民法典婚姻家庭编中近亲属权利表达逻辑的伦理维度

曹贤信，贺田田

优良家风乃至社会风气，都是法律的现实化产物，是法律生命的彰显。在婚姻家庭领域，既要重视近亲属的家庭道德文明建设，也要避免个人主义的横行以及用财产法的思想来调整、衡量婚姻家庭关系所引发的人身与财产问题。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1045 条第2 款规定，近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。优良家风建设，不仅要依靠以近亲属为载体的家庭成员进行共同德性实践，还需要在法律层面构建出一套良善的近亲属权利规则体系。《民法典》婚姻家庭编的亮点之一便是第1043 条第1 款所规定的“家风条款”。该条款为近亲属的优良家风建设以及相关权利配置指明了方向。对此，鲜有学者开展关联性、系统性的法哲学研究。本文拟以“家风条款”为切入点，以社会主义核心价值观为价值依归，试图从伦理学角度对近亲属权利规则的法构造进行法教义学上的伦理解构。

一、逻辑起点：以关爱伦理为核心的近亲属权利表达体系

在婚姻家庭领域，因婚姻家庭在双方主体之间所产生的民事关系，我们可称之为关涉权利义务的关爱关系。关爱关系是双方主体间因特殊事由而存在的一种依赖与被依赖的关系。不同类型的关爱关系涉及不同形式的关爱与关心，法律介入的程度与形式也有所差异。“家风条款”是对过于强调个人权利的一次纠偏，也是对家庭整体观的重塑和再造，是对家庭双重依赖关系的保护，强调家庭保护与个人权利间的平衡和良性互动［1］（57）。这一立法的改进是对《民法典》第1 条“弘扬社会主义核心价值观”之立法目的在婚姻家庭编的立法回应。

笔者认为，基于公领域与私领域、公权力与私权利的划分，社会主义核心价值观从伦理内涵上，可以分为两大类型：一是公权性伦理，涉及国家层面的价值观；二是私权性伦理，涉及社会层面、公民层面的价值观。因私法特性，可以说，“家风条款”在形式上是私权性伦理融入婚姻家庭编的立法起点与表达，实质上则是私权性伦理所蕴含的关爱伦理所做的必然选择。笔者主张，婚姻家庭编是以关爱伦理为基点展开了近亲属的个体权利规则，从而实现了近亲属的全面而自由的发展。在立法上，婚姻家庭编不仅要坚持男女平等、婚姻自由的立法理念，同时要关注家庭成员之间的依赖关系，用关爱伦理来梳理近亲属之间的权利义务关系，使之达到恩爱有常、仁爱有序这两种关爱伦理要求，进而实现“和”（亲穆存心）的状态，以高度契合社会主义核心价值观。

1.恩爱有常与夫妻间的权利逻辑

理想的道德关系是平等和依恋关系，这是所有人追求的目标［2］（39）。公正伦理与关爱伦理便由此衍生而来。公正伦理所欲解决的是平等问题，其在强调个人权利、自主、独立时拉开了人与人之间的距离，关爱伦理则解决分离问题，强调以人与人之间的相互依赖缩小和消除这种距离［2］（39）。公正伦理推动了婚姻家庭的民主化，但若任其在婚姻家庭领域肆意横行，则必然会影响家庭的和谐稳定，造成家人之间的情感疏离［3］（133）。

夫妻关系是男女双方基于法律的确认而形成的在人身和财产上的权利义务关系。这种关系的建立与保持依赖于双方全身心（即“爱”）的投入。关爱伦理下的夫妻关系更加注重命运共同体。这种关爱伦理建立的前提条件是双方开诚布公，其实践内涵是“互爱互信”“恩爱相待”。在法律关系上，这种夫妻伦理的基本要求体现为“平等”“互爱”。

“平等”是通过公正伦理反映在夫妻关系中的，主要表现为夫妻独立、平等的人格权以及基于个人本位的夫妻个人财产所有权。夫妻双方的平等地位和权利建立于相互的尊重，而这种尊重又来源于夫妻任一方自由意志的保障。夫妻个人自由意志追求的是基于人格独立的“个人本位”。夫妻个人人格不会因结婚而失去自我独立价值，更不会缺损人格所内含的平等、自由的伦理价值。但是，为避免产生夫妻人格共同体的误解，婚姻家庭编仍用了三个条文（第1055 条、第1056 条、第1057 条）来重述基于夫妻别体主义的人格权的“平等”意义。

“互爱”则需要通过关爱伦理为夫妻身份和共有财产的权利义务的设定提供价值指引。婚姻的客观出发点则是当事人双方自愿同意组成为一个“人”，同意为那个统一体而抛弃自己自然的和单个的人格［4］（202）。也就是说，夫妻一方在让渡自我意识中的家庭实体中又获得了自我意识。由于自然的感性的个体自愿放弃自在之存在形式，合意地缔结婚姻、组成家庭，意味着家庭的责任、义务不是强加的，而是自愿承担并且不能放弃［5］（212）。保障和维系夫妻关系的稳定，不仅是双方的共同责任，也是他们的共同意志和愿望［6］（138）。这种爱的共同意识的“统一是法律”［4］（199）。因此，在夫妻身份和共有财产的权利义务的具体设定上，更应体现“互爱”之关爱伦理的要求，即应当在尊重个体人格权的基础上合理维护夫妻“命运共同体”的凝聚力。

婚姻所内含的忠实义务、同居义务、相互扶助义务是夫妻关爱伦理的内在本质要求，即夫妻“爱”的共同意志在身份上的体现。相互忠实是以爱情为婚姻基础的道德和法律底线。就现行立法而言，“忠实”底线体现为原则性的道德性倡导规定，即《民法典》第1053 条第2 款规定的“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”。鉴于忠实义务尚需以诉讼离婚和离婚损害赔偿的请求权基础来加以具体限定，因此，《婚姻家庭编司法解释（一）》第4 条明确了宽泛性的忠实义务具有不可诉性质。同理，同居义务也具有不可诉性质，立法文本索性就不明文规定了，但能从司法解释关于彩礼的返还规则中推导出同居义务的正当性存在。至于《民法典》第1059 条所规定的“夫妻有相互扶养的义务”，不只是指基于身份的经济供养，更是指基于互爱的生活扶助和精神安慰。

基于夫妻身份的共同财产制度是夫妻关爱伦理的外在形式表现，即夫妻“爱”的共同意志在共有财产范围及处理权上的体现，夫妻共同财产意志所考虑的是家庭这个伦理实体的物质基础。“同居共财”这一伦理规范是这种共同意志的最佳诠释，其饱含了夫妻伦理实体对于财产性奉献的深情和期待。当然，这种财产性奉献具有明显的时间性，要么是在婚姻关系存续期间，要么是在继承开始时，但也不排除共同意志的延展。对于婚姻关系存续期间的情况，《民法典》第1062 条将婚后所得共同财产制规定为法定财产制，是因为其符合家庭的伦理性质，有助于促进夫妻同甘共苦、保障家务劳动一方的合法权利。基于共同意志的延展，根据《民法典》第1065 条的规定，夫妻可以使他们的感情止步于财产利益（如约定婚后和婚前财产归各自所有），也可以使他们的感情完全与财产利益结合（如约定婚后和婚前财产归共同所有），还可以部分地结合（如约定婚后和婚前财产部分各自所有、部分共同所有）。

2.仁爱有序与其他近亲属间的权利逻辑

对于亲子、“手足”、祖孙等近亲属关系，伦理三原则之“爱”则可具体构建为“仁爱孝悌”的关爱伦理，其目的是“和”，即“亲穆存心”。“仁爱”之“爱”即指单向的顺爱；“仁爱”之“仁”即指逆向的感恩的爱。立法上，亲子、“手足”、祖孙等近亲属之间的权利逻辑就是基于这两种不同方向的“爱”展开的。

第一，父母基于单向的顺爱，对子女承担抚养、教育、保护之责；子女基于逆向的爱，对父母承担赡养之责。依赖与被依赖的特性在父母子女关系中体现得尤为明显。在父母子女关系中，双方所负的责任和义务并非可以选择［7］（55）。包含两种不同方向的“爱”的关爱伦理关系则是关注这种不平等和依赖的权责关系，并从这种关系出发来确定双方的权利义务关系。子女在年幼的时候，父母负有抚养、教育、保护的义务；在父母年老、丧失劳动能力的时候，子女负有赡养、扶助的义务，以报答父母的教养之恩。《民法典》第1067 条所规定的“父母与子女间的抚养赡养义务”、第1068 条所规定的“父母对于未成年子女的教育和保护义务”、第1069 条所规定的“子女尊重父母的婚姻权利及赡养义务”、第1070 条所规定的“父母子女间的遗产继承权”等就是两种不同方向的“爱”的立法确认。如果“爱”错了，怎么办？《民法典》第1073 条给出了解决方案，即规定了“亲子关系的确认与否认之诉”。

第二，祖父母、外祖父母基于其子女单向的顺爱之不能或无力，对未成年孙子女、外孙子女承担替代性抚养之责；孙子女、外孙子女基于其逆向的爱，且父母的逆向之爱又不能或无力时，对祖父母、外祖父母承担替代性赡养之责。如前所述，父母对子女应以抚养、教育、保护等方式奉献其单向的顺爱。但是，若父母已经死亡或者无力抚养，即不能或无力奉献其单向的顺爱，这时则需要有关近亲属来替代履行义务，而有负担能力的祖父母、外祖父母无疑是最为优质的人选。祖孙之间是一种血缘关系的传承，关系十分亲近，“含饴弄孙”这个成语就是最好的证明，“养子抱孙”说的也是这个道理［8］（102）。因此，当孙子女、外孙子女有负担能力，且父母不能或无力奉献其逆向的爱时，理应承担这种替代性赡养之责。《民法典》第1074 条所规定的“祖孙之间的抚养赡养义务”就是这种爱的机理的展现。

第三，兄、姐基于父母单向的顺爱之不能或无力，对未成年弟、妹承担替代性扶养之责；弟、妹基于逆向的爱，对曾扶养过自己、现又无自我扶养能力的兄、姐承担反哺性扶养之责。当父母已经死亡或无力抚养时，由有负担能力的兄、姐替代父母承担扶养之责，具有道德上的义务性和法律上的强制性。反而观之，由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹则无必然回报的道德非难可能性，但其兄、姐陷入窘境（缺乏劳动能力又缺乏生活来源）除外。

二、实然查漏：婚姻家庭编以关爱伦理之“和”为航向标指引条文修增

夫妻相爱、父慈子孝、天伦之乐是基于人性的伦理关系，是人的本性使然［9］（11）。“婚姻”或者“家庭”只有构建于关爱伦理的基础之上，才是温暖的港湾和人类最美好精神的寄托。在婚姻家庭法律制度的设计层面上，应当以关爱伦理为指引，构建出与主体间漠然的商业生活相迥异的家庭生活［10］（211）。《民法典》不仅带来了婚姻家庭法的“回归”，而且在尊重婚姻家庭伦理的基础上，结合社会发展现状，进行了大胆革新，新增了一些规定，实现了对原婚姻法、收养法及相关司法解释的“查漏”功能，有不少亮点。

1.真爱与辜负：婚姻家庭编贯彻“恩爱有常”的尝试

婚姻家庭编在原婚姻法以及相关司法解释的基础上，在坚持婚姻自由、一夫一妻、男女平等等基本原则的前提下，对近年来我国婚姻观念、家庭关系的实际变化情况作了立法回应［11］（43）。为促进夫妻之间“互爱互信”，婚姻家庭编不仅明确倡导“夫妻应当互相关爱”，还试图通过一系列规则加以贯彻，使之具有可操作性。

（1）为“恩爱有常”修增正向规则。对于夫妻财产制的认知，表象是民法的共同共有原理，实质蕴含夫妻甘苦与共的伦理契约期许［10］（226）。基于人格独立的家庭整体主义，婚姻家庭编在继续不采以“真爱”名义混同个人财产和共同财产的一般共同财产制的基础上，对原婚姻法的夫妻财产制进行了补充完善，并强化了夫妻财产意志的共同性，主要表现为三点。第一，《民法典》第1062 条将“劳务报酬”“投资收益”修增为夫妻共同财产，其实质在于重申“夫妻协力、互助互信”是婚后所得共同制立法的正当性理论。第二，《民法典》第1060 条以“日常家事代理权”为夫妻在财产处分行为上的互爱互信确立了默示规则（即默示授“信”），强化了夫妻共同意志的法定性。第三，《民法典》第1064 条确定了夫妻共同债务认定的三条规则，能有效地实现保护交易安全、保障个体权益、促进家庭和谐的统一。

（2）为“恩爱有常”修增负向规则。“互信互爱、恩爱以待”是夫妻伦理关系的理想状态，但现实生活并非童话故事，“事与愿违”也常常发生。婚姻家庭编在坚持个体权利保护的基础上，从反面修增规则来促进夫妻之间“恩爱有常”，实现了“个体幸福”和“家庭和谐”的有机统一。它主要体现在五个方面。一是修正“迫爱”时的自主意志“觉醒”时间。《民法典》第1052 条将受胁迫婚姻的撤销期间从原婚姻法的“自婚姻登记之日起一年内”修改为“自胁迫行为终止之日起一年内”，使得权利主体的权利行使条件实现了主客观的统一。二是明确“骗爱”时的范围限定及其后果。《民法典》将原婚姻法第7条有关无效婚姻的“疾病婚”修改为可撤销婚姻（第1053 条），并首次赋予无过错方在婚姻无效或者被撤销后享有损害赔偿请求权（第1054 条）。这一修增既尊重了婚姻自由，又增加了“家庭”这一伦理实体成立的可能性。三是增加“忍爱”时的婚内析产规则。《民法典》将原《婚姻法解释（三）》第4 条所规定的“严重损害夫妻共同财产利益”和“阻碍一方为负有法定扶养义务的人支付重大疾病医治费”这两种情形下的婚内析产规则上升为法律规范（第1066 条）。婚内析产规则解决了夫妻共同财产分割与身份关系解除相伴而生的问题，有利于夫妻双方搁置争议、化解矛盾。四是增加“不爱”时的身份厘定规则。《民法典》通过新增“离婚冷静期”（第1077 条）和新增应当判决离婚的情况（第1079 条第5款）这两种身份解除规则，既防止轻率离婚对家庭成员造成难以修复的伤害，又考虑了诉讼离婚情形下感情破裂的客观性标准，很好地平衡了个体幸福与家庭和谐之间的矛盾。五是增加“不爱”时的财产分割规则。《民法典》第1088 条拓展了离婚经济补偿制度的适用情形（即取消了原婚姻法第40 条将分别财产制作为限制性适用条件的规定），不仅重视了家务劳动在婚姻存续期间对共同财产的贡献价值，还特别关注到了对家务劳动贡献方在离婚时业已丧失的职业机会利益的补偿［12］（32）。

2.顺爱与错爱：婚姻家庭编维持“仁爱有序”的努力

亲子关系、祖孙关系、“手足”关系是家庭关系的重要组成部分，对其进行合理有效的引导、调整也是婚姻家庭编的重要任务之一。婚姻家庭编在原婚姻法、收养法以及相关司法解释的基础上进行了原则与规则的补充与创新，努力促进近亲属之间“仁爱有序”目标的实现。

（1）顺爱之规则修增。基于血缘关系的顺向之爱，本为人之常情，无需法律引导和调整，但未成年人的健康成长是关乎人类社会存续的公共事业，而亲子关系的实质不平等性使得亲子关系需要国家通过实施强有力的干预以纠正亲子关系之间事实上的屈从关系，从而尽可能地维护处于被支配地位的未成年人的利益［13］（122），因此，婚姻家庭编主要从两个方面修增规则或原则：第一，新增亲属、近亲属和家庭成员的概念界定（第1045 条），为顺向之爱划定了权利义务关系的主体范围（即确定了关爱关系的形式要件）。第二，新增体现顺向之爱的儿童利益最大化原则及其细化规则。儿童利益最大化的首要立法表现是离婚后父母子女关系，即不仅确立了母亲对不满两周岁子女的直接抚养权，还尊重了已满八周岁子女的真实意愿（第1048 条第3 款）。婚姻家庭编还新增以下规则来落实“儿童利益最大化”原则：一是扩大被收养人范围，将“查找不到生父母的弃婴和儿童”修改为“查找不到生父母的未成年人”（第1093 条第2 项），使得更多的未成年人可以感受到关爱；二是通过“收养评估”（第1105 条第5 款）以及“无不利于被收养人健康成长的犯罪记录”等规定对收养人的资格进行审查（第1098 条第4 项），尽最大努力保障被收养人的权益；三是将收养人的条件放宽为“只有一名子女”（第1098 条第1 项），并且规定“有子女的收养人只能收养一名子女”，“收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受”收养人数的限制（第1100 条），使更多的收养资源可供选择和利用。

（2）错爱之身份代价。亲子关系的确认制度是亲子法的逻辑起点，决定亲子关系的成立及权利义务关系的存在与否［14］（126）。为防止亲子关系与血缘关系不一致的情形出现，婚姻家庭编基于关爱关系的深层次检视，新增“亲子关系异议之诉”之规定（第1073 条），对“爱错了”或“怕爱错”的主体赋予确认权或否认权，以求实现血缘真实和身份安定的统一。其主要是基于以下两点考虑：其一，血缘真实是父母子女伦理关系产生的基础性条件；其二，血亲父母对于子女的特殊情感是其他任何人都无法理解和替代的。所以，从伦理和法律上来讲，他们是抚养教育子女的最优人选。值得注意的是，提起确认或者否认之诉的是父或母，而成年子女仅可提起确认之诉，不可提起否认之诉。对于前者，其立法目的是使应尽义务之人（生父或生母）不致逃脱责任。对于后者，其立法目的在于防止成年子女借此逃避赡养义务。

三、应然补缺：婚姻家庭编应以现代家庭伦理三原则进一步践行关爱伦理

以关爱伦理解读婚姻家庭编，不只是为了阐释其亮点，更为重要的是要指出其可能存在的“盲区”，“补缺”应当规定而没有规定的内容，使之成为照亮优良家风前行之路的灯塔。由于受到法典编纂技术上的自身局限性、婚姻家庭关系的特点等因素的制约，目前法典化的婚姻家庭编仍然存在着众多的局限和有待补充的空间［15］（133）。是故，在肯定已有立法亮点的基础上，婚姻家庭编从立法完善的角度还应当继续践行以“平等”为前提条件、以“爱”为内核要求、以“和”为目的要求的现代家庭伦理三原则，创新“恩爱有常”“仁爱有序”之规则，以彻底实现社会主义核心价值观的全面融入。

1.以关爱场域为“家庭”“家人”构建“优良家风建设”的主体要素

《民法典》第1043 条虽表明“家庭”是优良家风建设的主体要素，与家庭相关的概念也体现在第1045 条和第三章“家庭关系”中，但何谓“家庭”，婚姻家庭编却并未给出明确答案。“家庭”虽是一个法律应当明确而没有明确的主体概念，但其确实是一个实实在在存在的团体，并且这一团体的存在基础是婚姻关系、血缘关系、收养关系，伦理要求则为忠诚、奉献、利他。之所以没有明确规定“家庭”的概念，究其缘由，“家庭”若有法律人格，必然涉及“家庭”与“自然人”两种民事主体在人格身份、权利范围和责任构成等方面相互冲突的问题［16］（14），这与传统立法上的自由平等、男女平权的“人格”人思想不符。但是，我们不能忽略的是，“家庭”并没有也不可能因此被人格的海洋淹没。反思而言，“家庭”作为一个以长久共同生活为目的而共居的亲属团体［17］（10），在立法对策上有两种可行路径：一是视其具有民事权利能力和意思能力，符合合伙理论，可构建为《民法典》上的非法人组织［16］（14）。二是只明确其概念，强调其维持共同生活的伦理目标。这个目标是由人类繁衍、幼童抚养的客观规律以及男女间彼此扶持、长相厮守的心理要求所决定的。第二种路径既尊重了传统的家庭伦理理念，又契合现行法律体系和社会实际的要求。

“家庭成员”与“家人”是两个不同的概念。《民法典》第1045 条第3 款规定了“家庭成员”的二元界定标准：一种是配偶、父母、子女，这部分人以单纯的亲属关系标准来界定是否属于家庭成员；另一种是其他近亲属，其要成为家庭成员则需同时具备共同生活要素+近亲属关系要素［18］（99）。但是，家庭成员并不限于此，《民法典》第1050 条关于“婚后双方互为家庭成员”的规定即为此理。根据《民法典》第1045 条第3 款的规定，从体系解释的角度来看，第1050 条可解释为：与公婆一起生活的儿媳是公婆的家庭成员，与岳父母一起生活的女婿是岳父母的家庭成员。因此，第1045 条第3 款所规定的“家庭成员”与第1050 条所规定的“家庭的成员”在内涵上确有差别。那么，结合第1129 条所规定的“丧偶儿媳、丧偶女婿的继承权”，共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿能否被视为近亲属？对此，笔者持肯定立场。

无论是上述“家庭”的界定还是“家庭成员”或“家人”的界定，实质上都涉及一个前提，即何谓“共同生活”。共同生活，在黑格尔看来，是一种体现“爱、信任”［4］（214）的伦理生活。家庭由爱赋予特征，其成员把自我本身当作有价值的某种东西，还把它当作有价值的能力，这时他就是家庭伦理实体或共同生活的参加者［19］（91）。可见，共同生活不仅体现为前述伦理层面的价值要求，还应当含有扶（抚）养、赡养、教育保护、互相帮助等事实层面的本体内容。因此，对于“共同生活”这一关爱场域，婚姻家庭编还应继续以第1043 条第2 款所体现的夫妻“恩爱有常”、家庭成员“仁爱有序”为价值指引，塑造“家庭”“家庭成员”的鲜活形象，使之兼具道德内涵和法律意义，共同构建“优良家风建设”的主体要素。

2.以“协力互助”为“恩爱有常”划定合理的“同居共财”界限

“同居共财”是夫妻共同财产制的伦理基础，但这并不意味着夫妻双方独立人格的吸收，也不意味着使婚姻成为“有心之人”的避难所。所以，在夫妻财产领域贯彻人格独立下的家庭整体主义的立法理念的关键在于厘清“同居共财”的财产界限，使其有助于夫妻命运共同体的构建，同时保障个人权益。

（1）“同居共财”与家庭日常生活的标准界定。《民法典》第1060 条规定了夫妻双方的日常家事代理权，却没有对何为“家庭日常生活”给出明确的判定标准。学界对于“日常家事”的界定，通常采用列举式的解释。虽然一一列举更加直观明了，但是却无法穷尽所有情况。比较可行的做法是，立法可先对日常家事进行较抽象、原则性的“协力互助”规定，同时为防止对日常家事的任意扩大解释，再对不属于日常家事的情况作出除外性规定［20］（51）。所以，对于日常家事的范围的限定应当基于以下两个方面：第一，日常家事代理的目的应当概括为“旨在维持家庭的日常消费、养育子女的费用以及医疗服务等交易行为”。第二，为满足家庭日常生活需要的支出具有适当性，即采用比例原则对之进行衡量；而不动产处分、以分期付款形式购买价值较大的财产、处理夫妻另一方与人身相关联的事务（如放弃继承权、领取劳动报酬）等则应排除在日常家事范围之外［20］（51）。

（2）“同居共财”与个人财产的转化规则。转化规则指的是1993 年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第6 条的规定。转化规则因违反民法理论及婚姻法理论而遭到学者的批评和婚姻法（2001 年修正）的废弃［21］（51-52）。转化规则的存废之争从本质来说是家庭稳定和个人自由的博弈。对于转化规则，未必一定要非黑即白地存与废。基于平衡个人权利与家庭稳定的价值取向，借助立法手段和司法手段，适当修改、完善旧转化规则，建立带有“中国特色”的夫妻个人财产转化制度，或许是这道旧难题的新解。笔者认为，有限转化规则是对旧转化规则的一次再创造。有限转化规则的建立，有助于使婚姻家庭法立法由功利化、个人化向伦理化、利他化回归。该规则可从以下两个方面进行构建：第一，明确转化财产范围，将不动产排除在外；第二，明确夫妻个人财产转化为共同财产的方式和期限。

（3）“同居共财”与分居期间的财产归属。“夫妇一体”“同居共财”是婚姻存续期间的正常状态，但在婚姻关系解除之前尚含一个特殊的阶段，即夫妻因感情不和而分居的时期。婚姻家庭编延续了原婚姻法的规定，将“因感情不和分居满二年”作为认定“感情确已破裂”的情形之一。分居只是离婚判决的一个根据，立法者并没有将分居制度置于与离婚制度同等重要的地位，从而使分居制度缓和、化解矛盾以减少离婚的作用和意义被完全忽视，造成分居就是事实上的离婚的误解，从而客观上为有的当事人滥用分居权利留下了可乘之机［22］（263），也造成分居期间无故被负债现象频增。既然夫妻双方分居期间直接的生活上的照料和帮助已不存在，那么未来修法应当明确一点：夫妻分居作为“恩爱有常”的断裂，不仅要暂时解除夫妻的同居、相互扶助等身份义务，还应当暂时中止共同财产上的共有关系。

3.以“家顺人和”为近亲属“仁爱有序”添砖加瓦

婚姻家庭编的相关条款为近亲属之间的“仁爱有序”提供了行为规范和价值指引，但应对复杂多变情况的能力仍有不足。

（1）欺诈性抚养的救济路径。婚姻家庭编为回应现实需要设定了“亲子关系否认之诉”，这就使得欺诈性抚养的权利主张有了实体法上的依据。欺诈性抚养是一种侵害自然人人格尊严的复合型侵权行为，欺诈者的欺诈行为与受欺诈方的抚养行为符合一般侵权行为的责任构成要件［23］（31-32）。欺诈性抚养的背后不仅仅是配偶一方对于夫妻忠实义务的违反，更关乎一个家庭的悲欢离合，乃至社会风气的培育。未来修法时，应当明确规定两点：一是受欺诈方的请求权基础。受欺诈方追究生母侵权责任，而生母无经济能力的，可以缓、减其民事责任［24］（54）。二是尊重其继续抚养的意愿。受欺诈方对于另一方的欺诈行为不予追究并且愿意继续抚养该子女的，该子女与受欺诈方的关系应被视为有抚养关系的继父母与继子女的关系。

（2）隔代探望权的正当性基础。在隔代探望的问题上，虽然民法理论一般认为探望权属于父母亲权范畴，隔代探望并不被亲权涵摄，但在更为宏观的人文视角来看，隔代探望却存在现实基础、伦理基础和法理基础上的正当性和必要性［25］（87）。从“仁爱有序”的完整性来看，婚姻家庭编规定了祖父母、外祖父母的替代性抚养之责以及孙子女、外孙子女的替代性赡养之责，却无法保障祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，实在让人费解。祖辈有无隔代探望权与探望方式、频率，是两个不同位阶的问题。前者属于权利有无的问题，后者是权利的实现方式问题。后者可在“儿童利益最大化”原则下通过协议或诉讼解决，不能因可能出现的纷争而割裂祖孙之间的血缘联系和情感交流。

（3）兄姐对已成年的无民事行为能力的弟妹有扶养之责。兄、姐基于顺爱的补充性扶养义务源于父母之爱无能或无力，这是婚姻家庭编所确认的，但也因此产生一个问题，即在父母之爱无能或无力之时，有扶养能力的兄、姐对于无民事行为能力的成年弟、妹是否具有扶养义务呢？对此，婚姻家庭编并没有规定。既然《民法典》第1067 条第1 款确定了父母之顺爱的范围是未成年子女以及不能独立生活的成年子女，那么在父母之爱无能或无力时，有负担能力的成年兄、姐自然要代替父母承担扶养义务。这样既彰显法律逻辑，也符合手足情深的传统伦理观念。

结论

婚姻家庭编在体系上与《民法典》其他各编存有共性，但又因为其自身调整对象的特殊性，决定了其在《民法典》体系中具有相对独立性。这种独立性显著体现在婚姻家庭伦理上。社会主义核心价值观融入婚姻家庭编的过程，必须考虑这种伦理性特征，再在此基础上确定融入程度和融入路径。经由社会主义核心价值观解构后的私权性伦理在婚姻家庭编找到了一个契合点，那就是“家风条款”。关爱伦理既是私权性伦理的理论来源，也是“家风条款”的实践展开，为婚姻家庭立法提供了一种新的诠释路径。以关爱伦理为依据来检视婚姻家庭编并完善之，方为明智、明理之举。婚姻家庭编以设定前文所述的权利义务的方式为关爱双方的行为提出了底线要求，以满足“平等”“爱”“和”之现代家庭伦理三原则。但是，在社会主义核心观的指引下，如何使第1043 条关于“优良家风”的倡导性规定落实为实实在在的底线行为规则，仍需要继续加以研究。