短视频平台适用“避风港规则”问题研究

王 迪

（南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210094）

0 引言

美国于1998 年制定的《数字千年版权法案》最早规定了避风港规则。用户利用其平台实施侵权行为的，网络服务平台若接到权利人的侵权通知并证明自己无恶意，并及时采取删除等必要措施的，可以借此免除责任，驶入安全的“避风港”［2］。

互联网技术的快速发展带来了短视频行业的繁荣，同时，也带来了大量的侵权问题。短视频平台作为短视频传播的主要载体，其侵权行为往往不易引起权利人的注意，因此常存在滥用“避风港规则”来规避责任的问题，这使得权利人维权变得更为困难［1］。随着算法推荐技术的广泛使用，短视频平台在司法实践中的责任认定也陷入困境。究其原因，一方面是在面对短视频领域特殊的侵权情形时，传统避风港规则的适用暴露出许多问题；另一方面是现有的避风港制度运行存在固有问题。我国对于“避风港规则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。我国立法对避风港规则规定不明确，导致短视频平台容易钻法律的漏洞。

1 短视频平台适用避风港规则的法律问题分析

1.1 算法推送模式下平台责任难以认定

就短视频行业，对于内容的发布，平台提供技术支持，对于内容的传播，平台提供算法推送的帮助，这也为短视频平台版权侵权责任的判定带来了新的影响［3］。

1.1.1 算法推荐是否代表信息管理能力的提高。算法推荐实质是根据用户在短视频平台所点赞、收藏与评论的内容进行分析与比对，最终形成一份完全满足用户兴趣的推荐内容［4］。算法技术的使用显著提高了短视频平台增加用户数量的能力，但仅仅通过算法技术的使用来提高认定标准则显得有些片面。

1.1.2 算法推荐是否等同于主动推荐。一方面，在算法推荐技术产生初期，其面向网络平台的所有用户，实质上是一种平台人工进行的主动推荐，此时平台当然属于应知。另一方面，根据推荐的结果来看，每个用户收到的内容都是不同的，平台并不能够选择和控制每个用户的推送结果，以上看来似乎短视频平台对于侵权行为无法知情。这两方面的对比选择，对于算法技术的应用发展至关重要。

1.1.3 是否应基于算法推荐扩大“必要措施”的范围。短视频平台在算法技术的加持下很容易进行责任逃避，对已知的侵权行为放任损害后果的发生。此外，算法推荐技术对于短视频的推荐是持续进行的，而这对于权利人的侵害更大。由此看来，对于网络平台必要措施是否应进行扩大值得探究和思考。

1.2 平台主观过错认定标准不明

我国对于短视频平台的主观过错主要规定于最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》），在其他法律条文中也有涉及，但这些条文中对于网络平台主观过错的描述并不一致（见表1）。

表1 法律中关于平台主观过错的具体规定

同样，在司法实践方面也存在不同的认定标准。部分法官以“明显察觉”“明显感知”来认定，也有法官认为必须是“已经知晓”侵权行为才能认定为“应知”。另外，多数法官以被侵权作品的“影响力与热度”来认定：在“新梨视诉优酷著作权权属侵权纠纷案”中，法院因涉案视频仅仅由手机软件简单制作，判定其不具有影响力与知名度的要素，因而判定短视频平台并不符合主观过错的认定要件。而在“××广播电视台诉××网络科技有限公司案”中，法院的观点则不同：涉案视频为湖南卫视的元宵喜乐会，具有较高知名度，因其制作过程复杂而判定短视频平台符合侵权行为主观过错的认定要件。上述做法体现出平台知名度的认定系法官的自由裁量，标准并不统一，且欠缺合理性，不利于权益保护。

1.3 “避风港规则”存在使用困境

1.3.1 避风港规则在司法实践中被滥用。当前，短视频平台的功能多元化，其地位也由“中立”变得“摇摆”，这也导致在实践中“避风港规则”的滥用现象越来越多。且随着平台监测技术的进步，有很多时候平台能够知道用户的侵权行为，若一味地使平台用“避风港规则”来规避责任，不符合利益平衡的原则。

1.3.2 “通知-删除”的具体操作规范欠缺。对已有的案例样本进行分析，90%的被告平台都以未收到权利人的侵权通知，因此未能及时采取措施的“避风港规则”为由进行抗辩，且仅有25%的案例中表明权利人先行采取了对于平台的通知措施，而其他的案例都是以诉讼的方式进行解决，这也表明“通知-删除”规则在程序上存在问题，缺乏可操作性，具体操作规范还需法律进一步细化。

1.3.3 通知与删除的效力不确定。在实践中，权利人只要按照平台的规定提交相关的信息内容与身份材料即可。但在“抖音诉伙拍”案中，短视频平台认为权利人的通知不符合其平台规定的形式，属于瑕疵通知，因此平台可以采用“避风港规则”进行抗辩，不应承担责任。由实务案例所引发的问题在于“通知-删除”规则的适用，究竟应以什么标准来认定有效通知及平台应当如何处理瑕疵通知。

2 短视频平台侵权适用避风港规则的相关建议

2.1 完善算法推送模式下短视频平台的责任认定

2.1.1 承认网络服务提供者具备更高的信息管理能力。首先，在算法推荐技术方面，其增加了用户的浏览时间与点击率，增强用户与平台之间的黏性，这一技术无疑体现出其管理能力的提高。其次，正是因为技术能力的提高，短视频平台可以引进相对应的算法过滤技术来阻止侵权视频的上传，进而降低侵权行为发生的可能性。国外对于过滤技术的应用已进入成熟阶段，早在2007 年，国外短视频软件Youtube 就已经应用了内容过滤技术，我国的一些大型短视频平台应当尽早引进［5］。

2.1.2 算法推荐不宜直接定性为主动推荐。《信息网络传播权保护条例》中所规定的“应知”，是指网络平台主动向所有用户进行的人工推荐，涉及面广，主动性高，例如大众熟知的“我的推荐”“猜你想看”模块。算法推荐则有很大区别，其是基于不同用户不同的观看历史而进行的个性化推荐，通过后台代码运行来完成，没有任何人工行为的参与。以B 站为例，其标题栏分为“推荐”和“热门”，其中“推荐”部分便是个性化的算法推荐，而“热门”部分的内容则是面向所有用户的，是公开的。综上可推知，并不能将短视频平台的推送简单等同为主动推荐。

2.1.3 适度扩大“必要措施”范围。通过算法技术对用户喜好进行主动推荐后，若该用户所大量搜索的属于侵权作品，那么平台用算法技术所推荐的内容大多也都属于侵权作品，这无疑扩大了侵权范围。即使权利人并未向平台发送通知，但基于利益平衡原则，若短视频平台采取消极的应对态度，那么根据崔国斌教授［6］所描述的“故意装作不知”（Willful Blindness）理论，行为人有高度盖然性可以知道而说不知道，则一律应认定为其主观知道，因此，适度扩大“必要措施”的范围是非常有必要的。实践中常见的做法是，短视频平台根据权利人在侵权通知中所提供的信息进行对比+合理推断，将类似侵权视频“一网打尽”。

2.2 明确短视频平台主观过错认定标准

2.2.1 关于明知的认定。若权利人在对短视频平台进行“通知”的过程中，已经按照平台机制中所规定的格式发送通知，那么只要短视频平台能够尽到最基本的审查义务，相关用户的侵权事实就一定可以被发现。若是短视频平台故意采取漠视的态度，不对侵权内容采取措施，此种情况下当然可对平台做出“明知”的认定。

2.2.2 关于应知的判断。首先，我国法律中并无关于应知的判断标准，据此可以参考美国《数字千年版权法案》中所规定的“红旗标准”：从一个抽象理性人的角度来对侵权行为进行判定，若是此理性人都认为该行为构成侵权，即该侵权行为已经像红旗一样高高升起，而短视频平台却进行忽略漠视，不积极采取删除屏蔽等相关措施，那么便可以判定该平台主观方面为“应知”，须承担责任。其次，在对短视频平台是否应知的判定过程中，不能片面地考虑单个因素，应当结合平台的自身情况进行综合考量，全面判断其应否承担连带侵权责任。

2.2.3 平台的过错应遵循可预见性规则。可预见性原则是一个抽象的原则，是一个抽象出来的理性的人所具备的预见可能性［7］。在我国的《民法典侵权责任编》中并未规定可预见性原则，可以借鉴国外或是《合同编》中的具体规定：一方面，应当衡量其侵权作品是否“明显”，对于大部分网络平台来说，要求其对根本就不足以发现的侵权事实承担责任则过分加重了平台的责任，因此有人提出类似红旗规则的认定方法。另一方面，应当考量不同平台主体在信息过滤方面的个体差异，若平台虽然表面上进行了一定的预防措施，但其所投入的管理机制与过滤技术并不能够与平台本身的知名度与规模相匹配，此种情况下依然能够认定其具有过错，应当承担相对应的责任。

2.3 完善“避风港规则”

2.3.1 借鉴欧盟的“过滤技术”。对于短视频平台注意义务标准的提高，可借鉴欧美的经验。欧盟2019 年颁布的《单一数字市场版权指令》中规定了版权过滤义务，以此来规制平台滥用“避风港规则”来逃避责任、放纵侵权的行为；美国版权局于2020 年发布了《“避风港”第512 条款的研究报告》，提出了将“版权过滤”技术涵盖其中的“通知-屏蔽”规则，要求平台不仅履行初步的侵权过滤义务，还应当及时采取措施阻止“重复侵权”行为。这一制度的引进不仅能够有效降低侵权行为发生的频率，更能够缓解“避风港规则”形同虚设的窘况。

2.3.2 将避风港规则设为诉讼前置程序。首先，对于平台来说，避风港规则立法的出发点在于通过权利人主动查找、定位侵权链接，使网络平台能够准确快速删除侵权内容，减轻网络平台的责任。且作为前置程序还能够强化平台对于投诉与通知的处理机制，提高对于侵权视频的删除效率［8］。其次，对于短视频作者来说，起诉的时间长、效率低，带来损失的风险太大，而使用“通知-删除”则是时间短、效率高的最佳处理方式。最后，对于诉讼程序来说，平台方的主观过错责任通常是案件争议的焦点，将“避风港”设为诉讼前置程序能够明显降低双方举证的困难，加快审判进程。

2.3.3 提高短视频平台处理时效。现实案例中，对于一些热门视频的侵权，提高平台的处理效率至关重要。根据《信息网络传播权司法解释》第14条的表述，考量因素包括视频的技术、类型、知名度等，因此法官自由裁量的空间较大。2012 年《信息网络传播权司法解释（征求意见稿）》第18 条规定：涉及热播影视作品，应在收到符合条件的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品，不应超过五个工作日［9］。因此，对于平台处理时间的衡量，应当针对不同类型的侵权视频、平台的处理能力等进行上限的设定，再进行综合性的考量与个性化的处理。

2.3.4 确立通知与反通知规则。我国《民法典》中规定了转通知制度，即平台收到权利人的通知后应当及时转通知给被诉侵权人，被诉侵权人可以根据此通知提供并未侵权的初步证据及个人身份信息。转通知是反通知的前提，但我国法律中并未规定平台未进行反通知的责任制度，因此需要进一步明确。对于反通知制度的规定也存在不足，应当设置保证金制度，若是最终侵权事实成立，保证金可以先行赔付，弥补权利人所遭受的损失。转通知与反通知制度能够使侵权人更多地先行使用“通知-删除”规则来进行权利救济，也同时能够减少平台错误删除所导致的损失。

3 结语

短视频行业的繁荣发展，引发了许多侵权问题。网络版权侵权无论在理论或是实践中都是一个复杂的问题，而“避风港规则”正是解决短视频平台与权利人、被诉侵权人之间利益平衡的支点。然而网络技术的快速发展也给“避风港规则”的适用带来许多问题，在司法实践中也常常引发争议，因此，“避风港规则”的正确使用亟须法律制度的进一步完善，如此才能减少侵权所带来的纠纷、促进短视频行业健康有序发展。