《联合国海洋法公约》下军事活动认定过程中“相关因素”标准的考量、修正与中国应用

摘要：《联合国海洋法公约》的强制争端解决机制允许缔约国对包括军事活动在内的争端事由作出声明，以排除该公约争端解决机构的强制管辖。但该公约本身并没有为军事活动提供定义，从新近国际海洋法法庭和附件七仲裁庭的司法实践看，二者倾向于综合考虑案件的“相关因素”对军事活动进行认定。然而实践中“相关因素”这一标准为军事活动的认定设置了较高的门槛，导致军事活动例外规则被束之高阁。因此，需结合条约解释规则对军事活动之原有意涵进行探寻，对“相关因素”标准进行修正：重视“争端主体”因素、重拾“争端背景”因素、增加“争端区域”因素，并在此基础上形成相对稳定的军事活动认定模式。中国未来若因军事活动争端涉诉且选择应诉，也应结合“相关因素”标准的特点展开论述，争取适用军事活动例外。

关键词：《联合国海洋法公约》；条约解释；军事活动；相关因素

中图分类号：D993.5文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2023）03-0013-12

Rethink and Revision of the “Relevant Circumstances” Standard in the Identification of Military Activities Under UNCLOS and Chinas Application

ZHOU Jiang

（Southwest Institute of Ocean ＆ Natural Resources Law， Southwest University of Political Science ＆ Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：The compulsory dispute settlement system of United Nations Convention on the Law of the Sea （UNCLOS） allows States parties to make declarations on some disputes， including disputes concerning military activities， to exclude the compulsory jurisdiction of the dispute settlement body provided by UNCLOS， but the Convention itself does not provide an accurate definition of military activities. In recent practice， the International Tribunal for the Law of the Sea and the Annex VII Arbitral Tribunals inclined to consider all “relevant circumstances” which are associated with the cases in the determination of military activities. However， the “relevant circumstances” standard sets a high threshold for the identification of military activities， resulting in the exception rules of military activities being shelved. Therefore， it is necessary to find the original meaning of military activities stipulated in UNCLOS in accordance with the rules of treaty interpretation and to revise the standard： attach more importance to the factor of “the subject of the dispute”， restore the factor of “the background of the dispute”， increase the factor of “the area of the dispute”， and accordingly form a relatively stable standard for the recognition of military activities. In the future， if China chooses to appear in court due to military activity disputes， it should present its position in combination with the characteristics of the “relevant circumstances” standard， and strive to apply the military activity exceptions.

Key words：UNCLOS; interpretation of treaties; military activities; relevant circumstances

軍事活动例外是《联合国海洋法公约》（简称《公约》）规定的可以排除适用《公约》强制争端解决机制的情形之一，意即一国若根据《公约》规定对军事活动争端作出免受《公约》管辖的声明，则当其与另一国发生关于军事活动的争端之时，可免受《公约》强制争端解决机制之管辖。但是《公约》第298条第1款（b）项在提及军事活动时，并没有对“军事活动”进行定义，也没有给“军事活动”的认定提供具体标准。实践中，包括中国在内的多个国家根据《公约》的规定声明了军事活动例外，但军事活动例外在适用方面尚未有统一且具体的规则可以遵循。2016年的中菲“南海仲裁案”并没有提出界定军事活动的标准，只给出了一个认定军事活动的大原则，认为在判断什么是关于军事活动的争端时，应考虑争端本身而非具体行为。（South China Sea Arbitration （The Republic of Philippines v. The Peoples Republic of China），Award on July 12 2016，PCA Case No. 2013-19，12 July 2016，para.1158.）而且，其还认为“一方是军事力量，另一方是军事和准军事力量组合，排列成相互对立的阵容”是一种典型的军事活动类型。（South China Sea Arbitration （The Republic of Philippines v. The Peoples Republic of China），Award on July 12 2016，PCA Case No. 2013-19，12 July 2016，para.1164.）“南海仲裁案”折射出军事活动认定的困局：在《公约》没有具体指引的情况下如何对军事活动进行认定？如果要提出认定军事活动的标准，那该标准应该包括何种要件？

国际海洋法法庭（简称法庭）在处理“关于扣押乌克兰三艘海军舰艇案”（简称“海军舰艇扣押案”）和2020年“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿岸国权利的争端案”（简称“沿岸国权利争端案”）时转而采取考虑所有相关因素的军事活动认定路径。该方法有成为通行标准之可能性。在此前提下，笔者意在梳理出“相关因素”标准在《公约》下的意涵，以期对纾解“相关因素”标准不明晰之现状有所增益，为中国未来在可能的争端中应对“相关因素”标准提供诉讼策略。

一、“相关因素”标准在实践中的运用

（一）“海军舰艇扣押案”与“沿岸国权利争端案”

1.“海军舰艇扣押案”

2018年11月25日，乌克兰的3艘军舰在穿过克里米亚地区的刻赤海峡时被俄罗斯海岸警卫队阻拦，乌克兰军舰掉头试图返回其出发港口，但俄罗斯海岸警卫队进行了追击，且在追击过程中开炮，击损1艘军舰并击伤3名军人。之后，俄方扣押了乌克兰的3艘军舰，并逮捕船上24名军人交由国内法院审理。2019年4月1日，乌克兰根据《公约》及其附件七对俄罗斯启动了仲裁程序。2019年4月16日，乌克兰又向法庭提出了临时措施申请，要求俄罗斯释放被扣押的军舰和军人。最终，法庭认为《公约》第298条第1款（b）项规定的军事活动例外不适用于本案，也即确认上述俄罗斯行为不属于军事活动，并提出对军事活动进行判断时应当考虑所有相关因素。

2022年6月11日，仲裁庭在初步裁决中回顾了法庭确定的“相关因素”标准并确认因此仲裁庭将酌情考虑各类相关因素。在具体的论证过程中，仲裁庭考虑到了主体因素，将俄乌双方舰艇的对峙行为认定为军事活动，这可以视为是对该标准的修正。然而，在乌克兰没有请求的前提下，临时仲裁庭开创性地将双方的行为进行了切割，认为第二阶段，即双方停止对峙、乌克兰舰艇返航并遭遇俄罗斯登临这一阶段的性质暂无法确定，需要在案情的实体审理阶段中进一步加以考察。而第三阶段，也即扣押乌克兰船只及逮捕军人并根据国内法起诉的行为则被认定为执法行为，由此确立了仲裁庭的管辖权。（虽然在每个阶段中都可见“相关因素”标准的影子，但把冲突切分为三个阶段的行为无视了俄乌双方争议行为的连贯性与一体性，毫无疑问是规避“相关因素”标准完整适用、扩大其自身管辖权的行为。Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，paras.109-125.）

2.“沿岸國权利争端案”

2016年9月16日，乌克兰根据《公约》及《公约》附件七提起“沿岸国权利争端案”。本案同样源于乌克兰与俄罗斯因克里米亚而产生的争端，案情涉及俄罗斯海岸警卫队、军舰在克里米亚争议海域的油气田区及渔区使用武力干扰、扣押乌克兰船舶等行为。2020年2月21日，仲裁庭作出关于管辖权的裁定，认为俄罗斯的行为均不涉及军事活动，不能适用军事活动例外排除仲裁庭的管辖权。鉴于该案仲裁庭与“海军舰艇扣押案”中的法庭、仲裁庭均是相对独立的争端解决机构，且两案件的任职法官、仲裁员绝大部分并不相同，（在上述案件的法庭与仲裁庭中，共有30位法官、仲裁员参与了案件审理，但只有1人分别在2个争端解决机构中出现。）在此种前提下适用十分相似的标准，反映出了梳理“相关因素”标准的必要性。

（二）“相关因素”标准的内涵梳理

1.主体因素为相关因素

主体因素考察的是行为实施主体是否是军舰、军用飞机等履行国家军事职能的主体。一般而言，主体因素是界定军事活动的首要因素，因为按照国家职能的分配原则，海上军事活动一般情况下应由军舰或军用飞机执行。因此，有学者便认为，基于《公约》下军舰具有豁免权的特殊地位，军舰的活动原则上应认定为军事活动。（参见高健军：《〈联合国海洋法公约〉第298条中的“军事活动例外”——评国际海洋法法庭在“扣留三艘乌克兰海军船只案”中的临时措施命令》，载《国际法研究》2019年第6期，第8页。）

但是在上述两个案件中，主体因素在判断行为是否为军事活动的过程中发挥的作用仍十分有限。在“海军舰艇扣押案”中，法庭认为不能仅仅依靠争端方使用的是海军船只还是执法船只来区分军事活动和执法活动。（法庭认为：“这可能是一个相关因素，但海军舰艇和执法舰艇在其作用方面的传统区别已变得相当模糊。各国混合使用这两种类型的船只执行海事任务的现象并不罕见。”Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No. 26，25 May 2019，para.74.）由此，法庭虽然认可了主体因素在判断军事活动中的作用，但是基于实践中许多国家执法活动与执行军事活动的主体出现了混同，因此认为若单以是否有军舰参与争端来判断行为是否属于军事活动是不合理的。

该案的仲裁庭却认为在第一阶段中双方军舰而不是商船的参与是认定行为为军事活动的重要因素。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.119.）然而事实上，在第二阶段和第三阶段中俄罗斯所扣押的仍然是乌克兰的军舰及舰上士兵，仲裁庭此时径直认为第三阶段的行为不属于军事活动，实质上没有全面接纳主体因素。

在“沿岸国权利争端案”中，仲裁庭也指出：“对于被视为由‘军事船只、飞机和人员进行的活动范围，没有一致的国家惯例。被一些国家政府视为文职或执法行列的部队可被其他国家指定为军事部队，尽管它们可能承担类似的任务。

此外，许多国家依靠其军队履行非军事职能，如救灾或重建公共秩序。”（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，21 February 2020，para.335.）遵循这一思路，在该案中俄罗斯派遣军队干预乌克兰在争议地区海域的考古行动，该行为便不能仅因军队的参加被认定为军事活动，因为军队并不是一个排他的决定性因素。由此观之，主体因素在界定军事活动的司法实践中并没有被赋予较高的效力。

2.争端方态度为相关因素

争端方态度因素是指在认定军事活动的过程中，参考争端当事国对于争端的定性。实践中，可以从当事国的国家行为、外交行动或者参与诉讼过程中的陈述中解读争端方的态度。在“海军舰艇扣押案”中，法庭便对争端方态度这一因素进行了考察，认为争端各方对有关活动的定性是一个相关因素。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No.26，25 May 2019，para.65.）实践中如果一方公开承认了活动的非军事性，那么将直接导致军事活动例外不能适用。在“沿岸国权利争端案”中，乌克兰的诉求之一便是请求仲裁庭认定俄罗斯建造刻赤海峡大桥并禁止乌克兰方通过刻赤海峡的行为违反了《公约》第279条。因为仲裁庭注意到俄罗斯代表在听审中承认了俄罗斯实施的此种行为并不属于军事活动，（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea， Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，21 February 2020，para.339.）因此在裁决中，仲裁庭径直认定了该行为的非军事性质，从而判定无法适用军事活动例外。

3.目的因素为相关因素

目的因素指当事国需主观上具备开展军事活动的目的。在上述两案中，目的因素均被用以区分军事活动与执法活动。在“海军舰艇扣押案”中，因为俄罗斯在逮捕乌克兰的军人后依照国内法程序将其提交国内法院进行刑事审判，法庭认为这体现了俄罗斯的执法目的。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No. 26，25 May 2019，para.76.）该案仲裁庭也依照相同路径将俄乌第三阶段的行为认定为执法活动，确立了其管辖权。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.124.）在“沿岸国权利争端案”中，俄罗斯禁止乌克兰进入争议海域开采油气田并占领了乌克兰油井；乌克兰的证人还称俄罗斯联邦安全局武装警卫队使用武力阻止乌克兰渔船进入黑海捕鱼；除了武装警卫队外，俄罗斯

甚至出動了军舰和军用飞机拦截乌克兰船只。（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，28 February 2020，para.336.）但是针对俄罗斯的行为，仲裁庭却认为：“即使在双方爆发了许多摩擦的情况下，仍不足以证明行为构成军事活动，因为仲裁庭注意到俄罗斯向民间商业公司发放了海上碳氢化合物许可证，并在民事法律框架下对渔业资源的开采进行了管理。”（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea， Sea of Azov， and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，21 February 2020，para.338.）换言之，仲裁庭认为这可归于执法活动的范畴，而不是军事活动。

4.争端起因为相关因素

争端的起因是指诱发争端的具体事由，指与结果具有直接因果关系的情势。严格意义上讲，争端的起因也可以揭示争端的目的，因为在诱发争端的因素发生后，当事国必定带着一定的目的去实施行为，继而引发相应活动。“海军舰艇扣押案”中法庭认为，扣押事件的发生缘于乌克兰与俄罗斯双方对无害通过制度是否适用于刻赤海峡的理解不同，所以当乌克兰派遣军舰行使其认为的无害通过权时，才与俄罗斯产生了冲突。因此从争端的起因来看，并不涉及军事活动的因素。（法庭是这样认定的：“具体原因似乎是俄罗斯拒绝乌克兰海军船只通过刻赤海峡，以及这些船只试图继续前行。”Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No. 26，25 May 2019，para.71.）由此可知，争端的起因实际上是以一个较为具体的视角，考察具体事件的直接诱因，这与即将介绍的争端背景并不相同。

5.争端背景为不相关因素

除了争端的具体起因以外，争端的背景指称的是争端当事方在经济、政治、社会、外交等方面的既存关系，也包括争端双方存在的领土争议问题等。因为国家在对外政策上的延续性，这些既存的历史背景可能有助于确认国家作出的某一行为的性质。但是在上述的两个案例中，法庭和仲裁庭并没有将争端的历史背景加以考虑。

在“海军军舰扣押案”中，法庭在颁布临时措施命令时并没有提及乌克兰与俄罗斯之间由来已久的争端，也没有给出不考虑争端当事国关系以及争端背景的理由。正如一些学者所说的，尽管本案被认为是克里米亚危机的延续，但法庭并没有处理克里米亚问题，也没有对双方是否存在武装冲突的问题给出答复。（参见高健军：《〈联合国海洋法公约〉第298条中的“军事活动例外”——评国际海洋法法庭在“扣留三艘乌克兰海军船只案”中的临时措施命令》，载《国际法研究》2019年第6期，第11页。）该案的临时仲裁庭也基本认可了法庭的处理方式，认为争端双方的历史背景不在仲裁庭的管辖范围内。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.109.）临时仲裁庭提出，争端历史仅仅是事件发生的背景情境。虽然临时仲裁庭表面上有限度地接纳了争端的背景因素，但实际上只在第一阶段行为的定性中提及了双方的既往关系，（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.118.）在第二和第三階段的行为定性中又忽视了这一关键的因素。

在“沿岸国权利争端案”中，仲裁庭认为有关的问题是“乌克兰提出控诉的某些具体行为”是否构成军事活动。在此仲裁庭提出仅仅因为双方存在武装冲突并不能认定军事活动例外的适用，而应该更细致地考察双方的具体行为。

但令人不解的是，仲裁庭在之后的论述中，再无提及争端的背景，也没有再论述两国之间是否存在武装冲突的问题。因此实质上仲裁庭并没有考虑争端方背景在认定军事活动例外的适用过程中的作用，也即赋予了该因素“零效力”。（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，21 February 2020，para.331.）换言之，仲裁庭认为如果军事活动只是一个大背景，不与起诉方的诉求直接相关，则不属于《公约》第298条第1款（b）项规定的范围，只有起诉方的特定诉求直接指向某次军事活动时，才能产生排除管辖权的效力。（参见罗国强、于敏娜：《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对》，载《河北法学》2020年第12期，第66页。）

经过对“海军舰艇扣押案”和“沿岸国权利争端案”的梳理，可以发现

这两个案件都确认了主体因素、争端方态度因素、目的因素的效力，并将争端背景基本剔除出相关因素的范围之外。而且在实际的认定过程中，各个因素之间的权重也有所差异，目的因素的效力在认定过程中显然是大于主体因素的效力的。在目的因素项下，法庭和仲裁庭发展了一些更为细致的因素（如争端起因）来辅助判断争端目的，一俟目的因素不满足认定条件，那么军事活动的性质便难以证成。而与之相对比，法庭和仲裁庭在相关裁决文件中，都否定了主体因素在认定军事活动过程中的决定性作用，认为主体因素不能直接决定行为的性质。此外，争端方态度因素则更像是一个消极的军事活动认定的阻却事由，一旦当事国承认了该活动的非军事性，仲裁庭或法庭即认为军事活动例外不能适用。

二、条约解释规则下“相关因素”标准的应有意涵与现有舛误

《国际法院规约》第38条确认了案例在国际法上属于确立法律原则之参考。虽然案例并不被承认具有正式法律渊源的地位，但因为国际法规则的模糊性，案例在发展国际法规则方面发挥了重要的作用。因此在法庭推出“相关因素”的标准之后，结合条约解释规则对其合法性和合理性进行审查便显得十分重要。根据《维也纳条约法公约》第31条第1款，探寻何为认定军事活动的“相关因素”，需由解释《公约》原文伊始。

（一）基于《公约》第298条第1款（b）项原文的惯常解释

《公约》第298条第1款（b）项涉及军事活动例外的内容为“关于（concerning）军事活动（military activities），包括从事非商业服务的政府船只和飞机（government vessels and aircraft）的军事活动的争端”。但是除了本条款以外，《公约》的其他条款并没有再次提及军事活动这一词汇。

1.“军事活动”的通常含义

军事活动具有较为浓烈的政治色彩，是一个内涵和外延均不明晰的概念，而《公约》第298条第1款（b）项原文恰恰将军事活动草草带过，只提及“military activities”一词。澳大利亚学者娜塔莉·克莱恩（Natalie Klein）认为除了海战之外，海上军事活动还包括海军演习、武器试验、海军威慑、军事装置的安装、以及宣布安全区。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.280.）法庭法官克里安萨克·基蒂卡萨雷（Kriangsak Kittichaisaree）认为，军事活动包括海上军事演习、海上军事情报收集活动、国家间政治或军事冲突背景下的海上军事对抗等。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Declaration of Judge Kittichaisaree，ITLOS Case No. 26，para.4.）在国家实践的立场上，各国对军事活动显然也没有统一的界定标准。

中国国防部在官网中列明，军事行动包括“联演、维和、反恐、救援、护航”。（参见中华人民共和国国防部网站http：//www.mod.gov.cn，其“军事行动”栏目下设“联演”“维和”“反恐”“救援”“护航”五个子栏目。）俄罗斯认为：“按照其一般含义，军事活动是国家武装部队或准军事部队进行的任何活动。军事活动涉及广泛的海军活动，从提供人道主义援助和救灾，到军事演习、海上执法、缉毒行动、拦截移民、海上安全行动以及战略威慑巡逻。”（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Reply of the Russian Federation to the Written Observations and Submissions of Ukraine on Jurisdiction，PCA Case No. 2019-19，28 January 2019，para.140.）因此，单从本条款所提供的“军事活动”这一词语来看，无法准确定义什么样的行为属于军事活动，在国际法上也无法形成关于军事活动定义的统一实践。

2.“政府船只和飞机”在本条中被提及的目的

在第298条第1款（b）项中，《公约》同时提到了政府船只和飞机也可以作为军事活动的主体。对这一词语的解释本身不存在分歧，但是《公约》为何要在对军事活动的描述如此模糊的情况下特别强调“政府船只和飞机”却是值得探究的问题。《公约》没有强调军事活动的主体应为军舰，从一定程度上可以推测出，其默认了军舰是从事军事活动的一般主体，在此基础上，为了防止主体的狭隘性导致对军事活动的认定出现遗漏，特别强调了其他承担政府职能的船只和飞机也能成为军事活动的主体。所以，至少在这里可以认为从《公约》原文的角度看，运用主体因素（即军舰的活动更可能是军事活动）来认定军事活动是合理的，也符合《公约》原文隐含的逻辑。此外，从写作逻辑上看，这样的推测也符合写作习惯。军舰与政府船只和飞机相比，显然是军舰更具备军事职能。而《公约》没有把军舰和军用飞机载明到原文中，却强调了政府船只和飞机这一主体，这表明《公约》认为没有强调军舰的必要性。

有学者提及，对这一规定也可以进行反向解读，对“政府船只和飞机”的强调正好说明了《公约》认识到，军事活动既可能由军舰从事，也可以由非军舰主体进行，从这个角度看，就必须由行为主体的目的或其他因素来判断军事活动，这样的强调恰好否定了仅运用主体因素来判断军事活动的正当性。（参见张诗奡：《论判断〈联合国海洋法公约〉中军事活动的主体基准问题》，载《亚太安全与海洋研究》2020年第3期，第55页。）但是，《公约》从“政府船只和飞机”入手对军事活动的范围进行补充恰恰体现了《公约》首先以主体因素来区分军事活动与非军事活动的思维。虽然《公约》承认军事活动一般应由军舰所从事，但是出于周延的考量，如果政府船只和飞机也从事了具备军事活动性质的行为，那么也可被认定为军事活动。而且，即使该条款的这一强调体现了《公约》运用目的因素来判断军事活动的意图，也不能由此將主体因素排除出去，主体因素和目的因素并不是互斥的逻辑关系，《公约》也没有规定军事活动的认定只能严格采纳某个标准。反之，将主体因素与目的因素综合起来分析更能准确判断一行为是否具有军事活动的性质。因此，《公约》第298条第1款（b）项原文体现了通过主体因素判断军事活动的意图。

3.“关于”的通常含义

《公约》原文中另一关键词是“关于”（concerning），其是英文法律文本中较为常见的限定语。因为本条款对军事活动几乎没有任何限制，所以对“关于”的界定便显得十分重要。在上述的“沿岸国权利争端案”中，乌克兰认为“关于”一词应理解为限制了解释军事活动的范围。从仲裁庭的裁决看，其采纳了乌克兰的观点，将“concerning”与“arising out of”“arising from”“involving”这三个出现在《公约》其他条款的限定语进行对比，并认为“concerning”显然是更狭窄的：“关于”一词将军事活动例外的适用范围限制在以军事活动为直接诉因的争端上，从而限制了军事活动例外的解释空间。（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，21 February 2020，para.330.）而这一解读也导致了仲裁庭直接将争端的背景因素加以排除。因为采取限制解释的立场，仲裁庭只能考虑直接诉因为军事活动的争端，这要求仲裁庭在考察行为时必须着眼于涉及军事力量运用的具体的行为，如果军事活动或者武装冲突是一个大背景而不是直接诉因，那么便不能适用军事活动例外。“海军舰艇扣押案”的仲裁庭也沿袭了这一思路。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.107.）

但是，“关于”一词通常被认为是较为宽松的限定语。《公约》第298条第1款（a）项除了使用了与（b）项相同的“concerning”之外，还使用了“involving”来限制历史性所有权例外。（《公约》第298条第1款（a）项（1）目规定：“关于划定海洋边界的第十五、第七十四和第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及（involving）历史性海湾或所有权的争端，……”）解决投资争端国际中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）也涉及过对“involving”和“concerning”的解读。在“谢业深诉秘鲁案”中，秘鲁反对将“involving”进行扩大解释，并且在庭审过程中把“involving”与“concerning”等同，认为此类词语需要进行限制解释。但是ICSID认为中国与秘鲁签订的《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第8条中的“涉及”（involving）一词扩大了仲裁范围。其含义与其他仲裁条款中的“关于”（concerning）、“相关”（relating）相近，使得仲裁范围不仅包括征收补偿款额本身的争议，也包括涉及征收的争议。（仲裁庭认为根据善意原则对“involving”进行解释其应该是“包括”的意思而不是“排他的或者限于”的意思。Mr. Tza Yap Shum v. Republic of Peru，Decision on Annulment，ICSID Case No. ARB/07/6，12 February 2015，paras.127-128.）因此，《公约》第298条以“关于”（concerning）和“涉及”（involving）修饰任择性例外情形，按照文义解释，这表明只要争端与排除性声明中包含的情形相关、“沾边儿”，就可以排除强制程序的管辖权。（参见罗国强、于敏娜：《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对》，载《河北法学》2020年第12期，第66页。）从《公约》解释的角度看，仲裁庭对《公约》原文“关于”一词进行限制解释并排除争端的背景因素是不符合《公约》原文的惯常含义的。

（二）基于《公约》上下文对相关因素的对照理解

根据《维也纳条约法公约》第31条规定，对《公约》第298条第1款（b）项的原文进行考察时，应同时结合《公约》上下文进行解释。

1.上下文情景下主体因素的考察

正如上文所述，《公约》只在第298条第1款（b）项中出现了“军事活动”一词，这给解读《公约》文本带来极大的困难，因此需要梳理《公约》上下文内容以发现更多的立法意图。《公约》第298条第1款（b）项没有出现军舰，但出现“政府船只与飞机”这样的表述，可以认为主体因素对判断军事活动来说是较为重要且基础的依据，但这是否意味着《公约》承认了凡是军舰的活动原则上都应认定为军事活动，这个问题便需结合《公约》上下文进行解答。

虽然《公约》第298条第1款（b）项没有提及什么主体可以从事军事活动，但《公约》其他条款中提及了“军舰”“军用飞机”“海军辅助船”等可从事军事活动的主体。（如《公约》第29条提供了军舰的定义，并于第30条至第32条规定了军舰造成损害的责任和豁免权。《公约》第236条在规定主权豁免时进一步提及：“本公约关于保护和保全海洋环境的规定，不适用于任何军舰、海军辅助船、为国家所拥有或经营并在当时只供政府非商业性服务之用的其他船只或飞机。……” ）例如，《公约》第111条第5款对紧追权的主体要件进行了较为严谨的限定。（《公约》第111条第5款规定：“紧追权只可由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权紧追的船舶或飞机行使。”）把第298条第1款（b）項与《公约》关于紧追权的规定对比可以发现以下两个差异：首先，军事活动条款并没有提及军舰或者军用飞机，《公约》将军事活动的主体进行模糊化处理；其次，第111条在提及政府船只时，附加了“有清楚标志”和“可以识别为政府服务并经授权紧追”的条件，而第298条第1款（b）项并没有附加如此严格的条件。

经由对比可得，军事活动例外的条款在主体要件上几乎不施加任何限制。在没有任何指引的情况下，很难仅仅通过涉及争端的主体是军舰或是政府船只和飞机来断定争端是军事活动，这也验证了上述案件否认主体因素是唯一标准的做法是合理的。此外，紧追权本质上是《公约》赋予沿海国的执法权能，而进行军事活动并不是《公约》赋予国家的权利，而是主权国家行使自卫权以维护本国领土安全的表现形式之一，在主权国家不同意的情况下，《公约》无权进行过于细致的规定。此种故意留白的做法，体现了《公约》对国家主权的尊重，也反映了在《公约》起草过程中主权国家的强大影响力。在此基础上，如果《公约》起草者或者主权国家认为军舰的活动原则上都应视为军事活动，那么其大可在《公约》第298条第1款（b）项中直接载明“凡军舰从事之活动应视为军事活动”的规定，以实现对主权国家的全面保护，但《公约》反而没有这样做。（例如《统一关于国有船舶豁免的某些规则的公约》第3条就通过规定“上述两条规定不适用于军用船舶……亦不得对其提起对物之诉”以实现对军舰的完全豁免。） 因此，可以认为《公约》起草者在《公约》拟定时便已经意识到单以主体因素来认定军事活动是过于简单的，不利于《公约》的适用。

除此之外，单以主体因素来认定军事活动是过于简单的这一结论是否意味着《公约》摒弃了主体因素这一认定标准？笔者认为并不是。正如上文在对第298条第1款（b）项进行考察时所言，《公约》没有提及军舰等军事主体的地位，最符合常理的解释应该是《公约》认为一般而言军事活动主体应是军舰，所以才在第298条第1款（b）项中略去了对于军舰的表述，只强调“政府船只和飞机”也有充当军事活动主体的可能性。将这两个结论结合起来可得，主体因素在《公约》第298条第1款（b）项的原文及上下文的语境下，不是绝对的判断因素，判断军事活动时不能仅仅因为是军舰从事之活动便将争端认定为军事活动，但需要承认的是主体因素仍是较为基础的判断因素。

2.上下文情景下目的因素的考察

虽然《公约》没有载明军事活动的定义，但是《公约》一些条款也涉及武力的使用和对海上和平的维护。例如，《公约》第19条第2款列举了非无害通过的具体类型。（前6项分别是：（a）对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；（b）以任何种类的武器进行任何操练或演习；（c）任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为；（d）任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为；（e）在船上起落或接载任何飞机；（f）在船上发射、降落或接载任何军事装置。）虽然非无害通过并不等于从事军事行动，但是国际海洋法法庭的何塞·杰西（José Jesus）法官认为该条文“确实概述了我认为属于军事性质的具体活动”。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Separate Opinion of Judge Jesus，ITLOS Case No. 26，para.15.）因此，这些规定可以作为《公约》如何解读军事活动的一个参考。在《公约》第19条第2款所罗列出的这些行为中，就有（c）项和（d）项具体提及了行为的目的。另外，（a）项虽然没有明确论及目的，但实质上将使用武力的目的限制在有害“沿海国主权、领土完整或政治独立”的范围之内。而其他没有直接提及目的的行为，例如使用武器、在船上发射军事装置等也都可以反映出当事方一定的军事目的。因此，通过对此条文规定的分析可以发现，《公约》在判断一行为是否属于非无害通过时认为行为目的是关键性的判断因素，所以以目的为相关因素来区分行为的性质在《公约》上下文情境中是有迹可循的且是十分重要的。由此可见，上述的“海军舰艇扣押案”与“沿岸国权利争端案”中以“执法目的”来区分军事活动与执法活动也是具备合法性的。在“海军舰艇扣押案”中，法庭使用的“争端起因”因素，实质上也是用以确定争端目的的辅助标准，具备《公约》解释角度上的合理性。

3.上下文情景下争端方态度因素的考察

上文提及，争端方若认为涉案行为不属于军事活动，那么争端解决机构便不再认定争端可以适用军事活动例外，这类似于国内法上的自认，也类似于国际法上的禁反言规则，禁反言规则已经成为一项被广泛接受的国际法上的一般法律原则。但即使仅从《公约》的角度出发，也可以发现争端方态度在《公约》适用中的重要性。《公约》在第298条伊始便对强制争端解决程序的任择性例外作了说明：“一国在签署、批准或加入本公约时，……可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序：……。”既然《公约》使用了“可以”一词，就表明了《公约》尊重主权国家对于强制争端解决程序的态度，即使国家已经作了军事活动例外的声明，但如果国家自愿放弃军事活动例外的适用，那么争端解决机构也是享有管辖权的，并非當事国一旦作出声明，便不可逆地排除了关于军事活动的争端在《公约》下受管辖的可能。除此以外，《公约》在序言中便载明“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序”，这也体现出《公约》尊重主权国家意愿的倾向。

而且，从具体的条文设计来看，《公约》在设置无害通过、过境通行和群岛水域制度时，多次提及沿海国家主权，对沿海国的权利进行了细致的安排。（例如《公约》第21条细致地规定了沿海国可以设置关于无害通过的法律和规章。）依此类推，是否适用《公约》强制争端解决程序的例外本质上作为国家的权利，也应得到尊重

。因此，争端方态度对于认定军事活动而言具备重要性是符合《公约》立法本意的。但争端解决机构不得过于随意地解读争端方的态度，如“南海仲裁案”中，临时仲裁庭就错误地将中国对建设岛礁行为的“非军事化”表述解读为中国认为该争端不属于军事活动范畴，从而排除了军事活动例外的适用可能。（中国政府虽然表示岛礁建设活动更多是为各类民事需求服务，但从未否认岛礁建设活动中涉及“必要的军事防卫需求”，但仲裁庭在考察了中国相关的声明后错误地认为，既然中国持续地反对将其岛礁建设活动归类为军事活动，并且最高层也确认这一立场，仲裁庭将不会认定中国的岛礁建设在本质上是军事性质的。参见杨泽伟主编：《中国国家权益维护的国际法问题研究》，法律出版社2019年版，第128、136页。）

4.上下文情景下争端区域因素的补充

杰西法官认为在认定军事活动时，“必须结合在某一特定海洋区域（maritime space）开展的某项活动来进行。”（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Separate Opinion of Judge Jesus，ITOLS Case No. 26，para.12.）但是有观点认为，军事活动的认定不能因为发生区域的不同而产生差异。换言之，不能因为发生的海域有所不同而影响对军事活动性质的判断。然而，《公约》将海洋区域划分成了内水、领海、毗连区、专属经济区、公海等不同海域，对比《公约》的条文可以发现，沿海国在内水、领海享有的是主权，而在专属经济区则享有开发自然资源、岛礁建设、进行海洋科学研究等的主权权利。因此，虽然外国军舰在他国专属经济区内的活动能否被认定为军事行動需要依具体情况分析，但如果外国军舰未经一国同意闯入他国内水或者领海（沿海国已经声明军舰不能享有领海无害通过权的情况下），那么其行为被认定为军事行动应是没有疑问的。例如，2020年10月9日，美军“麦凯恩”号导弹驱逐舰未经中国政府允许，擅自闯入中国西沙领海。中国国防部就认为，此种行为严重侵犯中国主权和安全利益，是赤裸裸的航行霸权和军事挑衅。（参见《南部战区新闻发言人就美舰非法闯我西沙领海发表谈话》，载中华人民共和国国防部网站2020年10月10日，http：//www.mod.gov.cn/pow-er/2020-10/10/content_4872539.htm。）总之，在《公约》上下文赋予了沿海国在不同海域享有不同权利的前提下，应当结合争端发生的海域，对争端性质进行认定。

（三）基于《公约》缔约历史将军事活动的本意还原

由上文的分析可知，《公约》原文和上下文对军事活动的定义提供了一定的帮助，但为了探寻《公约》规定军事活动例外的完整意图，根据《维也纳条约法公约》第33条，仍需要求助于《公约》的缔约过程以探明《公约》的立法意志。（《维也纳条约法公约》第32条规定：“为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：（甲）意义仍属不明或难解；或（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”）在第三次海洋法会议期间，第二委员会主席加林多·波尔（Galindo Pohl）认为，任择性例外条款“应该使用描述特定情况的语言，并避免一般性和抽象性的术语，防止缔约国利用语言模糊的漏洞躲避《公约》强制管辖”。（Third United Nations Conference on the Law of the Sea：58th Plenary Meeting，A/CONF.62/SR.58，United Nations，1976，p.9.）在第58次全体会议上，来自新西兰的代表团认为，正是因为军舰在一般情况下都享有国家豁免权，所以更有必要严格地限制军事活动例外的适用，来保障军舰可受到国际司法机构的审查。（Third United Nations Conference on the Law of the Sea：58th Plenary Meeting，A/CONF.62/SR.58，United Nations，1976，p.12.）塞浦路斯的代表也认为如果任择性例外条款规定得太模糊而被任意解释，便无法保护军事实力弱小的国家。（Third United Nations Conference on the Law of the Sea：60th Plenary Meeting，A/CONF.62/SR.60，United Nations，1976，p.25.）

但是，包括军事活动例外在内的争端解决条款自提出以来便引发了许多争论，除了上述一些在军事活动例外领域愿意接受《公约》强制管辖的国家外，许多国家并不完全赞同强制性争端解决机制，其认为，在国家管辖的地区如内水、领海、大陆架和专属经济区，只有国内法院才享有管辖权。（原文并没有提及毗连区，但原文指出，此类国家主张凡国家管辖的海域，除了涉及航行自由等重要的国际权利外，都应由国内法院管辖，因此毗连区显然也应纳入其中。Conference Report，The Third United Nations Law of the Sea Conference：The Current Status and the Informal Single Negotiating Text，Case Western Reserve Journal of International Law，Vol.8：1，p.37-38（1976）.）在第三次海洋法会议谈判过程中，来自各国的海军代表顾问就认为，海军活动的军事秘密不应该受到一些司法程序的约束，因为一旦进入司法程序，军事秘密就必须被揭露。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.291.）1973年美国建议《公约》的争端解决规定不应影响船舶和飞机根据国际法享有的主权豁免，1974年“争端解决工作组”也认为需要“确保这些船只可以抵御国际裁判”。（参见高健军：《〈联合国海洋法公约〉第298条中的“军事活动例外”——评国际海洋法法庭在“扣留三艘乌克兰海军船只案”中的临时措施命令》，载《国际法研究》2019年第6期，第8页。）因此在1975年的《非正式单一协商案文》（Informal Single Negotiating Text，简称非正式案文）中，关于军事活动的条款被拟定为“与军事活动有关的争端，包括政府船只和从事非商业服务的飞机的争端，但根据本公约进行的执法活动不得视为军事活动”。（[JP3]Third United Nations Conference on the Law of the Sea：Informal Single Negotiating Text （Part IV），A/CONF.62/WP.9，United Nations，1976，p.191.[JP]）对比非正式案文与《公约》第298条第1款（b）项的原文，可以发现二者关于军事活动例外的表述基本一致，都没有对军事活动进行进一步的阐述，也均在没有提及军舰的情况下强调了政府船只和飞机。由此看出，从一开始大部分国家便不支持对军事活动进行精确界定。在《公约》的起草过程中有学者就认为，这一条款反映了国家意图在《公约》下享有较大军事自由的目的，“各国可以根据自己的意愿对军事事项作出宽泛的定义。”（John King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.）根据上述情况，《公约》第298条中军事活动例外的目的，是为了将根据国际法享有主权豁免的船舶和飞机的活动排除出《公约》的争端解决机制范围。（参见高健军：《〈联合国海洋法公约〉第298条中的“军事活动例外”——评国际海洋法法庭在“扣留三艘乌克兰海军船只案”中的临时措施命令》，载《国际法研究》2019年第6期，第8页。）

军事活动例外条款就是在这种背景下通过的，一方面，因为一些国家极力想要保持军事活动的自由，本条款最终的规定便显得十分精简。这种极其精简的规定可以被称为最低限度实质性条款，也即在实质上不对军事活动作任何的限定。《公约》规定的最低限度实质性条款，表明《公约》打算在海洋的军事用途方面保持相当大的灵活性，从而使各国能够实现其各种战略目标。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.286.）另一方面，这样起草条文，可通过法律程序保护它们免受国际司法上的审查。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.291-292.）因此結合《公约》的起草历史来看，对军事活动的扩张解释便是国家意志的体现，正如学者所述：“考虑到军事活动的高度政治性，必须对这一术语进行广泛解释。”（Stefan Talmon，The South China Sea Arbitrations：Is There a Case to Answer？，in Stefan Talmon & Bing Bing Jia eds.，The South China Sea Arbitration：A Chinese Perspective，Hart Publishing，2014，p.57-58.）

（四）条约解释规则下“相关因素”标准合法性之欠缺

运用条约解释规则对《公约》进行解释，可以得到以下结论：首先，《公约》第298条第1款（b）项原文没有对军事活动进行解释，探究《公约》强调非政府船只主体地位的原因可以发现，《公约》默示地认可了主体因素的效力，而且“关于”一词有扩大军事活动认定范围的倾向，也说明争端背景因素应被考虑在内。其次，结合《公约》上下文可以发现，主体因素并不能作为判断军事活动的唯一标准，且以目的和争端方态度作为军事行为的认定依据具备合理性。在《公约》规定了不同海洋区域法律地位的情况下，宜将争端区域因素纳入“相关因素”的考量范围内。最后，从《公约》的缔约历史出发，可以发现军事活动之所以在《公约》中的规定较为模糊，是因为主权国家希望能对军事活动进行灵活的解释，以尽可能全面地适用军事活动例外条款，实现各个国家的军事目标，维护国家军事主权。因此，一方面，“海军舰艇扣押案”和“沿岸国权利争端案”对主体因素的考量过少，对“关于”一词进行限制解释，并将争端的历史背景因素排除在外以及缺乏结合争端发生海域进行判断的做法是值得商榷的。但另一方面，通过对《公约》的解释也印证了法庭和仲裁庭采取多种“相关因素”加以判断的合理性，而法庭和仲裁庭结合目的因素和争端方态度因素对军事活动进行审查也是符合《公约》精神的。

三、“相关因素”标准合理性的缺失及修正

（一）“相关因素”标准合理性之缺失

《公约》的强制争端解决机制与其他国际法领域一样，需要微妙的平衡。正如美国国际法学者约翰·甘博（John Gamble）所说：“只有当它很少工作时，它才能很好地工作。”（John King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.）

这句话形象地揭示了国际争端解决机制与国家之间的利益衡平。

首先，如果国际争端解决机构的管辖权过于宽泛，那么争端解决机构自身便会面临案件量激增的问题，管辖权门槛过低带来的讼累会导致其自身运转困难，案件审理质量恐难以保障。其次，在仍然以主权国家为基础的国际社会上，国际争端解决机构的管辖权本质上仍来源于国家的同意，必须以国家的授权为基础。如果国际争端解决机构降低其自身管辖权门槛，那么有突破国家同意原则之嫌。以《公约》为例，虽然第十五部分规定了强制争端解决机制，但本质上争端解决机制的管辖权仍来源于国家在签署《公约》时的同意。而包括第298条第1款（b）项军事活动例外在内的强制争端解决程序的任择性例外条款的存在正是《公约》得以通过的重要基础。如果争端解决机构执意提高军事活动认定的门槛，以扩大其管辖权，那么将有损国家同意的管辖权基础。军事活动例外是《公约》在尊重国家主权和维护海洋秩序之间试图达成的平衡，而且是倾向于国家主权的平衡。海洋法的主要变化是增强沿海国的管辖权，而不是向有约束力的争端解决程序，即削弱国家主权的趋势发展。（John King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.） 在军事活动例外这一领域，从约文本身和缔约历史的角度进行梳理可以发现，不管是《公约》还是起草国，都希望对军事活动进行更灵活且宽松的解释，以便保护国家军事主权和军事机密。法庭和仲裁庭所确立的“相关因素”标准虽然在一定程度上体现了对军事活动灵活解释的追求，也正确地运用了目的因素和争端方态度因素等多种因素对军事活动进行考察，相较于“南海仲裁案”粗放的处理方式而言不失为进步之举，但仍需进行一定的修正。

（二）“相关因素”标准的修正

上文论及，“相关因素”标准虽然具有一定的进步性，但也不完全符合经由条约解释规则所得出的《公约》文意，欠缺合法性。而且在合理性层面也有增加其自身讼累、罔顾国家同意原则扩大争端解决机构管辖权之嫌。一方面，过度的管辖权扩张会影响判决的正当性，也可能使其沦为某些国家的法律工具。（参见丁洁琼、张丽娜：《国际海洋法法庭管辖权发展趋势审视与探究》，载《太平洋学报》2017年第6期，第50-51页。）另一方面，对《公约》中军事活动意涵进行太过于灵活的解释也会鼓励国家滥用保留权，使得强制性争端解决机制形同虚设。（John King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.）因此，为了避免这两个极端现象的发生，对相关因素进行类型化处理，使得争端解决机构对军事活动的认定有一定可预见性便是有必要的。鉴于法庭所提出的“相关因素”标准仍具有一定的进步性，可对“相关因素”标准进行修正，以使该标准重新具备可适用性。

首先，增加主体因素在军事活动认定过程中的权重。《公约》第298条第1款（b）项默示地认可了军舰的军事活动主体地位，承认一般而言军舰的活动更有可能是军事活动。上述案件的法庭、仲裁庭虽然也承认了主体因素具有一定的参考意义，但在实际认定过程中，没有给予主体因素相应的权重，在多次有军舰活动的场合下，没有顾及军舰的特殊地位，导致两个案件都基本否定了争端具有军事活动的性质。“海军舰艇扣押案”的仲裁庭认为乌克兰与俄罗斯双方第一阶段的行为因为涉及双方军队与海岸警卫队的对峙和冲突而属于军事活动，这具有一定的参考意义，但其将双方冲突划分为三个阶段，在第二和第三阶段中，仲裁庭并没有将主体因素考虑进去，因此实质上仍属于逃避主体因素适用的行为。

其次，恢复争端背景因素在认定过程中的地位。把争端背景因素纳入考量范围不仅仅是因为《公约》第298条第1款（b）项原文中出现的“关于”这一限定词，也出于《公约》缔约历史所反映出来的意图对军事活动进行宽松认定的原意。如果两国本身便存在军事冲突的背景，那么争端解决机构便不应局限于某个具体行为分析争端的性质，而应该考虑到争端方在冲突大背景下采取此次具体行为的目的。在上述两个案件中，俄罗斯和乌克兰之间的间隙由来已久，在克里米亚地区被并入俄罗斯之后，双方关系持续恶化。但是两个案件中法庭和仲裁庭都拒绝将俄罗斯与乌克兰之间由来已久的争端和武装冲突背景考虑在内，而只是孤立地考虑每一具体行为是否构成军事活动。在“海军舰艇扣押案”仲裁庭的处理下，甚至将俄罗斯扣押乌克兰军舰及军人并进行审判的行为拆分为了三个阶段，这样着眼于具体行为的处理方式将导致国际争端解决机构在审查案件时无法全面地考察国家调动军事力量实施某一行为的真实目的，难谓全面。

再次，增加争端区域的认定因素。一国对另一国展开军事活动毫无疑问将严重损害他国主权。但是正如上文所述，国家在各海洋区域的主权权利在《公约》下是有所不同的。在《公约》赋予不同海域以不同的法律地位的前提下，在军事活动的认定过程之中，也应考虑争端区域的认定因素。在上述两个案件中，俄罗斯和乌克兰都对争议海域有主权要求。在这种前提下，双方还在争议海域进行频繁的活动，无疑具有强烈的政治目的，也一定程度上反映出该行为的军事活动特性。

最后，一个可供参考的“相关因素”标准亦是十分必要的。对于争端解决机构自身而言，不断发展和完善的案件裁断标准可以保持其判决的延续稳定性；而对国家而言，一个争端解决机构若能够提高案件裁断结果的可预见性，争端当事国也更愿意去评估将案件提交给争端解决机构的成本和收益，这也将会间接地促进国际法治的发展。“海军舰艇扣押案”的仲裁庭已经沿袭了“相关因素”标准，在一定程度上保持了标准的延续性。但是对错误之处的延续仍然将产生错误的结果，因为“相关因素”这一标准仍有不符合《公约》规定之处，因此未来各争端解决机构应该对该标准进行批判性适用，并在此基础上催生一个较为合理和稳定的军事活动认定标准。（Galea Ion，The Interpretation of ‘Military Activities，as an Exception to Jurisdiction：the ITLOS Order of

25 May 2019 in the Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels，Romanian Journal of International Law，Vol.21，p.54（2019）.）

四、對中国的启示

经过对《公约》的解读，可以发现“相关因素”标准的应有内涵及现有标准的不尽完善之处。可以预见，在一段时间内，中国面临的仍将是目前不尽完善的“相关因素”标准。因此，如何在该标准下争取成功适用军事活动例外，亦是目前可以探究的议题。

（一）中国未来因军事活动争端涉诉的可能自2010年重返亚太并先后推行“亚太再平衡”与“印太战略”以来，美军对中国及其周边海域（特别是南海）频频采取航行自由行动。（参见余敏友、冯洁菡：《美国“航行自由计划”的国际法批判》，载《边界与海洋研究》2020年第4期，第15页。）在美国的带动下，近年来他国在南海的军事活动也逐渐频发。2021年7月25日，英国海军“伊丽莎白女王”号航母打击群驶入南海。（参见《外媒：“带病毒”的英国航母驶入南海》，载澎湃网2021年7月26日，https：//m.thepaper.cn/baijiahao_13745439。）对此有学者指出，倘若英国航母打击群根本不遵守《公约》中的有关规定实施“无害通过”，或公然进入中国岛礁12海里范围之内赤裸裸行挑衅之实，那不妨借鉴俄罗斯先前在黑海武力驱逐英国“保卫者”号的做法。一方面，通过海上巡逻的水面舰艇向其公开喊话，先礼后兵，逼迫越界挑衅的英国军舰迅速驶离；另一方面，中国战机可从空中低空威慑，并作好射击示警的准备。（参见《成汉平：英舰若在南海造次，不妨借鉴俄军做法》，载中国南海研究院网站2021年7月28日，http：//www.nanhai.org.cn/info-detail/26/11207.html。）但此前中国处理他国军舰、飞机的类似行为时，采取的多为警告驱离的方式，且俄罗斯也曾因处理乌克兰军舰强闯刻赤海峡事件而涉诉。因此，采取武力驱离的方式虽然可以以强硬的姿态回应他国的军事挑衅，但也可能因此而涉诉。

已有学者指出，在新时代背景下，中国更应转变一味拒绝和排斥通过国际仲裁和司法程序解决与他国争端的态度。（参见罗国强、于敏娜：《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对》，载《河北法学》2020年第12期，第76页。）在2016年的“南海仲裁案”中，虽然中方秉持“不承认、不接受、不参与”的态度，并发布中国立场文件，组织学者深刻揭示了该案的非法性，并取得重大成果。但是，此种处理方式也并非中国在未来涉诉时必须百分百借鉴的范式。如果中国军舰或海警船只为维护中国主权与他国船只或军舰产生冲突而被他国依据《公约》及其附件七提起仲裁程序，只要该诉因不直接或间接涉及领土主权的确认，中国进行应诉既能展现履行《公约》义务、维护海洋法治的大国形象，也能抓住初步积累国际诉讼经验的机遇。

（二）中国争取适用军事活动例外的着力点

上已论及，一旦涉及诉讼，中国面临的是军事活动认定的严苛性。但是这并不意味着中国应放弃主张军事活动例外。相反，中国可以着重结合现有“相关因素”标准的特点进行陈述，以争取适用军事活动例外。（尽管俄罗斯在上述两个案件中都进行了应诉，但应诉效果并不佳，这其中的原因包括：首先，俄罗斯在“沿岸国权利争端案”中在庭审中承认建造刻赤海峡大桥的行为并非军事活动。其次，在两个案件的书面程序中，俄罗斯并没有具体阐述争端当事方的目的以及争端起因。最后，俄罗斯主要通过军事人员的参加以及武器、军舰的使用（即主体因素）证明活动的军事性，但主体因素最后并没有成为决定性的因素。因此，未来中国若决定应诉，应积极吸取俄罗斯的失败经验，结合现有“相关因素”标准的特征，制定诉讼策略。）

首先，如若应诉，官方应避免使用“非军事化”等明显不利于适用军事活动例外的表达。根据上文所总结的标准并结合“南海仲裁案”的经验可以得知，中国对他国进行驱离之后若公开宣布该事件不是军事活动，那么一旦涉及诉讼，则几乎没有可能适用军事活动例外。

其次，着重阐述行为的军事目的。在“相关因素”标准中，目的因素是法庭和仲裁庭“着墨最多”的因素。因此涉诉之后，需着重对争端进行定性。因中国采取“海警局在前，海军在后”的海上维权模式，（参见刘美：《争议海域维权执法的强制管辖风险及中国因应——基于“乌克兰舰艇扣押案”中海洋法法庭指示临时措施的反思》，载《国际法研究》2020年第2期，第84页。）所以首先实施武力驱离活动的可能是中国的海警队伍。根据“相关因素”标准，主体因素不再成为左右事件定性的绝对因素，这意味着海警队伍实施的活动也可以是军事活动。但是，由于海警队伍的活动依据一般是国内法，如《中华人民共和国海警法》（简称《海警法》），这导致争端解决机构易认为海警队伍的驱离活动是根据国内法实施的执法活动。而解决方案在于，由于《海警法》第83条直接赋予中国海警机构军事职能，（《海警法》第83条规定：“海警机构依照《中华人民共和国国防法》《中华人民共和国人民武装警察法》等有关法律、军事法规和中央军事委员会的命令，执行防卫作战等任务。”）所以海警队伍实施的武力驱离活动完全可以根据此条由执法活动转化为军事活动，这也成为中国在争取适用军事活动例外时应重点阐述的内容。

最后，指出争端起因系他国蓄意挑战中国主权。“海军舰艇扣押案”赋予了争端起因以较大的权重，认为争端的起因是乌克兰与俄罗斯双方对无害通过制度是否适用于刻赤海峡产生争议，不存在军事因素。一旦中国驱离他国军舰后被诉，他国极大可能沿袭法庭的此种观点，并在诉状中阐述之所以进入中国领海，是因为其认为军舰亦享有无害通过权。相应地，中国应指出军舰并不当然在他国领海上享有无害通过权，《中华人民共和国领海与毗连区法》亦不承认军舰享有无害通过权。随后，中国应揭示争端的真实起因是他国以“无害通过”或“航行自由”为由侵犯中国领海主权，背后实际上蕴含着军事及政治动因。换言之，争端的起因并非单纯是双方在法律层面上关于“无害通过是否适用”产生的分歧。

五、结语

曾有学者提出，“海军舰艇扣押案”的仲裁庭在审理本案的管辖权问题时，应当揭开刻赤海峡冲突的“面纱”，拒绝行使管辖权，撤销法庭的临时措施命令。（参见罗国强、于敏娜：《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对》，载《河北法学》2020年第12期，第74页。）根据笔者所得出的结论，仲裁庭也應批判性地对待“相关因素”标准，在符合《公约》的规定和精神的前提下，对“相关因素”标准进行修正，更加宽松灵活地认定军事活动。然而事实并不如愿，仲裁庭虽然形式上延续了“相关因素”标准，拔高了主体因素的地位，但实质上通过划分行为阶段，淡化了主体因素与争端背景因素的全局指导作用，从而确立了其管辖权，案件将不可避免地进入实体阶段的审理中。

若中国未来因各类军事活动招致他国的恶意诉讼且选择应诉，一方面可以抓住该标准仍在发轫之中的时机，在争端解决机构面前充分阐述经修正的“相关因素”标准，以期扭转争端解决机构关于军事活动的管辖权扩张趋势，另一方面也可以结合现行标准的特征进行陈述，争取适用军事活动例外，从而使国家自主选择和平解决国际争端方式的权利得到尊重，维护《公约》在国际海洋法治中的权威地位。

收稿日期：2023-04-26

基金项目：2022年度国家社科基金重大专项（22VHQ002）

作者简介：周江，男，西南政法大学教授、博士生导师，海洋与自然资源法研究所所长。

① 感谢郑樾同志在该文写作中所做的不可替代工作。