论刑事责任年龄制度功能实现的阻碍

周健

（华东政法大学 上海 200063）

《刑法修正案（十一）》是舆论与理论共同作用的产物，学者曾在其颁布前就相关问题展开大量讨论。为更好发挥刑事责任年龄制度犯罪治理的功能，有必要在对各方观点、争论进行梳理的基础上，剖析问题本质，消除其功能实现所面临的阻碍。总体而言，学者观点可被归为刑事责任年龄降低论、不变论以及弹性论三种。降低论与弹性论学者均认为我国未成年人刑事责任能力（以下简称责任能力）与刑事责任年龄（以下简称责任年龄）罅隙不断扩大，应适当降低责任年龄规定，但后者认为具体设置一个责任年龄并未改变僵局，应设置弹性刑事责任年龄制度以尊重个体差异[1]。不变论学者则认为责任年龄与责任能力间隙扩大的观点并无实证研究支持，而弹性制度则出于种种原因与大陆法系不相匹配、不相融合[2]。

一、刑事责任年龄制度修改争论焦点

无论在这场争论中持何种观点，都需要从不同的角度进行论述以支撑观点，久而久之形成以下三个争论焦点，但有些论述与其说是旁征博引，不如说是基于自己观点论证需要而对各类研究、现象的选择性摘录，所谓世界趋势也是根据各方所需整合而来[3]，故应当站在相对客观的立场理性考量各方观点。

（一）未成年人犯罪趋势之争

法律不理会个别之事，只有发生大量不满十四周岁未成年人实施严重罪行时才有借由刑法实施一般预防的必要，否则修改责任年龄便缺少事实依据。降低论或弹性论学者认为目前青少年犯罪形势严峻，低龄化趋势明显[5]，这表明应针对未成年人犯罪采用刑法规制，降低现有责任年龄以遏制未成年人犯罪。不变论学者则认为虽然媒体报道的我国未成年人犯罪形势严峻，但数据统计却呈现犯罪形势缓和之势，未成年人犯罪也未发生低龄化[6]，一项在我国某市进行犯罪研究呈现相似的结果[7]，故降低刑事责任年龄规定并无必要。

笔者认为，无论是认为未成年人犯罪数量上升还是认为未成年人犯罪呈下降趋势的论述均并不充分。虽然犯罪现状与行为刑法非难化及罪名非罪化有紧密关联，但犯罪总体情况会随时间推移而发生波动，并不会在长时间内保持同一种犯罪趋势，若仅研究最近几年内未成年人犯罪数量的变化并不能揭示其变化真实情形。最高检发布的《未成年人检察工作白皮书（2021）》显示，2017 年至2021 年间未成年人犯罪案件数量变化呈波动上升态势，一反2017 年前未成年人犯罪数量下降趋势，受审查起诉人数由2017 年的59593 人上升至2021 年的73998 人，接近2014 年未成年人犯罪统计。这便对不变论学者的论述提出了挑战，但仍无法准确说明现代以来未成年人犯罪变化的趋势，未来仍在变化之中，无法排除2021 年的青少年犯罪数量处于犯罪波峰的可能。如果自2022 年始犯罪情况开始朝波谷发展，那么依现有研究方式则又可以称犯罪数量不断减少，责任年龄无下降之必要，这是对未成年人犯罪情形变化的无效论证。

（二）责任能力与责任年龄关系变化之争

刑法理论将行为人具有责任能力作为对其施加刑法惩罚的前提，不仅要求行为人能够理解法律规定，还要理解行为本质和后果，并对自己的行为加以控制[8]，能够在审判中开展平等对抗[9]。责任能力体现于心理成长的客观表现，与年龄之间并不具备严格对应关系，为了在刑事司法过程中对行为人的责任能力判断时有统一标准，故对责任能力状况进行统计，将责任能力与年龄相关联以构建责任年龄制度。此种方式制定的责任年龄制度存在忽视个体差异的问题，这一直是责任年龄争论的焦点[10]。

降低论学者认为社会节奏加快以及未成年人接触社会机会增加，责任能力出现提前发展特性，责任年龄规定与责任能力裂隙不断扩大，故便应当下调责任年龄以缩小二者空隙[11]。反对者则从社会化程度的角度出发，认为未成年人对犯罪的特殊危害性缺乏完全认识，在社会认知上具有幼稚性[12]，故其责任能力发展并不超前于既有责任年龄制度。笔者认为，未成年人接触社会的方式随着社会科技发展发生了巨大改变，责任能力必然会发生变化，但这种变化究竟如何表现仍然未知，即便未成年人生理成长速度加快是一个不争的事实，但这并不必然带来责任年龄的同时加快发展。为了摆脱责任年龄对责任能力认定的限制，避开责任年龄与责任能力关系的辩论，有学者便提出了个案判定责任能力的方式，恶意补足年龄制度便属其中一种。

（三）刑罚适用性之争

在刑事责任年龄制度修改的争论中，还将未成年人刑罚适用性涵盖其中。这一争论主要围绕未成年人刑罚是否有利于未成年人犯罪改造，降低再犯率以及对未成年不法行为人施加刑罚会对其回归社会产生不利影响两个方面展开，主要被用作反对降低责任年龄的论据。

其一是刑罚与再犯率的关系。对刑罚与未成年人再犯关系的研究暗含对未成年人恐惧与为未成年人恐惧两种观念的冲突，前者从社会角度出发，认为未成年人的不法行为对社会造成的伤害使得社会产生恐惧心理而想要惩罚未成年人，后者则从未成年不法行为人视角出发，认为刑罚的适用会对其成长产生不利影响，包含着对刑罚作用于未成年人所产生的负面影响的恐惧。降低论或弹性论将刑罚看作是遏制未成年人犯罪上升，对部分未成年人实施有效教育矫正的重要措施，降低责任年龄的直接后果正是将更多的未成年不法行为人纳入刑法规制之中。反对者则认为未成年人身心还在不断地成长，以监禁刑为主的刑罚不利于未成年人身体发育和心理健康成长[6]，不少域外研究也证明受刑未成年人罪犯再犯率较经其他教育矫正未成年人罪犯高。其二便是未成年人刑罚与犯罪标签的关系。不少学者认为对未成年人施加刑罚会给未成年人贴上犯罪的标签，给未成年人的身心成长施加较为沉重的负面影响，恶化未成年人的成长环境，造成未成年不法行为人重回社会时面临巨大困难。

二、刑事责任年龄制度功能实现的阻碍

各方观点围绕前述三个方面所展开的充分交流透露出刑事责任年龄制度功能实现所存若干阻碍。如果不解决这些阻碍，那么责任年龄制度便难以发挥未成年人犯罪治理的功能。

（一）刑事责任年龄一刀切

刑法适用的前提是行为人具备责任能力，这一原则不容违背。责任能力是一种实然状态，客观存在于人的心智之中，责任年龄作为一种法律拟制，由立法者依据国内大多数人责任能力发展状况结合国内刑事政策等相关因素而定。该拟制与行为人的实际控辨能力没有当然逻辑关系，也无法包含个体差异[21]110。由于责任能力与责任年龄之间关系的法律拟制性，二者的关联关系必然会发生变化，时间推移或缩小二者间隙或扩大二者裂隙，由此便需对拟制部分即责任年龄制度进行修改以求二者更好的平衡。降低论与弹性论便是协调二者之间关系的尝试，但前者陷入扩大责任主体范围之嫌，后者则由于缺少统一客观的标准而难以运用到实践中。

为了摆脱责任年龄一刀切困境，不少学者认为制度层面上进行微调已经无法满足现实需求，“使用固定年龄全面确定能力存在根本性缺陷，因儿童和青年受许多遗传和环境因素的影响，是以不同的速度成熟”，所以有必要“采用个体评价的方式评估儿童的理解能力”[22]。大多数学者所提出的恶意补足年龄制度构建方案中均以“年龄限制+恶意=刑事责任能力”的个案认定模式为构造模式，在一定程度上弹性化责任年龄制度。基于对未成年人进行教育的政策，将未成年人接受教育矫正措施后能够或者怎样的教育矫正结果纳入考量中，以对未成年人未来发展的利益做出最有利的保护。

（二）未成年人刑罚功能定位不清

刑罚诞生以来，对其功能的研究便从未停下脚步，贝卡利亚早在十八世纪便在其所著《论犯罪与刑罚》一书中对刑罚功能定位问题展开详细论述。刑罚功能定位决定了刑罚原则，由此也决定着刑罚措施设置。早期刑罚论中，刑罚主要作为对实施不法行为人及恶行的惩罚而存在，通过对破坏社会稳定、危害他人利益的人加以惩罚而维护社会稳定与安全。在刑法理念不断发展的过程中，单纯的报应刑观点逐渐被放弃，刑事实证学派在这一过程中提出了目的刑论，认为刑罚是预防犯罪、保护利益的手段[13]30-32。教育刑论诞生于目的刑社会防卫论的基础上，认为刑罚的目的是矫正其反社会的性格并顺利地复归社会，青少年因其特殊性而需要特殊程序及矫正制度来进行教育改造[14]。

我国刑罚功能定位并非纯粹的报应刑或是纯粹的目的刑，而是报应刑与目的刑的结合，在强调刑法目的是与犯罪作斗争的同时认为罪犯应当接受教育和改造。适用于未成年人的刑罚同样如此，1979 年《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》便提出“教育、挽救、改造”方针，之后随着《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》颁布进一步完善为“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则[15]。但由于在刑法典中并没有对未成年人刑罚作出专门功能定位，这便造成在实践与对未成年人刑罚的研究以及社会观念中，有人将此类刑罚看作是报应刑，认为未成年人不具有责任能力或是不具有完全的责任能力而免于刑罚，淡化了刑罚在未成年人罪犯中所承担的教育矫正作用。有人将刑罚看作是教育刑，认为刑罚在矫正未成年不法行为人的过程中扮演着十分重要的作用，也只有刑罚才能对部分未成年不法行为人的矫正起到作用，轻视了刑罚带有的惩罚韵味。

（三）未成年人利益保护不明晰

未成年人是国家的未来，他们的成长决定国家未来的发展，涉及未成年人的案件需要开展特殊程序，以保护未成年人为目的继续开展司法工作，这使得未成年人成为了司法审判的中心。刑事司法过程中同样以未成年人为司法审判的中心，只要案件涉及未成年人便需要将未成年人的利益纳入考量之中。不过，伴随刑事司法的开展以及刑事政策的影响，未成年人审判中心逐渐转变为未成年加害人审判中心，对未成年人刑事立法以及理论研究以及产生了不小的反作用。给未成年不法行为人带来处遇优待的同时为理论研究套上枷锁，使得未成年人利益成为了不可逾越的边线，不断积累司法压力。高压之下终会有所反噬，反而不利于保护未成年人利益。宽严相济的刑事政策要求未成年人刑事立法与司法应当侧重于未成年人利益保护方面，“宽”仅仅是利益保护的手段，不是为了“宽”而宽，而是为了未成年人利益而宽，为了未成年人利益而严，对未成年人的利益保护与对其实施宽待绝不会画上等号，也绝不能画上等号。

未成年人利益保护是未成年人刑事立法与刑事司法的核心，何为未成年人利益以及如何保护未成年人利益缺少详细系统论述，使得基于未成年人利益保护的刑事立法与司法陷入困境。未成年人利益是一个整体概念，不容分解[16]。未成年人犯罪案件中不乏被害人同样是未成年人的情形，而以被害人为研究对象的被害人教义学在刑事司法以及刑法中则是以减轻加害人刑事责任为目的而存在，它将被害人是否值得保护以及是否需要保护作为加害人行为是否值得处罚以及是否需要处罚的考量因素[17]，在被害人欠缺需保护性时便否认行为的需罚性[18]。这就导致刑事司法过程中忽视了未成年被害人所应当享有的利益，使得未成年被害人透明化。与此同时未成年加害人的地位不断提升，对未成年不法行为人采用教育矫正、加以惩罚时投鼠忌器，使得社会出现了未成年人保护法只保护未成年加害人而不保护未成年被害人的观点。

三、刑事责任年龄制度前置性问题之解决

（一）探索未成年人个体评价制度

修正案十一缓和了刑事责任年龄制度忽视未成年人个体差异的问题，但如果再度出现责任能力与责任年龄不相匹配的情况，便又会陷入责任年龄制度修改的争议之中。且如此进行责任年龄制度修改的背景是未成年不法行为人以自身为代价在制度中试错以及社会舆论的爆发，这种背景下所进行的法律制度修改成本过大。前文所说的恶意补足年龄制度是在枷锁下寻求突破的做法，对未成年不法行为人是否应当适用刑罚的判断标准应当摆脱责任年龄制度限制，转向对未成年人身心成熟程度的责任能力本质判断以及对未成年不法行为人未来可塑性、教育矫正措施适用判断。以未成年不法行为人个体评价结果以及其行为的危害性为依据，以最有利于未成年人教育矫正目的达成为目的综合考量是否判处以及如何判处刑罚。对未成年人进行个体评价的方式在外国也有实践经验证明其理论的可行性，德国刑法甚至将刚达成年年龄不久的成年人规定为甫成年人，在刑事审判过程中对其行为是否具有未成年人特征进行判断，并进行人格评估以判断其是否具有可塑性，从而决定是否适用不同于成年人的法律及刑事司法程序。

但正如前文所述，有学者认为降低责任年龄有掏空刑法责任概念之虞，那么改刚性责任年龄制度为弹性刑事责任年龄制度同样具备这种倾向。但一方面未成年人刑罚并不是仅基于责任而实施的惩罚，而是兼有惩罚以弥补社会伤害和教育以引导未成年人身心发展，因此未成年人刑事责任与成人刑事责任有着本质上的不同，对其所施加的刑罚应当强调教育而非固守对其惩罚。另一方面，针对未成年人的主观评价以及可塑性评价正是建立在责任能力基础之上，并没有违背责任概念的核心。因此，针对未成年不法行为人进行个体评价并不会掏空刑法责任概念。

（二）重新定位未成年人刑罚

在现行法律规范中，未成年人刑罚并没有做出单独定义，而是直接在成人刑罚的基础上加以调整。导致未成年人刑罚继承了成人刑罚的大多数特征，使得未成年人刑罚的惩戒性质大于其教育性质。因此，未成年人的刑罚亟需脱离成人刑罚的影响，在成人刑罚之外重新定位、单独构建未成年人刑罚。笔者认为，未成年人刑罚定位应当满足以下两个方面的要求：

一是坚持教育刑法与权利本位理念。少年刑法权利本位的基本立场要求优先通过非刑罚处罚措施，积极帮助和惩戒涉罪未成年人，使其不再实施违反刑罚规范的行为。权利本位的基本立场与教育刑论在强调矫正犯罪人这一点上有共通之处，不过两者有显著区别。教育刑论主张通过刑罚对犯罪实行社会防卫，同时将对个人法益的剥夺限制在很小的程度上，并形成对被害人的损害赔偿制度[23]424-425。其制度导向是刑罚个别化、刑罚轻缓化和刑罚执行制度的教育性处遇。未成年人刑罚应当将教育刑法观念与权利本位观念相结合，根据个体评价结果以及行为对社会造成的危害对其优先采用适宜的教育矫正措施，将惩罚性刑罚或重心在于惩罚转变为教育性刑罚或重心在于教育的惩罚，将刑罚看作是处理未成年不法行为人时最具严厉性和强制性的教育矫正措施，不忽视刑罚所具备的惩罚性也不仅将刑罚看作是惩罚。

二是构建未成年人刑罚转处主义理念。目前我国未成年不法行为人刑罚更多地偏向保护主义立场，但保护主义并不能解释为什么刑法要对未成年人实施优待，也不能解释为什么允许未成年人独立于责任理论。而在转处主义视角下，未成年人刑罚将独立于成人刑罚，刑罚外教育矫正制度将成为帮助未成年人重回社会的主要方式的同时，未成年人刑罚的功能也不会被忽视，而是成为未成年人教育矫正制度中最具有严厉性的手段。同时在转处主义观念下构建的未成年人教育矫正体系可以大幅度减少未成年人刑罚的惩罚性，降低刑事司法犯罪化未成年人行为的负面作用，为未成年人刑罚承受者减少负面评价。

（三）明晰未成年人利益最大化原则

未成年人利益最大化原则要求社会在行动以及作出判断、裁决时，如果涉及未成年人利益，则应当将未成年人利益作为首要考量要件，并保证在整个过程中未成年人利益都处于最佳状态。笔者认为，该原则应当包括以下两个方面的具体表述。

一是在审判中兼顾未成年加害人与未成年被害人利益。未成年人利益是一个整体概念，在任何情况下都不能施以切割，不能有所取舍地保护部分未成年人利益。在未成年人刑事案件中，若被害人同样是未成年人，则不仅应当在审判时充分考量未成年被害人意见，更应当注重未成年被害人心理诊疗，关注被害人身心状态变化，采用医疗手段弥补其身心创伤，防止被害人因感受不到司法的照顾而变为下一个加害人，即产生“恶逆变”。在审判完毕后，应当由未成年被害人居住地社区居委会、街道司法所等主体在充分保护隐私的情况下进行随访，关注未成年心理状态以及未来成长，必要时对未成年人开展心理治疗。

二是以发展的眼光审视未成年人利益，既满足未成年人当下利益需求，更要使得未成年人未来长远利益最大化。未成年人利益保护并不仅体现于一时的审判中的宽恕，而应体现于未成年人未来整个人生成长过程中。未成年人只是处于其人生经历中的一个片段，当下的利益保护并不必然有利于未来成长，甚至对未来成长有负面影响。因此在审判与教育矫正措施执行过程中，应当立足未成年人长远利益发展，按照未成年人可塑性特征以及其行为的危害性采用适当的惩罚、教育措施。