肖顺武,陈 琦
(西南政法大学 经济法学院,重庆 401120)
互联网经济是注意力经济,用户注意力体现为用户数量以及用户所浏览页面数量等相关数据指标(即流量),流量越高则意味着更高的关注度和更大的财产价值。经营者只要能够获得足够的流量,就能产生良性循环并收割市场利润,因此,获取虚假流量的行为具有极大的商业诱惑性。“互联网领域的竞争已从恶意不兼容、商业诽谤和网络流量劫持演变为当前的数据争夺阶段”[1](P.129),而网络数据流量的竞争不仅会影响当前的交易机会,也会影响将来开发衍生产品的生产资料之获取,已成为网络市场主体核心竞争力之所在。
在此背景下,通过人工或算法技术等手段快速、大量地对视频、直播、微信公众号、电商等刷取虚假流量成为经营者的现实需求。刷取虚假流量的表现形式变化多样,具体包括点赞、关注、粉丝量、阅读浏览量、播放量以及线上商品的下单量、线下店铺的用户评价等,其核心都难以绕开争夺用户注意力这一特征。对平台经营者来说,流量的不当争夺是一个虚假数据污染数据库、大数据机器人被误导,进而影响经营决策的过程;对消费者而言,流量的不当争夺是被蒙上双眼、置身于虚假数据的大雾中,进而难以获取商品或者服务真实有效信息的过程。梳理近年来有关虚假流量的案件可见,实践中对虚假流量行为的反不正当竞争法规制存在着虚假宣传条款与互联网专条兜底条款如何适用不明确、利用技术手段的司法认定对人工作弊考量不足以及虚假流量行为规制依据向互联网专条兜底条款逃逸等问题,因而亟需在理论层面予以解释和在实践层面进行回应。2022年11月22日,国家市场监督管理总局就《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《反不正当竞争法(征求意见稿)》)向社会公开征求意见,其中原“互联网专条”扩充为第13条至第20条,这一立法动向特别值得关注。
流量是指在一定时间内通过网络设备传输的信息计量。“在互联网平台中,流量(网站流量traffic) 是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。”[2](P.183)而数据指标表现为网站的注册用户数量、注册用户访问量、总访问量、注册用户或非注册用户在网站的平均访问时间等,因此,互联网流量在一定程度上反映了互联网平台的商业模式、企业知名度、商品知名度以及某一段时间内的社会热点。
流量之所以在互联网经济时代变得如此重要,其核心的原因在于:第一,流量能对消费行为进行预判。从现实来看,用户在浏览网页时会有所偏好,所以用户注意力将用于以最短时间获取其最需要的知识和信息。此时,根据用户浏览网页时的偏好记录下来的流量,从“经济人”的基础逻辑出发,其中必定蕴含着消费者消费行为的指向,并承载了网络用户的交易意愿。[3](P.101)第二,流量具有聚合效应。具体而言,流量的这种聚合效应包括两个方面。其一,流量具有对消费者的聚合效应。与现场交易不同,网络交易实现了买家和卖家空间上的分离,此时,更多的流量意味着卖家商品被消费者的认可程度,这在市场机制中将形成一个良性循环,导致卖家周围聚集的消费者会越来越多;其二,流量具有对经营者的反向聚合效应。事实上,经营者的这种基于流量的聚合效应和消费者的聚合效应之间具有因果关系——正因为有更多消费者聚集,经营者也会基于利润的驱使而聚合起来,换言之,这是一种从消费者到经营者的溢出效应。[4](P.177)第三,流量是平台经营者的一种核心竞争力。网络交易平台最主要的特征在于它的经营模式一般涉及三方主体:网络交易平台公司、终端用户和第三方商家或者信息提供者,并且具有网络效应。[5](P.257)网络交易平台之所以被关注,核心的因素还是在于其对流量的控制。甚至可以认为,在市场经济条件下,网络交易平台与流量的大小之间成正比关系,而流量毫无疑问是互联网经济时代的稀缺资源,其注定会被那些能够利用该资源产生最高价值的所有者发现并被占有。[6](P.101)
虚假流量也称流量造假,指经营者利用技术方法,为获取利益而伪造虚假数据,属于网络黑/灰领域的作弊行为,“一般是由电子商务经营者本人或委托相关机构和平台通过刷单方式完成”[3](P.103)。虚假流量的表现形式较为丰富:从最早的刷订单、刷好评,到之后的微信公众号刷阅读量、购买微博粉丝,再到当前的网络直播平台买流量、网络短视频刷赞、网播剧刷观看量等。获取虚假流量的手段可以说令人眼花缭乱,这在一定程度上印证了“互联网不仅重塑了用户的行为模式,而且重塑了经营者的行为模式”[7](P.131)的论断。作为一种典型的虚假流量行为,网络刷单是指“在网络交易平台上,通过刷单、刷量、刷钻等方式炒作商家信用的行为”[8](P.177),这是一种“经营者与特定行为人联合进行虚假交易,以谋取市场竞争优势的行为”[9](P.27),甚至可以认为这是一种失信行为[10]。其结果就是,“质量差的广告可能会驱逐质量好的广告”[11](P.1849),这将使得消费者难以分清商品优劣,从而创造了一个“柠檬市场”[12],短期内往往损害消费者利益,长期来看也是对竞争机制的破坏,对其进行规制显得非常必要。
1.机器作弊和人为作弊
根据虚假流量的发生机制,虚假流量可以分为机器作弊和人为作弊两种类型。机器作弊大多集中在视频虚假流量、公众号虚假流量等领域。在“北京微播视界与河南宝仁公司不正当竞争纠纷案”中(1)(2021)豫01知民初203号判决书。,法院认为被告宝仁公司利用智能系统一次控制多部手机进行点赞、关注、转发、评论等行为虚构访问数据。应当说,这就是一例典型的机器作弊案件。与此相对,人为作弊所需技术力门槛较低,早期“网络刷单”大多依靠人工刷单再返现的形式,但互联网竞争手段复杂多变,人为作弊的虚假流量也出现了新形式,如“网商网公司与网罗天下公司不正当竞争纠纷案”中(2)(2021)苏0411民初833号判决书, (2021)苏04民终4256号判决书。,由于被告人工恶意点击竞争对手展示在竞价排名网站的广告关键词,此举消耗了竞争对手预付的推广费用并最终导致竞价取得的广告位下线,这就是一例典型的人工作弊案件。
2.刷单获益和指标获益
根据虚假流量的获益模式,虚假流量行为可以分为刷单获益和指标获益两种类型。刷单获益这一分类与广告的付费形式息息相关,以谷歌(Google)或脸书(Facebook)等公司商业模式为例,通过对消费者行为数据(即偏好)的详细收集和分析——包括消费者的地点、使用的设备、购买的商品、在线行为的类别和兴趣等,经营者以精确的方式发布在线广告,而消费者则得到了这些有针对性的广告以及一些所谓免费的产品和服务。但是,在许多数字服务中,“免费”并不等于“不花钱”:因为从这些服务中收集的数据是通过广告获利的,而广告反过来又为这些“免费”服务提供资金。[13]因此,广告付费形式具备虚假流量获益的诉求点:我们已经习惯了不付费便能使用各种应用程序,因此,“服务提供商通常无法通过其数字服务盈利,而是向广告公司提供服务”[14](P.11)。虚假流量的出现通常带有明显特点:点击变得很频繁但无有效交互、一段时间内同一人频繁访问投放的广告,等等。
近年来出现的视频虚假流量、直播虚假流量、公众号虚假流量等均属于指标获益的虚假流量行为。一般来说,指标获益的虚假流量行为包括如下三种典型形式:(1)视频虚假流量。这是指通过一定技术手段伪装成用户提升视频的播放量、点赞量、评论量、视频创作者粉丝量等数据信息,行为目的是实现对视频播放情况以及用户评价状况的虚假宣传,以此误导用户和经营者的决策。(2)直播虚假流量。这是指主播通过虚构粉丝量、虚构人气来增加其直播服务的关注度,该行为明显会误导消费者,使得消费者误认为其直播服务质量较好,破坏了直播平台的正常信息评价机制。(3)文字图片内容平台虚假流量。这是指通过虚增关注量与文章点击量,来达到推送上热门或用户主页的目的。鉴于“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求”[15](P.342),因此,随着互联网竞争模式的更新迭代,对虚假流量的规制也理当与时俱进。
因应互联网业态的飞速发展,司法实践中对虚假流量行为的规制也基于互联网专条进行了积极的探索,但实践中除“网络刷单”案件外,对其他互联网虚假流量行为的案件尚未形成成熟的裁判路径。因此,法条的适用上存在相机适用互联网专条、虚假宣传条款以及一般条款的情形,裁判考量因素上也有所差异。
笔者在北大法宝搜索2019年1月至2022年12月期间的反不正当竞争法纠纷案件,选取2019年至2022年审结的有关互联网虚假流量行为的案件,并且排除已经具备成熟裁判路径的“网络刷单”案件,筛选出22例有关虚假流量的案件,梳理其裁判依据后得到表1。
表1 虚假流量案件的裁判依据统计
从表1可以看出,在22个被统计的案例中,有7例案件单独适用《反不正当竞争法》第12条第2款第4项,5例案件单独适用《反不正当竞争法》第8条,5例案件同时适用《反不正当竞争法》第2条及第12条第2款第4项,3例案件同时适用《反不正当竞争法》第8条及第12条第2款第4项,2例案件同时适用《反不正当竞争法》第8条及第2条。值得注意的是,总共22个案例均认定制造虚假流量的行为构成不正当竞争。结合上述司法数据统计可以得知,当前我国司法实践中对虚假流量适用的主要法律依据为《反不正当竞争法》第2条、第8条、第12条第2款第4项,其中第8条的适用频率约为45.45%,第12条第2款第4项的适用频率约为68.18%,第2条的适用频率约为31.81%,从这个数据看,第8条和第12条在规制虚假流量行为方面具有中流砥柱的作用。
《反不正当竞争法》第12条又称为互联网专条,该条前3项列举的不正当竞争行为,“大多都是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼”[16](P.78)。换言之,适用互联网专条兜底条款所规制的互联网不正当竞争行为应在体系上与互联网专条第2款前3项所列类型化条款具有本质上的相似性,“这意味着网络条款中的小兜底条款并不承担兜底评价所有网络竞争行为的任务,而仅仅负责评价与网络条款中的三项类型化规定高度近似之行为”[17](P.199)。但互联网虚假流量的不正当竞争行为具有相当的复杂性,并不能因其发生在互联网领域而宽泛地认定其与类型化条款所列互联网不正当竞争行为相当。如“触媒创想公司等与爱奇艺不正当竞争纠纷案”中(3)(2019)京0108民初28014号判决书,(2021)京73民终313号判决书。,该案虽发生在互联网领域且使用了一定技术手段,但刷取视频虚假流量的目的并不是要妨碍或者破坏原告网站的运行,而是为了提升视频热度,因此,法院最终认定其为传统虚假宣传行为在互联网领域的延伸;而“腾讯公司与微源码公司不正当竞争纠纷案”中(4)(2017)粤03民初773号判决书,(2019)粤民终2093号判决书。,被告实施的一键添加好友、一键群发消息、朋友圈一键点赞等行为直接增加了腾讯公司的数据运算和储存的工作量,妨碍产品经营的同时破坏用户使用感,造成用户黏性下降,因此,法院认定该案为新型互联网不正当竞争行为并最终适用《反不正当竞争法》第12条第2款第4项来予以规制。通过以上分析可见,互联网虚假流量案件本身具有复杂性和交叉性,法院在审理此类案件时事实上面临着适用第8条还是第12条的困扰。
从另一个角度看,互联网专条兜底性条款的适用频率较高,一方面表明法官积极探索对兜底性条款的解释与适用;另一方面也彰显了互联网专条在立法上因案例群类型化存在不足而带来的不确定性,因此法官只能转而寻求兜底性条款的帮助。在互联网技术快速更新迭代的今天,这种适用困境也在一定程度上反映出“类型化立法并不契合互联网快速革新的特点”[18](P.132),于是具有较强针对性的类型化条款的适用范围在不断变窄。
互联网虚假流量不正当竞争案件在裁判的过程中到底要考虑哪些因素?本文对2019-2022年的22例虚假流量案件进行统计,所得基本情况如下表2所示。(5)需要注意的是,一个案件可能考量多个因素。
表2 虚假流量不正当竞争案件的裁判考量因素
从表2可见:第一,所选择的22例案件均将经营者合法利益受损纳入考量范围,但也不乏对竞争秩序、手段的不正当性、消费者利益等因素的考量,以及对诚实信用原则与公认的商业道德的解释和适用。并且,司法实践中往往选择综合考量多种因素。第二,超过半数案例将采用不正当的技术手段作为关键的考量因素。正如有学者所指出的,“虽然新型竞争行为在形态上发生了改变,但是不变的在于行为所承载的客观规律,也可谓竞争行为的本质没有发生变化”[19](P.105)。 因此,虚假流量行为的外在形式或许有所变化,但其本质上仍落脚于争夺交易机会、维持交易资源。但是,由于司法实践中难以证明实施过相关“技术手段”的事实,也难以认定其属于互联网新型不正当竞争行为,因此,法院往往会直接否认其适用互联网专条,如“北京快手与厦门起淳公司不正当竞争纠纷案”即为适例。(6)(2019)京0108民初56342号判决书。需要注意的是,互联网专条的立法目的并非是保护某种互联网技术措施 ,“实质是禁止他人有针对性地采取技术手段损害该经营者商业利益的获取,是对该行为‘食人而肥’的主观恶意的评价”[20](P.62)。第三,消费者利益成为虚假流量案件中一个非常重要的考量因素。在统计的22个案例中,明确表达考虑消费者利益的案例达到20个,占比约为90.91%。同时,鉴于考量采用不正当的技术手段的案例为11个、破坏市场竞争秩序的案例为9个、违反诚实信用原则与公认的商业道德的案例为3个,因此,消费者利益之考量基本上覆盖了以上全部情况,而经营者合法利益受损则达到全覆盖。从司法实践来看,约90%以上的案例均考虑了对经营者利益和消费者利益的影响,消费者利益的保护在《反不正当竞争法》中被提到了前所未有的高度,应当说非常直观地体现了《反不正当竞争法》修订之后对消费者利益保护的强调。
值得注意的是,《反不正当竞争法(征求意见稿)》第20条、21条设立了针对互联网领域不正当竞争行为的兜底条款。第21条对不正当竞争行为认定的考量因素进行了类型化例举,其中对技术创新、行业发展、网络生态的影响等因素的枚举,反映出《反不正当竞争法(征求意见稿)》对过往司法实践进行了总结。当然,对技术创新、行业发展、网络生态的影响等进行判断需要很高的技术力,该条款如何真正落地尚需进一步思考。
传统的虚假宣传行为指对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,有法院据此认为互联网虚假流量行为是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸。如“触媒创想公司等与爱奇艺不正当竞争纠纷案”中(7)(2019)京0108民初28014号判决书,(2021)京73民终313号判决书。,爱奇艺通过提供长视频内容来吸引用户对其网站进行访问,而网站根据视频访问量、视频热度等数据支付许可使用费,同时视频访问数据也是爱奇艺网站向广告投放者收取广告费的计费依据。触媒创想科技有限公司通过程序伪装成用户刷取视频的播放量,使得被点击视频的播放量、粉丝量、点赞量等数值在人为控制下短期内迅速增高,其行为目的是实现对视频播放情况以及用户评价状况的虚假宣传,以获取更多许可使用费和广告投放费。针对这一案件,法院出现了两种截然不同的看法:一种观点认为,该行为和传统的虚假宣传行为并没有两样,本质上就是虚构视频网站经营数据进行虚假宣传的行为;另一种观点认为,此种虚假流量行为属于新型互联网不正当竞争,应适用互联网专条兜底条款予以规制。
进言之,虚假流量行为的司法规制到底是适用传统的虚假宣传行为条款进行规制,还是适用互联网专条兜底条款来进行规制,都有其道理。适用虚假宣传条款进行规制,更多是从一种透过现象看本质的角度来进行裁判思考;而依据互联网专条兜底条款进行规制,更多地体现了司法规制描述主义态度,法官更多是以一种发展的眼光来对违法行为进行描述和规制。法官在规制这样一些新的违法行为时,虽然有学者早就认为科学技术的发展会导致法官裁量权的缩小并且司法不得不更加形式化[21],也就是法官应更加注重形式的、外在的一些东西,包括对法律行为的评判也是如此,但是,具体到个案上,法官到底应该坚守本质主义的裁判进路以剥离互联网的技术外衣,还是要更加注重行为的外在形式与相关法律条文的契合性,殊值斟酌。
应当承认,利用互联网专条来规制虚假流量具有某种便利性,特别是其关于“利用技术手段”的模糊性和不具体性,使得法官在裁判此类案件时能够拥有更大的自由裁量权,从而掌握裁判的主动权。根据法律的文义解释方法,即“按照法律条文用语之文义及通常使用方式,以阐释法律之意义内容”[22](P.180),技术包括两层含义。其一,技术是指人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识,包括操作方面的技巧;其二,技术是指技术装备。[23](P.598)沿此进路,“利用技术手段”就应当是指利用生产劳动中的经验知识,或操作技巧,抑或技术装备。具体到互联网领域的竞争行为,可将其理解为“利用互联网领域某项专门技术所实施,且离开网络环境即难以实现相同技术效果的行为”[24](P.107)。相应的,从人工作弊的角度来看,其不需要利用某项计算机专门技术,仅仅以网络为载体进行重复点击就能产生一系列简单的网页结果。以“北京快手与蒋列建不正当竞争纠纷案”为例(8)(2021)粤1971民初3951号判决书。,鉴于原告证明如下事实:只要原告支付给被告0.6元,就可以在原告网页中下单购买商品“【k】作品播放-1千个播放量-下单就刷”,并且被告通过侵权网站如经营Muse代刷网站、蚂蚁自主平台等来针对快手用户提供刷快手粉丝、播放量、评论、双击等作弊刷量服务。因此,法院最终认定被告属于利用技术手段影响用户选择,妨碍、破坏原告合法提供的网络产品、服务政策运行的行为,顺理成章地启用互联网专条。
问题在于,根据互联网专条的定义,要运用该条需对是否“利用技术手段”进行认定,而在实践中并不如“北京快手与蒋列建不正当竞争纠纷案”那样水到渠成:其一,如果双方都没有举证证明“利用技术手段”,该如何裁判?以“北京快手与厦门起淳公司不正当竞争纠纷案”为例(9)(2019)京0108民初56342号判决书。,该案基本事实及违法性与“北京快手与蒋列建不正当竞争纠纷案”可以说是类案。但是,因本案双方均未举证证明该行为系通过技术手段所实现,因此,法院将其定性为传统虚假宣传行为在互联网领域的延伸,适用《反不正当竞争法》第8条作为裁判依据,这一裁判事实上可以认为其无法认定“利用技术手段”而规避了互联网专条的适用。其二,制造虚假流量一定要通过狭义的“利用技术手段”吗?在“网商网公司与网罗天下公司不正当竞争纠纷案”中(10)(2021)苏0411民初833号判决书, (2021)苏04民终4256号判决书。,网罗天下公司重复点击竞价排名网页的关键词,消耗网商网公司预付的推广费用并最终导致竞价取得的广告位下线,使得网商网公司的推介广告服务失去效果。值得注意的是,此种恶意点击产生了大量对原告不利的虚假流量,但其通过人工作弊的方式显然能够实现目的。因此,除非法官对“利用技术手段”进行扩大解释,否则基于文义解释是难以适用互联网专条的。
互联网专条前三项类型化条款“是根据我国多年来的司法审判经验以及具体事实进行的大量总结后得出的认定”[25](P.147),但互联网强大的革新能力加速了平台创新的速度,所谓“一个旧的互联网不正当竞争行为随时会消失,一个新型互联网不正当竞争行为则随时会诞生”[18](P.135),因此,互联网专条类型化条款“对不断涌现的新型行为缺乏周延性”[26](P.21)。“经济人”趋利避害的本性,造成互联网企业在商业活动中本能地规避前三项类型化行为。虚假流量行为的实施方式虽与插入链接、恶意不兼容有所不同,但目的仍是利用虚假的数据信息争夺用户注意力,误导、干扰消费者,获取交易机会,与类型化条款仍具有类似的违法性。类型化的功能和意义在于构建认知模型、降低决策成本和提高认知效率,但技术的快速革新和互联网竞争行为的交叉性、复杂性使得“一切纠纷都可以透过对规则的语义理解找到唯一答案”[27](P.9)的期盼落空,最终造成对虚假流量行为的竞争法规制向互联网专条兜底条款逃逸。
值得注意的是,《反不正当竞争法(征求意见稿)》扩充了针对通过关键词联想或设置虚假操作选项等方式设置链接、欺骗或误导用户点击的行为,以及页面拦截、屏蔽行为,两项新增条文均基于近年来一定数量的司法判例积累。可以肯定的是,随着数字经济的不断发展,根据司法实践中的类案积累和总结,最终凝结为类型化条款是大势所趋,新增两项对于插入链接、设置具有指向性的链接等行为的正当性以及是否构成不正当竞争的判断有了更为明确、具体的法律依据。但此次《反不正当竞争法(征求意见稿)》尚未针对虚假流量的不正当竞争行为形成类型化条款,因此,从《反不正当竞争法(征求意见稿)》角度出发,其针对虚假流量行为的规制可能存在以下两种适用方法:一是适用在《反不正当竞争法》互联网专条基础上修改而来的第16条第6项,但该条主要强调对其他经营者产品或服务的妨碍和损害,其主要着眼于经营者利益;二是适用《反不正当竞争法(征求意见稿)》第20条,该条是新增的针对其他互联网不正当竞争行为的兜底条款,其落脚点不仅强调经营者利益,也更注重市场秩序、公平交易原则、消费者利益、社会公共利益等因素。
然而,这可能使得对虚假流量等新型网络不正当竞争行为的规制陷入适用第16条第6项或是第20条的两难境地。其主要体现为:如何区分“妨碍、破坏”与“损害其他经营者合法权益”的行为;如何理解第16条强调“影响用户选择”是否属于第20条所述“损害消费者合法权益”;如何区分妨碍其他网络产品的正常运行与扰乱市场竞争秩序、影响公平交易规则,在这过程中是否要对经营者的主观恶意进行评价。总之,因缺乏对构成要件的清晰界定,由此导致的后果是两项兜底条款可能面临泛化适用。[28]
互联网领域的竞争行为是现实世界竞争行为在虚拟世界的反映,法官在判定的时候需要剥去互联网的技术外衣,从虚假流量的获益模式出发寻找更有效的规制方式和规制路径。
1.刷单获益模式下一般应认定为虚假宣传行为
判断虚假流量行为是否属于传统虚假宣传行为在互联网领域的延伸,本质上不应脱离争夺交易机会获取利益这一核心,“网络刷单”是典型的刷单获益型虚假流量行为。如“上海汉涛与青岛简易付不正当竞争纠纷案”中(11)(2020)鲁02民初2265号判决书。,青岛简易付网络技术有限公司在多个微信群发布任务,组织人员对大众点评的特定商户刷取好评率、店铺收藏率、增加店铺访客量和下单量。其目的在于夸大店铺受欢迎程度和营造产品火爆的假象,从而欺骗、误导消费者,使得消费者基于虚假数据对店铺产生与实际不相符合的预期,最终增加店铺访客以获取不正当竞争利益,此种“虚假刷量行为,本质上可视为是一种通过虚构交易的方法”[19](P.103)。因此,对刷单获益模式下的虚假流量行为应认定为传统虚假宣传行为在互联网领域的延伸,从而适用虚假宣传条款。事实上,《反不正当竞争法(征求意见稿)》对虚假流量行为的规制进行了一定探索和完善,在第9条增加了经营者不得对商品经营数据作虚假或引人误解的商业宣传,进一步细化虚假宣传条款,宜将此种刷单获益模式下的虚假流量行为及“网络刷单”行为纳入规制范围。
2.指标获益模式下一般应认定为新型互联网不正当竞争行为
短视频、长视频等新型虚假流量本身并不直接与产品销售相联系,此类指标获益型虚假流量的目的在于给视频或账号进行引流。短视频平台如快手、抖音存在其特有的创作者激励商业模式,基于短视频的浏览量、点赞量以及视频创作者的粉丝量,平台发放一定的奖金或收益;长视频平台如爱奇艺、腾讯视频等也同样基于视频的播放量、热度等数据支付许可使用费、广告投放费。换言之,因视频的点赞量、播放量等指标与广告收益息息相关,使得视频流量可以变现,并且基于视频账号优秀的流量数据以期在未来赚取更多广告收益。同时,此种获取虚假流量的行为将误导短视频平台的算法,算法机器人基于视频虚假的热度将其推送给大量用户,从而破坏用户的使用体验感,导致用户黏性降低。此种新型虚假流量直接损害了平台经营者的利益,从长远看也不利于消费者利益,同时破坏了内容为王的行业惯例,应认定其为新型互联网不正当竞争行为,适用《反不正当竞争法》第12条予以规制。
“竞争是争夺消费者的对抗性活动,竞争的目标在于获取消费者的选择。”[7](PP.138-139)在很多情况下,获取虚假流量一般是利用技术手段得以实现的,但是利用技术手段本身并不是目的,其目的还是在于影响消费者的选择。在此意义上,司法实践中应更重视该手段造成的后果,而非拘泥于手段的技术性,并且要适当降低“利用技术手段”的证明标准。
一方面,司法实践中要对“利用技术手段”进行扩大解释,最起码人为作弊的虚假流量行为不应排除在“利用技术手段”之外。对虚假流量行为而言,通过人工或利用互联网技术实施刷取虚假数据的行为只是一种手段,裁判过程中应更重视使用技术的行为是否具有主观恶意。如“网商网公司与网罗天下公司不正当竞争纠纷案”中(12)(2021)苏0411民初833号判决书, (2021)苏04民终4256号判决书。,网罗天下公司恶意反复点击网商网公司在竞价排名网页上购买的关键词,产生大量虚假流量,最终导致网商网公司竞价取得的广告位下线,此种重复点击行为不必然使用互联网算法技术,通过人工作弊即可实现,但原告明显具备损人利己的主观恶意。值得注意的是,《反不正当竞争法(征求意见稿)》将《反不正当竞争法》第12条进行完善和拓展,展开为第15条和第16条,其中第15条增加了经营者不得利用平台规则影响用户选择,一定程度上将人工作弊行为纳入规制范围。同时,《反不正当竞争法(征求意见稿)》第14条增加了对恶意点击、恶意刷好评、恶意退货拒收等恶意交易的规制,可窥其本意主要针对利用网络交易平台规则刷取虚假流量,从而触发交易平台惩罚机制的行为。值得肯定的是,该条强调了经营者的主观恶意作为重要构成要件,但其范围局限于发生交易行为,如恶意反复点击其他经营者在竞价排名网页上的关键词、恶意消耗推广次数等则不在此列。
另一方面,司法实践中应适当降低“利用技术手段”的证明标准。权利人需要证明利用技术手段这一事实,必须找到相关领域的专家,对获取虚假流量的算法或程序进行鉴定。然而,在互联网的虚拟环境下,掌握技术力的一方几乎不可能公开技术代码,并且数据和代码本就可以轻易改写,即使公开技术代码,也难以证明是否与获取虚假流量时所使用的代码保持一致,这无疑使得原告面临巨大的举证困难。同时,对司法工作者而言,其所调整的经济法关系的专业性和技术性也是一个巨大的挑战。[29]若是将“利用技术手段”的证明标准降低,对其进行初步证明也并不复杂,原告无需大费周章。如“北京微播视界与河南宝仁公司不正当竞争纠纷案”中(13)(2021)豫01知民初203号判决书。,原告向公证处申请证据保全,保全内容为在被告“蓝海智能营销系统”下单成功,并且下单的点赞、评论、关注、转发等任务成功在原告经营的抖音软件中完成。此时,原告已经证明下单行为与虚假流量的产生存在因果联系,被告在他人经营的软件中完成订单内容必然需要依赖一定技术手段,不论获取虚假流量行为使用的技术手段依赖人工或算法,最终都造成了一定的损害结果。除了对“下单—支付—获得指定虚假流量的结果”这一事实进行证明,或可进行反向推定:经算法专业技术人员鉴定得出该项行为若非使用特定技术手段将难以达到事实中产生的结果,则在被告未举证证明未经技术手段仍可实现其结果时,法院可认定被告采用了“技术手段”。
商业惯例是建立和维持行业竞争秩序的规则框架,系一种经营者所普遍认同,且符合经营者、消费者利益需求的经营规范和准则。市场竞争秩序是《反不正当竞争法》所保护的重要目标,违背商业惯例一定程度上也意味着对市场竞争秩序的扰乱。从域外经验可以看到,网络广告倡议(Network Advertising Initiative,NAI)为美国提供了一个强大的自我监管框架,行业惯例与行业公约极大地助力了美国互联网广告的监管。根据NAI在2015年更新的行为准则,该组织可以实施包括暂停或撤销会员资格等制裁,并可以将问题提交给美国联邦贸易委员会。此外,当NAI确定某成员严重违反了行为准则时,可以在其年度报告中公开指出该公司的违规行为。[30]
“在时空压缩的网络空间中,‘互通互动’成为网络数据的底层逻辑” [31](P.171),获取虚假的播放数据、粉丝数据、点赞数据、购买数据、用户评价数据所依赖的技术手段也往往具有通用性。正因为网络空间的互联互通,虚假流量行为虽在表现形式上随着互联网技术发展而有所改变,但其扰乱市场竞争秩序、损害同业或相关经营者利益的本质没有变。从这个角度看,虚假流量行为褪去其技术外衣,仍然是传统竞争行为在互联网数字经济领域的反映,传统市场领域的商业惯例也可以适用于数字经济领域,对于虚假流量不正当性的判断应更重视对商业惯例的考量。当然,既有的商业惯例或行业规范不能不加审查而直接适用,还应对其是否存在违背公平竞争的情况进行审查,将行为置于现行法律的审视之下,不得与法律的目的相悖,也不得违背法律的强制性规定。
虚假流量案件中,互联网专条兜底条款强调对其他经营者的妨碍和破坏,对消费者利益通常进行一种附带性的间接保护,即“经由首先保护经营者利益之方式来间接、反射保护消费者利益”[32](P.120)。相比经营者的角度,从消费者角度判断互联网新型竞争行为的不正当性更具有经济效率。网络广告的问题是复杂的,因为它的接受者几乎没有机会回避广告的内容,这是电子广告的接受者与其他媒体的广告接受者的显著区别。[33]消费者在使用网络平台的过程中,对于因技术或人为作弊顶上热门从而出现在个人主页的视频或链接,往往缺乏其权利被侵害的直观感知,而这些视频大概率带有营销性质,并通过明示或暗示引导消费者的潜意识。此外,虚假流量行为污染平台数据库,带来了不透明的消费记录、用户评价、视频或主播热度,使得消费者在消费抉择时所依赖的数据信息遭到破坏。虚假流量行为短期来看表现在经营者利益的损失如用户黏性下降、注册用户量下降,但从长期来看,虚假数据的大环境一旦形成,消费者将失去对真实数据的辨别能力,网络环境中充斥着虚假数据和信息,从而使得消费者丧失知情权。如“百度诉五二八八不正当竞争纠纷”案中(14)(2022)京0108民初3283号判决书。,五二八八公司通过技术手段,在百度网中模拟用户进行搜索并产生点击,以此增加目标网站的点击量,提升目标网站在百度网自然搜索结果中的排名,但是,该点击量并非真实用户基于真实搜索需求而产生的。百度公司以上述虚假点击量为分析数据,进而将目标网站展示在搜索结果排名靠前的位置,这就导致无法真实、客观地反映目标网站的网站质量以及与用户需求的匹配度,使得用户无法轻易获得本应呈现在排序前列的正常搜索结果,需花费更多时间成本去搜索满足其需求的网站,影响到消费者对于搜索引擎服务的正常使用。
因此,司法实践中适用互联网专条兜底条款对虚假流量行为进行规制时,应关注消费者作出决定依赖的数据信息是否遭到破坏、消费者作出决定的过程是否被互联网技术干扰、消费者的隐私和个人信息是否受到侵犯。需要注意的是,《反不正当竞争法》语境下的消费者权益往往是整体的而非局部的、长期的而非短期的利益,并且,这种保护往往是一种反射性的保护,一般不直接停留于特定、具体的财产损害以及人身伤害之保护层次上,这是其与《消费者权益保护法》对消费者保护的一个重要分野。例如,为了克服集体诉讼和个人诉讼的经济障碍,欧盟《通用数据保护条例》创造了一个类似集体诉讼的机制,即可以由致力于保护数据权益的非营利组织提出申诉。[34]相比于《通用数据保护条例》对消费者权益的直接保护,在虚假流量案件中对消费者利益进行一种附带性的反射性保护或许是一种更好的选择。
虚假流量的出现深刻阐释了互联网经济对消费者和用户注意力的激烈争夺。随着互联网技术的快速更迭与创新变革,其应用场景和经营内容亦不断扩展,呈现出多样化。虚假流量行为表现为电商平台出现的“网络刷单”,其表现样态异常丰富,包括短视频虚假流量、直播虚假流量、公众号虚假流量等。基于获益模式的差异,虚假流量行为可以类型化为刷单获益型虚假流量行为与指标获益型虚假流量行为。虚假流量不仅会深度污染经营者、网络平台的基础数据,也会严重干扰和误导消费者,对消费者权益造成实质性的损害。基于《反不正当竞争法》来规制虚假流量行为,在应对刷单获益型虚假流量行为时往往游刃有余,但对于指标获益型虚假流量行为的规制则面临种种困境。其一,对指标获益型虚假流量行为的规制在请求权基础上面临痛苦的抉择,特别是到底应适用《反不正当竞争法》第8条还是第12条的挑战;其二,如果运用《反不正当竞争法》第12条进行规制,则面临着如何应对“利用技术手段”这一“中梗阻”;其三,鉴于虚假流量行为的多样性,运用《反不正当竞争法》第12条时又面临适用前面的类型化条款还是“小一般条款”的纠结。基于上述问题,本文就《反不正当竞争法》如何规制虚假流量行为得出如下结论:
第一,对虚假流量行为应基于获益模式的不同进行分类规制。具体而言,就是要对刷单获益型虚假流量行为适用《反不正当竞争法》第8条进行规制,而对指标获益型虚假流程行为则适用《反不正当竞争法》第12条进行规制。
第二,对“利用技术手段”进行扩大解释并适当降低何为“利用技术手段”的证明标准。从严格的文义解释来看,要适用《反不正当竞争法》第12条,就必须证明其是“利用技术手段”,但是现实中有的经营者利用人工手段也达到了利用技术手段同样的获取虚假流量效果,此时显然不能过分拘泥于狭隘的“技术手段”。从司法实践来看,要证明何为“利用技术手段”本身就是一个技术问题,因此,严格的文义解释将偏离条文的立法目的,也将使得更多的虚假流量获取者得不到应有的规制。
第三,要注重互联网领域商业惯例的适当引入。互联网领域是一个不断发展的领域,制度特别是法律制度在应对这种新兴事物时理当秉持“非公益必要不干扰”的原则,在保护竞争和保护创新之间找到一个平衡点,这就需要在虚假流量行为的司法规制实践中对商业惯例进行适当的援引。
第四,虚假流量的规制不仅是一个制度和技术层面的问题,更要立足于消费者权益保护这样一个落脚点。需要注意的是,虚假流量行为规制中对消费者利益保护的注重,与《消费者权益保护法》对消费者权益的保护是有所区别的。在虚假流量行为的反不正当竞争法规制中,应更多地关注消费者作出决定依赖的数据信息是否遭到破坏、消费者作出决定的过程是否被互联网技术干扰、消费者的隐私和个人信息是否受到侵犯,一言蔽之,规制虚假流量时对消费者权益保护的重点在于反射性保护,这是裁判者需特别注意的。
第五,对虚假流量行为的反不正当竞争法规制还要防止互联网专条兜底条款适用范围的不当扩大。在互联网专条兜底条款的适用过程中,如果对“影响用户选择”“妨碍、破坏”等概念作非常宽松的解释,则该兜底条款将呈现出无所不包的状态。易言之,这会造成只要不属于类型化条款所列,互联网领域的不正当竞争行为均可适用该兜底条款予以规制。因此,在适用兜底条款的司法实践中需回归一般条款进行检视:一般条款除了作为规制不正当竞争行为的条文依据外,也应当理解为不正当竞争行为的构成要件条款。此外,对虚假流量的不正当性进行分析时,还需综合考量是否违背商业道德,是否损害消费者和经营者利益、破坏市场竞争秩序,从而避免该兜底条款的不当扩大。