的真正含义，属于“不真正竞合”“假性竞合”，不应放在竞合论中讨论②考虑到我国刑法理论目前对竞合理论的认知情况，本文将法条竞合一并视为竞合理论的一部分内容。例如，有学者认为“尽管法条竞合最终只能适用一个法条，但它还是以在逻辑上具有适用数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上，法条竞合仍然是一种竞合。”参见陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第4期。。

从概念设置来看，两种理论的属概念（上位概念）难以一一对应。但如下所述，在竞合理论中存在一些特殊的行为单数概念如多举犯、继续犯等，而这些概念在罪数理论中都能找到其身影。如此种种，尽管两种理论的属概念大相径庭，但其种概念（下位概念）基本大同小异，差异甚小。

2.判断标准

罪数理论奉行“双重判断标准”，按照通说观点，其先以构成要件符合次数（一次或数次）为逻辑起点区分出本来的一罪或数罪，在此基础上，再根据科刑上的评价，区分为科刑上的一罪和并合罪。当满足一定条件（“一行为触犯数个罪名”或“两个行为之间存在类型化的牵连关系”）时，就成立科刑上的一罪；反之，则成立并合罪［7］。这一判断过程可以用下图表示（见图1）：

图1 罪数理论的判断过程

竞合理论则认为，行为个数是单数还是复数的判断，是竞合论的起点问题，其功能“犹如铁轨的转辙器，在这里决定了火车要向左走（单数路线）或向右走（复数路线），两者未来就分道扬镳，彼此井水不犯河水”［8］579。一旦得出行为单数的结论，原则上均成立想象竞合；一旦得出行为复数的结论，原则上均成立实质竞合。例外是，在行为单数和行为复数的情况下，如果构成要件实际上只被充足了一次，则成立不真正竞合（法条竞合）。所以竞合理论实际上也奉行“双重判断标准”：一是根据构成要件的符合次数区分真正竞合（想象竞合、实质竞合）和不真正竞合（法条竞合）；二是根据行为单复数区分想象竞合和实质竞合。这一判断过程可以用下图表示（见图2）：

图2 竞合理论的判断过程

由此可见，两种理论的判断过程同样差异甚小：先通过构成要件符合次数进行“第一次筛选”，再通过一定的法定条件进行“第二次筛选”，只不过两种理论可能对筛选过程和结果采用了不同的称谓，但这都只是形式上的差异，而非本质差异。

3.功能定位

罪数论者通常认为，罪数论是犯罪论的问题，因为将行为评价为一罪或者数罪这一过程本来就是评价犯罪的规范过程，科刑的轻重或者在程序上的处理，虽然与一罪、数罪有联系，但只需要根据相关规定处理即可，并不存在难题［9］3-4。而竞合论者一般认为，竞合论是刑罚论或者法律效果论的问题，因为其判断基础在于行为的可罚性［10］。

然而，从法律规定上看，日本以及德国的实定法均规定了两部分的内容：一是罪数（竞合）形态的名称以及成立条件，二是罪数（竞合）形态的科刑规则；从刑法理论上看，日本以及德国的刑法理论也都首先会将案件事实与特定罪数（竞合）形态进行对应，再根据具体的科刑规则科处一定的刑罚。所以，两种理论的整个判断过程既涉及犯罪论的内容，也涉及刑罚论的内容，并无明显差异。

总之，正如有学者所说，罪数论和竞合论所讨论的具体问题以及研究目的都是相同的，只是其研究方法（思路）不同，因而导致部分用语和归类存在差别，进而导致对部分问题的处理不同［1］。例如，竞合理论中并无“牵连犯”这一概念，但其法条竞合吸收关系中的“伴随犯”概念与“牵连犯”却具有一定的相似性［11］。

（二）两种理论的共同缺陷

两种理论虽然都声称服务于“合理量刑”这一目的，但在具体规则设定上仍然缺乏规范思考，具体而言，呈现出如下问题：

1.判断标准看似清晰，实则极为复杂

罪数理论虽然以构成要件符合的次数这一看似简单的标准来判断罪数，但具体判断时不免产生以下疑问：（1）构成要件是整体的还是个别的？例如，根据《刑法》第二百三十九条第二款规定，绑架后故意杀害被绑架人的，只成立绑架罪一罪。如果认为构成要件是整体的，则绑架后故意杀人只符合绑架罪一罪的构成要件；如果认为构成要件需要个别判断，则分别符合绑架罪、故意杀人罪的构成要件。（2）构成要件是事实的还是规范的？例如，采用殴打的方式杀害他人的，如果认为构成要件只需事实判断，则该行为既符合故意伤害罪的构成要件，又符合故意杀人罪的构成要件；如果认为构成要件是规范判断，由于两罪之间存在不法的包容关系，只适用故意杀人罪便能对全部不法事实进行充分评价，故最终只符合故意杀人罪的构成要件。

竞合理论在判断行为单复数时，存在标准不统一的问题。一般认为，行为单数包括三种情况：（1）自然意义的行为单数，即行为人处于一个意思决定，客观上实施了一个意思活动，并在规范上始终属于一个行为。例如，一次盗窃1000元人民币。（2）构成要件的行为单数，即本来属于自然意义上的行为复数，但立法者将其拟制为一个构成要件行为。例如复行为犯、集合犯、结合犯。（3）自然的行为单数，即虽然数个行为从外观上看可以分割，但从社会一般观念上看被认为是一个行为。例如，以一连串脏话侮辱他人、接续数次实现同一构成要件（接续犯）①也有学者把自然的行为单数放在构成要件的行为单数中讨论。参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第249页。。上述第一种情况并无疑问，第二、三种情况存在相当程度的判断上的恣意性，特别是“社会一般观念”如何评价，是困扰行为单复数判断的一大难题。

2.判断标准自相矛盾，难以自洽

不管罪数理论还是竞合理论都奉行“双重判断标准”，看似可以并行不悖，实际上存在诸多自相矛盾的地方：在罪数理论中，根据构成要件符合次数即可区分出一罪与数罪，却又创造出“处断的一罪”概念，这样一来，“一罪”和“数罪”这两个本应属于对立的范畴便产生了交叉，形成了逻辑的混乱。我国刑法理论借鉴了罪数理论的许多内容，通说依旧采纳构成要件的符合次数（“犯罪构成标准说”）作为罪数的判断标准，可是却吊诡地对“一罪”的情况再度进行了三分：（1）实质的一罪，包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯；（2）法定的一罪，包括转化犯、结合犯、惯犯；（3）处断的一罪，包括连续犯、吸收犯、牵连犯［12］。然而，想象竞合犯明明触犯了数个犯罪构成，却被认为是实质的一罪；结合犯也符合数个犯罪构成，只是因为法律规定最终只成立一个犯罪而已；牵连犯同样符合多个犯罪构成。可见，这三种情况奉行的判断标准都不是犯罪构成数，“标准的多变与理论的杂糅，不利于司法实践中对罪数的认定”［13］。

竞合理论也存在相同的问题。第一，想象竞合与实质竞合一样，由于符合数个构成要件，都属于真正竞合，本应都被当作数罪予以宣告并科刑，却又因为行为单复数的标准而被区别对待，这与“处断的一罪”的尴尬地位相同②有学者认为，“这正是竞合论的高明之处，其回避了行为人究竟是一罪还是数罪的纠缠性问题……即不给出罪数结论，而仅得出有关法律效果的决定”，然而，刑法理论不能只追求得出结论，而忽略了演绎推理过程的逻辑一贯性。参见胡荷佳：《罪数论与竞合论的关系辨析》，载《法学》2017年第9期。。第二，竞合理论认为成立不真正竞合的基础在于“犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定”［14］，如果同时适用两个法条就会违背禁止重复评价原则，但这一观点并没有得到贯彻。在法条竞合吸收关系下的“伴随犯”场合，例如行为人在故意杀人的同时刺破了被害人名贵上衣的，竞合理论认为故意毁坏财物罪被故意杀人罪的法条所吸收而排斥适用，并且同时认为，如果伴随行为是重罪，主行为在刑罚上无法进行消化，此时例外地按照实质竞合进行处罚，这不合常理。很显然，在法条竞合吸收关系中发挥作用的绝不是禁止重复评价原则，实际上是“微罪不罚”的观念［15］。第三，行为单复数的标准本应只适用于真正竞合内部，用于区分想象竞合和实质竞合，有学者却将其用到了不真正竞合中，认为存在“行为单数阶段的法条竞合”与“行为复数阶段的法条竞合”［8］569，这代表两个不同阶段的判断标准产生了交叉，是逻辑混乱的表现。

3.缺乏功能性思考，创造出过多赘余概念

一般而言，犯罪论的末端讨论的内容是犯罪行为的特殊表现形态，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、共同犯罪等，而不管是罪数理论还是竞合理论，都与犯罪行为的特殊表现形态无关，强行将其“塞入”犯罪论的末端颇显“游离”之感，也导致很多本来在犯罪论就可以解决的内容被当作罪数（竞合）问题加以讨论，进而创造出过多赘余概念，这主要体现在如下三个方面：

第一，概念的无争议性，即这些概念的存在充其量说明了某种现象及其特点，而不具有罪数（竞合）意义上的特殊性。例如，“继续犯”“结果加重犯”“转化犯”这些概念要么本身通过犯罪构成即可进行判断，要么存在明确的立法规定，对此定罪处罚只需参照法条即可，不可能存在任何争议。诚如陈兴良教授所言：“大多数概念从规范刑法学的视角看，都是没有必要存在的，而且显得烦琐，有理论脱离实际之嫌。”［16］

第二，概念的模糊性，即这些概念内涵模糊，其背后的指导原理也无从探寻。竞合理论中法条竞合的“吸收关系”，以及我国创造的“吸收犯”就是典例，不管是前者还是后者，都既包括“未遂吸收预备”这样的“行为样态的吸收”，也包括“正犯行为吸收共犯行为”这样的“行为的吸收”，而这两种吸收，和“与罚的事前（后）行为”中的吸收原理显然并不相同。并且，吸收犯与牵连犯难以区别［17］。“吸收犯的说法，似乎是个终结竞合论的神奇大熔炉，反正最后结论想要论以一罪又找不出其他理由的，就统统丢到吸收犯去解决。”［18］

第三，概念的重复性，即这些概念和刑法理论中的其他概念的含义具有的功能相同，产生了重叠。例如，过去的通说认为对于“连续犯”应当以一罪论处，但由于这会导致在某些犯罪（如人身犯罪）的情况下不利于对法益的保护，所以许多学者认为连续犯应当分别作为同种数罪并罚或者一罪的加重情节处理［19］655-656。可是，既然连续犯可能数罪并罚，其就与同种数罪并罚这一科刑上的概念之间产生了交叉关系，丧失了独立存在的意义。

以上两种理论的共同缺陷不禁引人思考：罪数理论和竞合理论的功能到底是什么？其与犯罪论、刑罚论的关系又是什么？

二、目的性思考：我们需要一个怎样的罪数理论

众所周知，犯罪论的基本功能是判断某个行为是否成立犯罪，而不能同时对两个行为进行评价，所以，当接受刑法评价的事实中只有一个行为时，在犯罪成立阶段就可以完成对其的评价工作。只有当刑法评价的对象不只有一个行为，且它们不能被视为一体时，这才超出了犯罪成立阶段所能做的工作，需要进入罪数领域进行讨论［20］。本文认为，罪数理论和竞合理论没有实质区别，无论采纳哪一种称谓都仅仅具有教义学上的价值，而不具有实质意义。但由于“一罪”“数罪”的称谓更符合目前的理论习惯与审判现实（最终都面临着宣告一罪还是数罪的问题），本文仍然沿用罪数理论作为名称进行讨论。

（一）罪数理论的功能

一种观点认为，罪数理论决定了应当适用的法条以及决定的处断刑、宣告刑［21］693；另一种观点认为，罪数理论是在对行为人的所有犯行，作出充分而不过度、不重复的评价［8］572。本文赞成后一种观点，因为在刑法体系中，罪数理论公认处在犯罪论和刑罚论的接缝处，过去的观点总是纠结于罪数理论的“侧重”而有失偏颇，实际上，罪数理论完全可以处于中立的地位。一方面，其并不研究犯罪论所要研究的犯罪构成、犯罪未完成形态等问题；另一方面，其也不研究刑罚论研究的刑罚的体系、刑罚的裁量方法等问题。罪数判断并不是“检视行为事实与犯罪构成是否相符合”［22］，而是在犯罪论加工好“成品”（符合犯罪构成）的基础上，为接下来的刑罚论确定方向。总之，罪数理论是以犯罪论和刑罚论的内容为前提而展开的对具体犯罪事实评价的理论，其最重要的任务在于对行为符合的数个犯罪构成进行解释与评价。

（二）罪数理论的指导原则

由以上讨论可以得知，罪数理论实际上是通过评价数个犯罪构成从而实现“罚当其罪”的过程。而此过程的指导原则应被定位于禁止重复评价原则和禁止不足评价原则。

1.禁止重复评价原则

禁止重复评价原则在不同的刑法语境中有不同的含义：（1）在程序法上，禁止重复评价原则也被称为“一事不再理原则”或“禁止双重危险原则”，即判决确定前禁止重复起诉，判决确定后因既判力而禁止再诉；（2）在定罪上，禁止重复评价原则禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价［23］；（3）在量刑上，禁止重复评价原则要求不论是否有利于被告人，量刑的相关因素只能被考虑一次［24］。

对于禁止重复评价原则，最大的争议问题在于：“重复评价”的内涵或者对象是什么？（1）“最广义说”认为，重复评价的对象包括一切与被告人承担刑事责任有关的要素［25］。（2）“广义说”认为，重复评价的对象包括定罪量刑环节的相关因素［23］。（3）“定罪因素说”认为，重复评价的对象仅限于定罪环节的相关因素。其中“不法评价说”认为，行为虽然同时符合多个构成要件，但如果构成要件的不法评价存在重复，则属于重复评价［15］。不法评价说内部还有“行为·结果不法评价说”与“结果不法评价说”的对立，前者认为不法的内涵包括行为不法与结果不法，只有行为与结果不法均存在重复评价时才被刑法所禁止；后者则认为只需要关注结果不法是否存在重复评价即可，行为样态并非关注的重点。“不法·责任评价说”则认为，行为虽然同时符合多个构成要件，但如果该行为的不法和责任由其中一个构成要件就可以被清算，则存在重复评价［26］。

上述观点的对立，基本上是由于适用本原则的场景不同导致的：“最广义说”对应宏观的刑事程序场景；“广义说”对应定罪量刑的整个过程；“定罪因素说”则只对应定罪的过程。如前文所述，罪数理论是针对多个犯罪构成事实进行评价的法律解释论，因此仍属于定罪过程中的一环，所以本文赞成“定罪因素说”，且其中的“不法评价说”是妥当的。一方面，立法者在制定刑罚法规时最重要的任务是保护法益，区分行为样态的不同阶段并非重点考虑因素；另一方面，对责任的清算其实也是对不法的清算，因为责任是“不法的责任”，所以只要不法评价存在重复，责任评价必然存在重复。需要强调的是，不法事实必须是具体而非抽象的不法事实。例如，在他人犯心脏病时偷走其药物，此时的不法事实不是抽象的“拿走”行为，而是具体的“故意杀人行为”“盗窃行为”。换句话说，禁止重复评价原则禁止的是针对同一对象，基于相同的法益保护目的所为的评价［27］。

2.禁止不足评价原则

禁止不足评价原则，也被称为充分评价原则、穷尽判断原则，其法理在于：基于依法裁判的原理，司法者受到立法者制定的刑罚法规的束缚，需要根据法律进行符合法理的解释，并将其适用于具体的犯罪事实。因此，司法者对于立法者所设立的各种犯罪类型以及处罚规定，均应该毫无遗漏的，全部加以评价，以校验具体行为实施是否符合犯罪构成要件［9］6。具体到定罪活动中，该原则指的是：如果仅适用一个构成要件没有办法把所有的不法构成要素完全包含，而仅仅适用了这一构成要件对犯罪事实加以评价，就属于不足评价。反过来说，对于足以产生不法或责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了更为严重的不法事实而不加以评价［28］。

禁止不足评价原则有助于实现罪刑相适应，其内涵主要体现在两个方面：（1）如果数个犯罪构成不存在不法事实的重叠评价，则应认定为数个构成要件的符合，并一一宣告；（2）如果数个犯罪构成的不法事实存在重叠，则应当选择最能评价全面的一罪加以宣告。

三、功能主义的罪数判断规则展开

功能主义的罪数判断规则，是指直接从罪数理论所要解决的任务出发设定罪数的判断规则。根据上述指导原则确定的立场，本文认为，在罪数判断过程中只可能得出两种结论：（1）只能适用一个犯罪构成加以评价，即“犯罪单数”；（2）应当适用多个犯罪构成加以评价，即“犯罪复数”。

（一）犯罪单数的处理规则

犯罪单数实际上与刑法理论中“法条竞合”的判断原理相同，都是基于多个犯罪构成的不法评价存在重叠，因而只能适用其一加以评价。但本文之所以没有使用“法条竞合”的称谓，原因如下：（1）罪数理论所要解决的问题是“一罪”还是“数罪”的成立，不应引入“竞合”这一可能引起混淆的概念；（2）法条并不等于犯罪构成，法条是罪刑规范，作为评价标准的不是法条本身，而是法条所对应的犯罪构成；（3）法条竞合理论执着于判断法条之间的形式关系（包容、中立、交叉等），这种形式化思维应当被摒弃；（4）采纳法条竞合的概念，必然与想象竞合进行区分，但如下所述，这种区分毫无意义。

按照通常的理解，当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或者交叉关系时，是法条竞合，而不是想象竞合；相反，如果一个行为所触犯的数个法条之间不存在重合或者包容关系，则只能是想象竞合［29］。这一观点固然没错，可既然法条竞合的法条之间存在逻辑关系，不需借助具体案件事实的联结［1］，法条竞合便成了法律规范层面所要解决的问题，就不应当加入“一个犯罪行为同时触犯……”这样的事实前提。换言之，所有触犯了数个法条，但其中部分法条被排斥适用，最终只应当由一个法条进行评价的情形，都应当属于法条竞合，而不限于一行为触犯数法条的情况。例如，行为人盗窃了车辆后为了隐匿罪证而将其烧毁的，根据禁止重复评价原则的要求，行为人触犯的盗窃罪与故意毁坏财物罪所指向的法益具有同一性，只能适用其中一个法条。因此，即便是两个行为，也可能出现法条竞合的情况，这种区分也就丧失了前提，倒不如直接从犯罪构成本身出发进行判断。所以关键问题就变成了：如何判断两个犯罪构成之间的不法评价存在重复？如果存在重复，应当适用何者进行评价？

1.保护法益存在包容关系时，适用不法性质更重的罪名加以评价

由于刑法规定的某些犯罪按照通说理解所保护的是双重法益，假设A罪保护的法益是K1，B罪保护的法益是K1、K2，则两罪的保护法益存在包容关系，如果行为同时符合A、B 两罪的构成要件，则只能适用后者加以评价，因为该评价更为充分。例如，抢劫罪既保护人身法益也保护财产法益，而盗窃罪只保护财产法益，虽然抢劫行为同时也符合盗窃的构成要件（违反被害人意志转移占有），但只能适用抢劫罪的法条进行评价。

存在的争议问题是：如果B 罪的法条比A 罪的法条轻，是否应当例外适用A罪的法条，以实现罪刑相适应？例如，保险诈骗15 万元的行为，如果认定为保险诈骗罪，则只能判处5年以上15年以下有期徒刑，但如果认定为诈骗罪，则可以判处10 年以上有期徒刑。此时，部分观点认为，尽管保险诈骗罪对不法的评价更为全面，也应当适用刑罚较重的诈骗罪加以评价。其中又可以区分为两种观点：（1）“法条竞合例外说”认为，虽然按照法条竞合的处理规则，原则上应当适用特别法，但出于罪刑相适应原则的考虑，可在一定条件下例外适用一般法［30］。但是，这种观点忽略了刑法中可能存在的特别条款。例如，《刑法》第二百六十六条规定“本法另有规定的，依照规定。”此时如果仍适用诈骗罪评价，就赤裸裸违反了刑法规定。即便有观点认为此时可以转而适用合同诈骗罪加以评价［31］，但其一，合同诈骗罪与保险诈骗罪的不法内涵存在差异，并非构成保险诈骗罪就一定构成合同诈骗罪；其二，刑法中至少还有4 处也存在同样的条款，分别是：《刑法》第二百三十三条规定的过失致人死亡罪、第二百三十四条规定的故意伤害罪、第二百三十五条规定的过失致人重伤罪、第三百九十七条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪，对于这些罪名，显然没有“退而求其次”的解决方案。（2）“想象竞合说”认为，在“特别法从轻”的场合，虽然特别法对不法“性质”的评价更充分，但是一般法的处罚更重，说明其对不法“程度”的评价更充分，因而成立想象竞合，择一重罪（诈骗罪）进行处罚［1］。换言之，即便此时存在封闭的特权条款，也可以突破该规定以重法论处。但是，这种观点不仅违反了刑法规定，同时也违反了禁止重复评价原则，因为想象竞合成立的前提是触犯数个犯罪构成，只是选择刑罚较重的罪名处罚而已。然而，既然两罪的法益存在包容关系，就不可能同时适用两个法条对行为进行评价。

本文认为，即便B法条的处罚更轻，也不能例外适用处罚更重的A法条，理由在于：立法者在设定刑罚时并非只考虑了报应主义的要求，还会考虑该行为预防的必要性，因此也就不能认为某一行为刑罚更重，其不法程度就更高。例如，司法解释规定的诈骗罪与金融诈骗罪的起刑点不同，理由在于：后者发生在金融市场，其犯罪数额集中在相对高端的领域。刑罚是有限的，而犯罪是无限的，将有限的刑罚分配给无限的犯罪，要考虑配置优化的问题，如果对于轻微的犯罪分配了较重的刑罚资源，对于更严重的犯罪，就找不出更重的刑罚作为预防手段了。如果对于集资诈骗罪与诈骗罪规定了相同的法定刑，根据司法解释规定，数额达到50 万元即可判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，当集资诈骗数额达到100万元、500万元时就没有更重的刑罚可以适用，这样下去渐渐就没有犯罪的边际成本可言，预防犯罪的效果也就难以实现［32］。

2.保护法益相同时，适用不法程度更重的罪名加以评价

在国外刑法理论中，针对同一个法益的复数行为存在目的与手段或者原因与结果关系时，属于手段的犯罪事实被属于目的的犯罪的刑罚所吸收的，被称为共罚的事前行为；属于结果的犯罪事实被属于原因的犯罪的刑罚所吸收的，被称为共罚的事后行为。在过去的罪数理论中，该问题通常被当作包括的一罪处理，以“事前”“事后”行为定罪处罚。本文认为，仅能适用一个罪名加以评价这一点没错，但基于禁止不足评价原则的考虑，并非机械以事前或事后行为加以评价，而只能选择不法程度更重的罪名加以评价。

在判断保护法益是否相同时，应当严格按照法益的同一性进行判断。例如，有学者认为，“在实施故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡等犯罪行为的场合，犯罪人侮辱尸体、毁灭证据的，属于事后行为，作为不可罚的行为处理”［33］。然而，杀人后侮辱尸体、毁灭证据的行为侵犯了新的法益，只适用一个法条不可能做到充分评价。

有学者认为，共罚行为类型还存在所谓“附随犯”的情形，即竞合理论中被视为法条竞合吸收关系的“伴随犯”的情况。按照该学者的理解，一个行为如果引起了数个法益侵害，但附随对主法益的侵害而引起对次法益的侵害部分，不作为处罚的对象，仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑。例如，射杀他人的同时毁坏他人价值昂贵的西装，由于毁坏财物是杀人行为的伴随结果，故只成立故意杀人罪［11］480。本文认为，这种观点存在明显的错误：第一，故意杀人和故意毁坏财物之间显然不存在不法上的重合；第二，也不能认为此时由于“一行为侵犯了不可分且一体的数个相异法益”，所引起的法益侵害在性质上不可分，所以只能以主行为论处［21］710。因为“不可分”“一体”“相异”本就是自相矛盾的用语，在上述事实中，故意杀人侵犯的是生命法益，故意毁坏财物侵犯的是财产法益，两者为何不可分？再如，行为人在实施了强奸行为后，又将被害人杀害的，显然不可能认为性自主权和生命权来自同一主体，因而不可分，只能选择其中一个罪名加以评价。

由于刑法规定错综复杂，加上过去的法条竞合理论执着于判断法条之间的形式逻辑关系，这便导致某些罪名在过去不管是认定成想象竞合还是认定成法条竞合均存在不妥之处。例如，某一行为同时具有欺骗与胁迫性质，导致被害人既陷入了认识错误又产生了恐惧心理，进而处分财产的，应当成立敲诈勒索罪和诈骗罪，但传统观点在成立法条竞合还是想象竞合之间游离不定，似乎认为属于法条竞合在理论上更自洽，毕竟该行为只侵犯了一个法益，但又因为难以用所谓特别关系、补充关系等类型来形容两者之间的关系而只能认为成立想象竞合［19］1335；或者虽认为两者属于法条竞合，且敲诈勒索罪是特别法，但敲诈勒索罪的法定刑低于诈骗罪，产生了立法上不公平的“倒挂”现象，为了解决这一现象只能转而例外适用一般法进行处罚［34］。但是，如果按照本文的判断方法，则无需考虑该问题，由于两罪保护法益具有同一性，不法性质完全相同，故只需要选择对不法程度评价更为充分的罪名，即诈骗罪予以适用即可。可见，功能主义的罪数判断规则更有利于解决疑难案件。

（二）犯罪复数的处理规则

关于想象竞合犯的本质，传统观点“实质的一罪说”认为，想象竞合犯虽然表面上看构成了两个罪，但毕竟只存在一个行为，所以不是真正的数罪，而是想象的数罪、实质的一罪［35］。近年来通行的“实质的数罪、科刑上的一罪说”认为，如果一个构成要件包含不了一个事实，则应当允许在法律上双重评价该事实。想象竞合犯虽是本来的数罪，但由于只有一个行为，导致量刑情节高度重合，因此只能择一重罪处罚［36］。换言之，想象竞合符合数个犯罪构成，但只能择一重罪处罚。但在本文看来，这些观点均经不起推敲，理由如下：

其一，“一行为”的判断不应从纯粹自然的角度进行，而只能透过犯罪构成加以判断。例如，行为人对着远处开了一枪，导致一人死亡、一人重伤。通说认为，行为人“一行为”触犯了故意杀人罪和故意伤害罪（或过失致人重伤罪）。可是，这里的“开枪”充其量只是一个没有刑法意义的身体举止，真正进入刑法判断，必须同时对某一行为进行客观、主观的评价，行为人认识到自己的开枪行为会导致一人死亡、一人重伤，所以开枪行为只是表象，实际上真正的“行为”应当是故意杀人行为和故意伤害行为，是两个行为触犯了两个犯罪构成。这样看来，“想象竞合”分明是一个伪命题！之所以人为创造出“想象竞合”，完全源于混淆了自然意义上的身体举止和刑法中被当作犯罪构成事实加以评价的行为的概念。按照“实质的一罪说”，既然一行为只符合一个犯罪构成，又为何“想象”该行为符合了数个犯罪构成？按照“实质的数罪、科刑上的一罪说”，既然承认了“行为”的标准是犯罪构成中的行为（否则便不是“数罪”），那么想象竞合应当是“数行为”触犯“数个犯罪构成”，想象竞合犯这一概念便随之瓦解。

其二，以行为人只实施了一个自然意义的行为为理由对其择一重罪处罚缺乏根据。一罪一罚，数罪并罚，这是刑法常识。通说之所以认为想象竞合犯应当择一重罪处罚，主要是认为“行为人只是基于一个或者准一个意思活动而实施行为，只是一次突破规范意识”［19］651。但是，第一，“准一个意思活动”的含义是什么模糊不清；第二，在如同射杀被害人同时毁坏其西装的场合，行为人对生命法益和财产法益受侵害都具有明确的认识，既存在杀人故意，也存在毁坏财物的故意，何以变成基于“一个意思活动”？第三，不能将意思活动理解为自然意义上的“想法”“目标”等，因为责任是针对不法事实所进行的谴责，只能根据客观上的法益侵害来理解意思活动的含义。还有一种赞成对想象竞合犯“从一重重处断”的观点更是自相矛盾：既然认为对于基于一个意思决定的自然行为不能重复评价，又为何在择一重罪处罚时将另一犯罪作为量刑因素考虑在内［37］？

其三，对想象竞合犯择一重罪处罚，无法实现罪刑相适应原则。根据罪刑相适应的原则要求，行为人承担的刑事责任应当与其客观不法相适应，也要与其可谴责性相适应。想象竞合犯既然符合多个犯罪的主客观要件，最终若只以一个犯罪构成加以处罚，无论如何都不可能实现罪刑相适应。就连支持择一重罪处罚的学者也认为，“侵害数人的一身专属法益的，应尽量规范性地评价为数个行为进而进行并罚……例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒杀死一家三口……”［38］，在以下三种情况下，“择一重罪处罚”带来的罪刑失衡则更为明显：（1）如果想象竞合犯触犯的数个罪名中，最重的罪名被赦免（只赦其刑），其他罪名是否还要处罚？（2）如果想象竞合犯触犯的数个罪名均为亲告罪，被害人只告诉了轻罪，那么行为人是否构成犯罪？（3）在比较犯罪轻重时，同为自由刑，刑期长则为重，可如果轻罪的最低法定刑高于重罪的最低法定刑，是否会导致重罪的宣告刑比轻罪的最低刑还低的情况发生［39］？

其四，由于我国刑法不同于德日刑法那样明确规定了想象竞合犯只能处以一罪之刑，所以这样的解释并不存在立法上的障碍。的确，在刑法分则中存在许多一行为触犯数个犯罪构成，并规定只能“从一重罪处断”的条款，但不可否认，刑法分则中也存在一行为触犯数个犯罪构成，最终却需要“数罪并罚”的条款。例如，《刑法》第二百零四条第二款规定：“纳税人缴纳税款后，采取假报出口或其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，对骗取税款未超出所缴纳的税款部分，以逃税罪处罚；对骗取税款超出所缴纳税款部分，依骗取出口退税罪处罚”。这实际上就是对同一自然意义上的行为进行了数罪并罚的规定［15］。

总而言之，“如果犯罪行为侵害数法益，则无论是出于所谓的一行为，或是出于所谓的数行为，都不禁止双重评价。相反地，基于法益保护的必要性，对于侵害法益之行为，应该构成数罪，基本上有数个刑罚权”①黄荣坚教授在“一行为”“数行为”之前用了“所谓的”进行表述，可见其早已认识到行为应当是犯罪构成中的规范意义上的行为概念。参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，月旦出版社1998年版，第455页。。所以，不仅是想象竞合犯应当数罪并罚，牵连犯也应当数罪并罚②如果要想论证其不应当数罪并罚，在刑法体系内部很难寻求理论支撑，至多从刑事政策、诉讼经济等方面寻找答案。。例外不并罚的情况只存在于少数：（1）由于刑法规定，同种数罪不并罚可以实现充分评价时［40］；（2）刑法分则存在特殊规定，遵循特定的规则进行评价时。

四、结语

过去的罪数理论和竞合理论都执着于在逻辑层面设定一条合适的判断路径，并因此创生出很多无用的概念，这种过度形式化的思维应当被舍弃。功能主义导向的罪数理论首先对罪数理论应当承担的任务进行定位，设定的各种规则也都围绕这一任务展开，在此过程中必然伴随着对过去某些概念（如法条竞合、想象竞合）的批判和舍弃，但唯有批判才能推动刑法理论的发展与前进。本文提倡根据犯罪单数和犯罪复数对罪数判断进行“二分”的观点更具有简约性，有利于司法实践对于复杂案件进行认定。此外，由于法益理论目前还存在许多争议问题，例如个人法益和集体法益的还原与界分，这必然对不法是否存在重合等问题产生冲击，亟待进一步细化进行讨论。