惩治新型金融犯罪的有力案例指导“轻骑兵”

王新

摘 要：依法惩治金融犯罪是检察机关能动发挥职能的必然要求。但是，依附于金融科技的发展和不断涌现的金融产品，金融犯罪的手段也日趋复杂和翻新变化，传统金融犯罪出现了新领域、网络化、产业化等特点，导致对于新型金融犯罪的认定存在许多盲区和难点。为了明确新型金融犯罪的司法认定标准，加强案例指导和发挥指导性案例的“轻骑兵”作用，2023年5月最高检第3次发布金融犯罪指导性案例，从实体法层面和证据指控方面，界定在惩治涉私募基金类非法集资犯罪、通过网络共同伪造货币、在自行侦查工作阶段发现非法经营等案件的适用标准，厘清和指导办案中的难点，全链条追诉涉金融犯罪的黑灰产业，为防范和化解金融风险的大局提供及时、有力的检察保障。

关键词：金融安全 指导性案例 非法集资 伪造货币 非法经营

为了发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，进一步明确法律条文和司法解释具体涵义，直观回答办理同类案件中遇到的疑难复杂法律问题，从而起到统一检察工作法律适用标准的作用［1］，自2010年12月起，截至2023年7月，最高检共颁布45批指导性案例，其中包括3批金融犯罪案例。具体而言，在2018年7月，面对我国金融犯罪的高发态势，最高检认为涉众型金融犯罪欺骗性强，涉案人员多，社会危害大，故将防范和化解金融风险作为打好“三大攻坚战”的重中之重，要求办案人员积极参与互联网金融风险专项整治，把对案件的查办与化解风险、追赃挽损、维护稳定结合起来，防止引发次生风险。［2］对此，为了明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准，规范司法适用的统一，最高检发布第10批指导性案例，涉及集资诈骗等3件案例。后来，在2020年3月，最高检又发布均为金融犯罪的第17批指导性案例，包括非法吸收公众存款等3件案例。上述两批金融犯罪指导性案例，是检察机关介入全国互联网金融风险防范的具体举措。

随着金融科技的发展和金融产品的不断涌现，金融犯罪衍生出翻新变化和日趋复杂的犯罪样态，这给传统的司法适用标准带来冲击。为针对性解决检察机关办理金融犯罪案件中的新类型问题，突出高质效办理金融犯罪案件的工作要求，2023年5月最高检第3次发布金融犯罪指导性案例，聚焦新类型金融犯罪，既突出指导办案，又注重警示教育。［3］综上可见，鉴于司法解释具有相对的稳定性、修正完善需要较长的时间周期和复杂程序，最高检与时俱进地发布相关的指导性案例，发挥其特有的厘清法律适用疑难问题的“轻骑兵”作用。［4］这也鲜明地体现在第44批指导性案例中，以便快捷地统一认识标准和指导办理疑难问题。

一、涉私募基金类非法集资犯罪的司法认定问题

在本批指导性案例中，首先涉及到私募基金领域的非法集资认定问题。我们应将此置于非法集资犯罪的新发展态势中认识。随着私募基金在我国的出现和迅速发展，其价值被界定为直接融资的重要部分和创新资本形成的关键力。但自2014年起，在非法集资案件中，私募基金类案件呈现爆发的态势，成为大要案的高发领域。部分私募机构打着“私募基金”的幌子，实际上从事非法集资活动；也有个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。［5］这是以P2P网络借贷等名义进行非法集资之后的新变化，司法人员在认定时产生诸多难题。例如，在披上已备案的私募基金的“外衣”之后，非法集资是否改变了其本质特征？如何认定已备案的私募基金之“非法性”？应如何认定非法占有目的之成立？为此，本批指导性案例所选录的张业强等人非法集资案，在规范层面和证据指控方面界定了涉私募基金类非法集资犯罪的认定要点。

（一）“四性”特征：对应地解析非法集资的变相成立

在2010年颁行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《2010年解释》）第1条中，确立了非法吸收公众存款罪成立的“四性”特征，即：非法性、公开性、利诱性和社会性。在张业强等人非法集资案的“要旨”中明确：“违反私募基金管理有关规定，以发行销售私募基金形式公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。”具体拆解可见，该要旨正是对应地解析“四性”特征在涉私募基金类非法集资的适用问题。

第一，“非法性”是非法集资犯罪的本质特征，也是准确区分合规私募与非法集资之间的界限。依据《中華人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）等相关规定，私募基金必须严格按照相关规定向中国证券投资基金业协会备案。募集机构及其从业人员在推介私募基金时，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金；不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会等方式，向不特定对象宣传推介，也不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。对比可见，在本质属性上，合规的私募基金是与“四性”特性不相兼容的。但是，在现实生活中，部分私募基金机构却变相自融，先备后募，在完成备案手续后，随意扩大对象和规模，从而背离私募基金的本源。［6］在本案中，虽然被告单位具有私募基金管理人资格，发行销售的119只私募基金也经过备案，并且私募基金不属于审批制的范畴，在认定“非法性”的成立时，一般难以适用《2010年解释》所确定的“未经有关部门依法批准”［7］的形式认定标准，但从穿透性审查的角度看，被告人打着发行销售私募基金的幌子，违反私募基金管理规定而向社会公众吸收资金。对于这种以发行销售私募基金为名、行变相非法集资之实的融资行为，符合《2010年解释》规定的“借用合法经营的形式吸收资金”，可以此实质判断标准来认定“非法性”的成立。

第二，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定，在推介私募基金时，募集机构及其从业人员必须以非公开方式向投资者募集资金，禁止公开推介或者变相公开推介。从表象上看，只要经过主管部门的备案，则意味着私募基金的发行在形式上缺少“公开性”的特性而不构成犯罪。但是，本案的被告人通过电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式招揽投资人，公开推介宣传、销售经过备案或者未经备案的私募基金，实质上偏离了私募基金业务的本质，从整体上看依然满足“公开性”的要求。因此，在具体认定时，我们不能仅从形式上看其是否备案。

第三，从非法集资的产生和发展过程看，其必然伴随着高利率的有偿回报，诱使广大公众参与到集资活动中。可以说，“利诱性”直接促成和加速非法集资规模的扩张，是非法集资双方合意的必备“粘合剂”，也是集资参与人的被害要因。“利诱性”是指集资人承诺在一定期限内，以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在本案中，被告单位利用实际控制的关联公司与投資人签订回购协议，变相承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报，符合“利诱性”成立的经济特征。

第四，根据司法解释的规定，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。依据《证券投资基金法》等法律规范，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，单只私募基金合格投资者累计不得超过200人。同时，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，本案的被告单位违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额的规定，虚化合格投资者确认程序，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等购买私募基金，非法公开募集资金76.81亿余元，具有明显的“社会性”特征。这也要求我们在办理非法集资案件时应有更高的站位，将维护社会稳定的社会效果乃至政治效果紧密联系在一起。

（二）非法占有目的之认定

“以非法占有为目的”是集资诈骗罪的重要构成要件，也是长期困扰司法人员的认定难点。最高检第10批指导性案例中的“周辉集资诈骗案”在“指导意义”中强调：“是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。”从规范意义上看，《2010年解释》第4条第2款采取事实推定的立场，规定具有下列8种情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；……（八）其他可以认定非法占有目的的情形。《2022年修订解释》第7条原文保留上述规定。

在张业强等人非法集资案中，承办检察官在证明被告人的行为具备“四性”特征的基础上，进一步结合募集资金的实际用途和去向、项目公司的经营状况、非法集资人的归还能力等要素进行综合判断，证明被告人将募集的巨额资金大部分不用于生产经营活动，而是用于购买豪车、别墅、归还个人欠款等，致使集资款不能返还。这符合《2010年解释》第4条第2款第（一）项和第（二）项规定的情形，据此认定被告人具备以非法占有为目的，构成集资诈骗罪。这也体现在其他集资诈骗案件的认定中，例如对于“周辉集资诈骗案”中以非法占有为目的之认定，也是采用这种方式。

同时，承办检察官在指控和证明犯罪时，发现被告人虽然将少部分募集资金用于投资项目的经营，但投资决策和经营管理随意，项目公司持续亏损、没有实际盈利能力，长期以来主要是通过募新还旧来支付承诺的本息，最终造成巨额资金无法返还。因此，针对不法分子利用私募基金进行集资诈骗，特别是将部分集资款用于投资经营活动的新情形，在张业强等人非法集资案的“要旨”中有针对性地规定：“非法集资人虽然将部分集资款投入生产经营活动，但投资随意，明知经营活动盈利能力不具有支付本息的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，还本付息主要通过募新还旧实现，致使集资款不能返还的，应当认定其具有非法占有目的。”这对司法机关在新形势下认定“以非法占有为目的”，具有重要的指导意义。

二、能动发挥检察职能，全链条追诉涉金融犯罪的黑灰产业

货币类犯罪不仅损害货币的公共信用，严重破坏金融管理秩序，甚至会动摇国家的经济基础，危及政权的稳定。本批指导性案例所选录的“郭四记、徐维伦等人伪造货币案”，是一起通过网络分工负责、共同实施伪造货币的案件。虽然该案的基础事实比较清晰，但认定难点在于被告人并没有直接实施伪造货币行为，只是通过网络提供专门用于伪造货币的技术或者设备、材料，能否认定成立共同犯罪的故意，以及如何认定在共同犯罪中的地位和作用。对此，针对货币类犯罪带有网络化、产业化等共同犯罪的新情形，本案在“要旨”和“指导意义”中指出：“明知他人意图伪造货币，通过网络提供伪造货币技术或者设备、材料的人员，与直接实施伪造货币的人员构成伪造货币共同犯罪。”“通过网络积极宣传、主动为直接实施伪造货币人员提供伪造货币的关键技术、物资，或者明知他人有伪造货币意图，仍积极提供专门从事伪造货币相关技术、物资等，应当认定其在共同伪造货币犯罪中起主要作用，系主犯，对其实际参与的伪造货币犯罪总额负责。”从刑法教义学看，该规定符合明知型共犯的基本原理，而且许多司法解释都采取同样的立场［8］。在时机成熟时，该要旨的精神可以写入将来惩治伪造货币犯罪的新司法解释中。

同时，考虑到通过网络实施的货币类共同犯罪具有分工细致、黑灰产业介入的典型特征，为了防止就案办案的单一做法，本案在“指导意义”中明确要求：“注重依法能动履职，对伪造货币犯罪全链条追诉。”这对于依法全链条地办理其他网络金融犯罪和惩治金融黑灰产业犯罪案件，具有重要的指导意义。

本批指导性案例最后所选录的孙旭东非法经营案，是检察机关履行立案监督职责，通过自行侦查发现的“案中案”。本案中，承办检察官在办理信用卡诈骗案的过程中，发现行为人涉嫌非法经营罪，但经过两次退回补充侦查还未达到起诉条件。在此情形下，检察机关并没有简单地作出不起诉的决定，而是结合已有证据和案件事实进行研判，认为被告人具有遗漏犯罪的重大嫌疑，具备自行侦查的必要性和可行性，遂依照法定程序进行自行侦查，最终查清非法经营的犯罪事实。虽然本案涉及的非法经营罪与信用卡诈骗罪之实体认定，并不存在明显的认定难点，但最大的“亮点”在于承办检察官并没有简单地停留在就案办案的单向思维，而是对于涉及上下游非法经营金融业务的犯罪线索展开全方位梳理，并且能动运用立案监督和自行侦查等措施，展现出敏锐的“办案意识”，这值得充分肯定。另外，本案对于全链条地办理信用卡犯罪等领域黑中介犯罪案件，具有重要的指导价值。

三、结语

金融是现代经济的核心。同时，金融安全是总体国家安全观的重要组成部分。党的二十大报告明确提出：“加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。”在此大背景下，检察机关需要能动履行职能，为维护国家金融安全的大局提供检察保障。

鉴于指导性案例在解决法律适用疑难方面具有及时灵活、生动具体、立体全面的独特优势，有助于实现填补立法解释、司法解释、规范性文件等的漏洞和滞后的目的［9］，面对传统金融犯罪出现的新领域、网络化、产业化等特点，我们应当根据最高检公布的《关于案例指导工作的规定》，领会和发挥第44批指导性案例的独特作用，依法惩治新型的金融犯罪，助力防范和化解金融风险。