论我国网络言论自由的法律规制模式

摘要：近年来，由于网络的便利和普及，越来越多的人通过网络表达观点展示自我，但同时“泛自由化”的网络言论也引发了诸如网络谣言、网络暴力等社会乱象，为维护国家公共秩序和人民的合法权益，相关部门基于法益优先价值、法治意识薄弱的主观因素和立法存在难点、政府主导执法优势的客观因素两方面综合考量，在对网络言论自由的法律规制上采用以政府主导为核心的规制模式。这种模式在法律制定上侧重政府的管理职能，在法律实施上以专项行动集中整治为主，具有高效、灵活的优势，但也伴随产生了执法标准不一、批评建议权被压制、司法机构尤其是法院长期游离于现有规制模式之外等问题值得引起思考和警惕。

关键词：网络言论自由；法律规制；模式选择；价值倾向

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：2095-6916（2023）16-0062-05

Abstract： In recent years， due to the convenience and popularity of the internet， more and more people express their views through the Internet， but at the same time， the “pan-liberalization” of Internet speech has also triggered social chaos such as Internet rumors and Internet violence. In order to safeguard the national public order and the legitimate rights and interests of the people， the relevant departments adopt the regulatory model with the government-led regulation as the core in the legal regulation of freedom of speech on the Internet， which is based on the subjective factors such as the priority value of legal interests， the weak awareness of the rule of law， and the objective factors such as the existence of difficulties in the legislation and the advantage of government-led law enforcement. This model focuses on the management functions of the government in lawmaking and special operations in law enforcement， which has the advantages of high efficiency and flexibility. However， there are problems such as inconsistent law enforcement standards， the suppression of the right to criticize and recommend， and the long-term isolation of the judiciary， particularly the courts， from the existing regulatory model， which deserves reflection and vigilance.

Keywords： freedom of speech on the Internet; legal regulation; mode selection; value orientation

隨着互联网技术的不断革新和普及，越来越多的人上网获取资讯、表达观点，通过网络和他人互动讨论，完成信息交流的输入和输出。然而，网络为表达提供极大便利的同时，也给公共秩序带来了一些负面影响。从近年来不断发生的网络言论热点事件中我们可以看到，走向“泛自由化”的网络言论成了滋生网络谣言、网络暴力的温床。

事实上，学界对于规制网络言论自由的探讨一直在进行，我国也在不断探索适合的法律规制模式，那么，当下我国网络言论自由法律规制的现状如何？选择当前规制模式背后的原因又是什么？这种规制模式是否存在问题？这是本文旨在探讨和试图回答的问题。

一、法律规制及法律规制模式选择

（一）法律规制及法律规制模式界定

“规制”一词原为经济学概念，指政府机关对特定产业和企业的市场行为进行监督管理，现广泛用于各研究领域，指一切有权规制主体对规制对象进行干预而使之规范的一种持续的、集中的管理。多数法学学者使用的“规制”一词着重体现为这种管理中的法律表现形式，即“法律规制”。“规制模式”相较于“规制”是一个更为抽象和宏观的概念，它更强调基于价值倾向选择的“对规制权进行合理的配置”［1］，包括规则的制定和实施等各个方面的结构完整的体系。有鉴于此，“网络言论自由的法律规制模式”，指的是通过理论研究和实践构建起来的，涵盖法律的制定、实施等各个方面，用可预见的规制手段对网络言论自由进行约束，应对已发生和将要发生的相关法律问题的一种结构性、可复用的规则体系。

（二）基于不同价值取向的模式选择

言论自由是宪法赋予公民的一项基本权利，是指一国公民拥有按照自身意愿表达其意见、思想、看法的政治权利。通常认为，网络言论自由权是言论自由这项权利在互联网领域的延伸。基于不同的价值取向，各国在对网络言论自由法律规制模式的选择上有两种较为典型的方案。

一种是以美国为代表的，倾向个人权利及自由至上的绝对保护规制模式，即应当在网络空间实现完全的言论自由［2］。其背后是以“观念的自由市场”理论为支撑，核心就是通过观念市场下的自由竞争最终使真理得到验证。因此，在这种规制模式下，原则上不能限制言论的表达，而是借由法院的判例划定出言论的边界。这里所谓的边界或标准即霍姆斯大法官在申克诉合众国案（Schenck v. United States）中所提出的“明显而即刻的危险”。需要指出的是，美国的言论自由议题永远是将政治言论置于思考的中心，言论自由首先被认为是一种政治权利。而非政治言论则长期以来处于边缘地带，除非这类言论具有某种政治价值或功能，或者能为政治讨论有所贡献［3］。不过随着互联网交流成为人们日常交流的主要方式，一种超越“政治中心主义”的更为“民主”的言论自由也开始受到主流社会及学界的关注。

另一种是以德国为代表的，倾向集体、国家利益，以维护“人的尊严”为宗旨的相对保护规制模式。在德国，网络言论自由同样被纳入言论自由的范围，是受《基本法》保护的宪法权利，但同时，《基本法》也规定该权利要受到“人的尊严”的限制。受康德目的论以及“客观价值秩序”论证模式影响，德国宪法中“人的尊严”原理强调“个人与社会的融合关系”，即个人有自治自决的自主性，也须承担针对他人和社会的责任［4］。因此，《基本法》允许普通立法对网络言论自由进行严格规制，以维持网络公共空间的有序性。同时，在司法实践中，法院遵循“法益衡量”原则进行个案裁判，与个人的网络言论自由相比，公共利益具有更高的价值地位。比如，“超自然（supernature）”论坛案件中关于论坛经营者对论坛上的侵权言论负有完全责任的判决就体现了这一点。

毫无疑问，基于不同价值取向所形成的两种规制模式，在美国和德国的具体实践中产生了明显的差异。但无论是美国的违宪审查，还是德国的“法益衡量”，法院及法官都在法律规制的过程中居于主导地位，甚至充当了事实上的决策者身份。造成这一现象的原因有两点：一是从西方宪政主义传统来看，有关言论自由的问题涉及公民的基本权利，为防止政府与代议机关对这一权利的践踏，各国制定宪法并建立相应的司法审查制度，法院是维护宪法、落实司法审查制度的主要力量；二是法院通常需要频繁处理有关网络言论自由的法律纠纷，相比政府官员，法官更有经验，处理也更及时。事实上涉及言论自由的案件内容极为丰富，除抽象行政行为外，还包括侵犯隐私权在内的大量民事侵权行为，而在法院处理的所有事务中司法审查远没有人们想象的那样多。比如，德国的个人宪法诉愿，这类案件的数量占宪法法院案件的98%以上。任何一个人，若认为自己被公权力侵犯了基本权利，都可以提出个人的宪法诉愿，只是它必须在其他所有的救济途径都已经穷尽之后才能提出［5］。

值得一提的是，当代法治国家通过宪法保护网络言论自由权的行使，但并不是所有的言论都能得到平等的保护。美国保护言论自由的历史就是让非政治言论长期处于二等公民的位置，德国则不然，尤其是关于纳粹的言论，而中国的情况就更加复杂。故在对网络言论自由規制对象的认定上，我们首先应当认识到这种界定本身受到价值倾向的影响，并使各国应受规制之行为的范围、危险程度认定、规制措施等存在差异。其次，还要注意网络言论自由所天然具有的两面性，基于网络的开放性、即时性、匿名性等特性，其在强化民意表达的同时，又呈现出“泛自由化”的趋势，致使其他公民权利受到侵害。因此，尽管言论自由本意是限制公权力以保障公民自由表达观点的权利，但政府还应当充当维护网络空间秩序的角色，将滥用网络言论自由权之行为作为法律规制的对象，通过适当的规制避免网络言论自由无限扩张。并且在规制网络言论自由时还须充分考虑互联网环境的特点，与一般言论自由的规制模式有所区别。

二、我国法律规制模式选择及原因分析

（一）我国网络言论自由的法律规制模式

作为有着10亿以上网民的网络大国，为了调整互联网领域的各类社会关系，我国也在不断探索完善法律规范体系。首先是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）通过第三十五条赋权和第五十一条限权条款，对公民的言论自由权利作出原则性规定，为其他法律规制网络言论自由提供宪法依据。其次是涉及和专门调整网络空间的法律，包括网络安全法、个人信息保护法等特别法，《信息网络传播权保护条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》等行政法规，以及多项部门规章及相关司法解释。此外，还有包括民法典、刑法、治安管理处罚法等法律规范在内，有部分条款“调整那些在互联网之前就存在的行为和社会关系，但因互联网其生效条件和结果可能发生变化的社会关系”［6］，也间接作用于互联网的规制管理。从立法以及法律实践来看，我国网络言论自由的法律规制具有两大特点：一是立法目的和内容上侧重管理轻于救济。依据我国宪法的规定，公民享有言论自由的权利，包括网络言论自由权；而在专门调整互联网领域关系的法律法规中，政府则作为管理者，为实现对网络空间秩序和信息网络安全的管理和规范，对网络言论自由设定限制，却少见权利保护的具体规定。二是表现为专项行动为主的“运动式治理”［7］。在执法上，行政管理部门擅于通过每年组织开展各类净网专项行动，在一段时间内集中优势人力、物力，对网络有害信息进行专门整治，从而净化网络言论环境。这种执法方式并非为规制网络言论自由而独创，它常被用于扫黄打非、平安建设、食药安全等社会治理疑难问题的执法工作中，我国将之运用到了网络言论自由规制这个难点问题上。而在立法留白较多的互联网环境的加持下，这些专项整治行动更加被寄予厚望，政府主导的特征更为明显。总之，政府成为当前的规制模式中最关键的角色，这一点有别于一些西方国家以法院为规制模式中心的选择。

（二）选择当前法律规制模式的原因

尽管我国的这种规制模式常常为人诟病，有人认为立法上“存在着立法位阶低，表述上不够详尽，可操作性差”［8］等短板，也有人指出政府权力的强势，挤压了网络言论自由的权利空间［9］。但笔者认为，我国采取当前模式有基于主客观因素两方面的综合考量，有其选择的必然性。

1.基于主观因素的选择。首先是公共利益的法益优先价值。在网络言论自由法律规制模式的选择上，我国更倾向于公共利益优先的法益衡量，而该价值选择也具有相当的民众基础。一方面，我国当代法治观念依然受到传统文化的深刻影响。在儒家文化“天下为公”和秩序思想的影响下，公民个人利益和国家社会利益紧密连结，且以公共秩序为基本价值取向构建我国的法律规范体系。另一方面，“三大改造”“三大改造”：即中华人民共和国成立后，由中国共产党领导的对农业、手工业和资本主义工商业三个行业的社会主义改造。以后，国家高度介入社会生活的方方面面［10］。从那时起，民众习惯于由政府出面解决具有公共性质的事务，即使这需要让渡部分个人权利。这与美国等一些深受自由主义政治和哲学传统影响的国家十分不同。传统的政府与个体二元对立的思维框架必然导致美国走向“绝对主义”的言论自由，而中国的民族观念中将节制普遍视为一种美德，自然也会更加认同在必要的时候自由可以适当让位于秩序。而在网络言论自由的规制上，大部分人也认可网络言论自由不应当影响网络公共空间的正常秩序，因此各类净网专项行动才会不受阻碍地开展。其次是社会法治意识较为薄弱。网民和互联网行业的法律素养不高是网络言论自由问题产生的重要原因。一来网络匿名环境下追责困难导致网民的心理变化，更容易将网络言论自由当作任意宣泄情绪、实施网络暴力却不用承担法律责任的法外之权。二来公民法律素养的提升跟不上政治意识觉醒的程度，由此产生了网络舆论干预司法公正等问题。其间还有部分互联网公司、自媒体“营销号”为了利益和流量，刻意制造对立情绪，引导舆论走向。以上现实说明了仅靠网民和行业自律尚不足以让网络言论自由得到很好的保护和规制，国家强制力仍然要在其中发挥重要的作用。

2.基于客观因素的选择。其一，立法存在有待突破的难点。我国作为成文法国家，注重法的稳定性，立法程序比较繁复，耗时较长，互联网络技术的更新迭代进一步加速了法律的滞后性。网络言论表达的形式、载体、传播途径等随着技术革新而迅速更替，立法规制更加考验立法者的前瞻性眼光。而规章、一般规范性文件在制定程序上则要简单得多，实施起来更具效率和灵活性。并且，信息传播速度加快必然导致网络信息在公域和私域之间迅速进行识别、交换，让网络空间公域和私域之间的界限相较于现实空间变得更加模糊，也为网络言论自由的立法规制增加了技术难度。此外，网络言论自由的行使依托网络平台为载体，涉及与法律无关的诸多领域的技术问题，为此立法者所要面临的是突破常规的立法思维，吸纳更多专业人士参与到立法的咨询、审议等关键环节，使制定的法律更好地契合当下的立法目的。其二，政府主导执法的优势明显。“运动式”执法常因其带有的人治色彩有悖于法治精神以及其形式主义特征而广受批评［11］，但在我国却仍然具有广泛的适用空间，我们通常称之为“集中力量办大事”。究其原因，一是我们具备“集中”的能力。《宪法》确立了中国共产党的领导地位，在此基础上构建了党领导下的国家机构框架，各级政府和政府部门都要受党的领导，接受资源调配，因此才可能出现将有限的资源调动起来集中攻坚的专项行动执法模式。二是群众对政府管理的依赖性。出于行政成本及便于管理的目的，我国在对网络言论自由的规制上，以列举的方式规定了不能在网络上登载、发布的言论内容，但对于判断标准没有具体规定。这使得平台和一般网络用户无法清晰判断行为是否越界，导致权利滥用的情况时有发生，也就愈发依赖政府管理。可惜的是公权力介入时也很难把握这条界限，网络言论自由让步于强大的公权力，致使私权领域下的自由空间被不断压缩。其三，现有执法模式总能在一段时间内取得良好的成效，形成了对公权机关强烈的激励机制。尽管这种成效从过往的经验来看是短期的，但在更好的规制模式出现前仍有赖于此。

三、当前规制模式下需要警惕的三个问题

当前以政府为主导的法律规制模式，可以说是我国价值衡量后的必然选择，它在执行中所体现出的高效和灵活是其他规制模式下无可替代的优势，但同时也需要警惕公权的膨胀和滥用所带来的问题。

一是执法标准不一有损法的权威。言论自由作为宪法规定的基本权利，理应有专门的法律规范，为言行划定边界，并根据违法情节承担相应的法律后果。目前，网络言论自由立法层面的空缺导致执法部门依据现有法律对他们认为不当的网络言论进行处罚时带有很强的主观性，并且有极大的自由裁量空间，虽说保持了执法的灵活性，在适应网络社会发展速度方面有其优点，但也不可避免地造成了执法标准的混乱。另外，除国务院以外，公安、教育、广电等部门也作为监管主体对网络言论自由进行规制，法出多门现象突出，不同主体制定的法律规范之间时有冲突。而且由于有监管执法权的主体较多，容易出现部分领域多头监管，而另一部分领域成了无人监管的“法外之地”，这样混乱的状况无疑会降低法律在人们心中的权威性。

二是过度依赖公权力削弱批评建议权的行使。基于历史和传统文化的影响，我国民众常常将公共利益排在优先级序列的价值选择为网络言论自由的规制提供了便利。但是，我国的规制模式还必须面对另一个选择困境——批评建议权和公权力的博弈。正如前文所说，网络言论自由是宪法保障的政治权利，而《宪法》第四十一条规定的对国家机关和国家工作人員批评、建议、申诉、控告、检举的权利与之密切相关。公民在网络中基于客观事实向政府及其工作人员进行监督并提出批评建议，应当受宪法和法律保护，不容随意侵犯。甚至在公民的批评权、检举权面前，国家工作人员的隐私权、名誉权还应当有所克减［12］。然而我们对公权的依赖助长了权力膨胀，部分官员害怕引发负面网络舆情，或是不愿听见批评，故对揭露乱象和提出批评的网络言论持打压态度，司法实践中类似“彭水诗案”彭水诗案：2006年发生的案件。2006年8月15日，公务员秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信，因内容针砭时弊而获罪被押，40余人牵连其中，这就是轰动一时的“彭水诗案”。后被调查认定为一起政法部门不依法办案、党政领导非法干预司法的案件。有专家认为，这样一起案件，是一起重大违宪和侵犯人权的事件，地方政府领导滥用公权，必须得到应有惩罚和相关责任追究，从而使之成为保障中国公民言论自由的一个标志性事件。“任建宇案”任建宇案：亦称任建宇劳教。2011年9月23日，重庆市劳教委认为任建宇通过互联网煽动颠覆国家政权，对其作出劳动教养二年的决定。2012年8月21日，任建宇的父亲任世六以任建宇的名义向重庆市第三中级人民法院提起行政诉讼。在重庆市劳教委撤销了对任建宇的劳动教养决定后，任建宇未撤回起诉。2012年11月20日，重庆市第三中级人民法院公开宣判原告任建宇诉被告重庆市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一案，驳回任建宇的起诉。同月28日任建宇要求法院重审此案。同年12月28日上午重庆市高级人民法院公开开庭审理，当庭裁定驳回上诉，维持原裁定。等因网络言论获罪的案例也并不少见，值得引起重视。

三是司法机构尤其是法院长期游離于现有规制模式之外。在我国当前选择的法律规制模式中，政府承担了大量的规制工作，法院作为司法机关提供司法救济途径的职责体现地并不明显。造成这个问题的原因是多方面的。其一，立法规制上存在的领域空白和相关法律条文的原则性，使得法院在裁判时陷入无法界定当事人的行为是否应受法律规制或者无法援引明确法律条文的僵局。仅凭司法解释去填补立法的空缺，不足以让司法救济的作用得以充分发挥。其二，由于行政诉讼和民事诉讼采“不告不理”，而网络言论自由权利较为抽象，原告方往往没有意识到侵害的发生，或虽然意识到了但没有行使诉权，致使法院即便“有心”也无力救济。这种情况还会导致法院难以积累处理类案的经验，造成司法规制模式的形成迟滞。其三，我国没有也不可能建立由法院主导的违宪审查制度，法院通常不仅不会对法规、规章是否违背宪法对网络言论自由的赋权规定进行判定，而且还会以此为裁判依据。要避免法院成为公权越界的推手，还须想办法让行政诉讼的司法审查功能得到充分发挥，法院也要进入规制模式的核心层，而不是长期游离其外充当配角。

四、结论

当前我国对网络言论自由采用的法律规制模式就是政府主导型模式，包括法律制定上侧重政府管理职能以及法律实施上的“运动式”执法两大板块。这种法律规制模式是当前多种因素作用综合选择的结果，具有灵活性强、执行效率高等优势，因此，在未来可预见的一段时间内会被反复沿用。但是，也存在执法标准不一影响法的权威、过度依赖公权力导致批评建议权被削弱等问题值得引起我们的警惕和深思。此外，从现代法治的长远发展来看，法院作为审判机关也应当从国家权力关系的角色定位中去承担本该由其履行的职责，更多地参与到对网络言论自由的法律规制中去，让法律救济真正发挥作用。参考文献：

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作者简介：王樱蓓（1995—），女，汉族，四川犍为人，单位为西南石油大学法学院，研究方向为宪法、行政法。

（责任编辑：赵良）