电商平台“二选一”的法律问题研究与辨析——以《反垄断法》为视角

章一磊

浙江杭天信律师事务所，浙江 杭州 310000

近年来，随着科技的飞速发展，网络已与人们的生活紧密地联系在了一起，与此同时电商平台也成为消费者购物的主要渠道之一，根据国家统计局公布数据，2021 年我国的网络购物用户规模已达到了8．4 亿，网上零售额已超过了13 万亿元。在庞大的数据的影响下，电商平台“二选一”的法律问题成为当前经济法研究的重点问题。

一、电商平台“二选一”法律问题的概述

（一）电商平台“二选一”行为的界定与特征

1．电商平台“二选一”行为的法律界定

“二选一”行为实际上来说，并不是一个专业的法律用语，但更直观地表述出了该行为的表现形式，即对有选择权的主体加以一定的限制，必须从可选项中选择一个，学术界通常使用“限定交易”或“独家交易”来形容这种行为。电商平台“二选一”行为，顾名思义，是指电商平台对在自己平台上经营销售的电商经营者进行了一定限制，要求电商经营者只能在自己的平台上销售商品或提供服务，不能同时在其他平台上进行经营。

实践中电商平台“二选一”行为通常有三种具体的表现形式：第一种是电商平台利用优惠性政策要求电商经营者“二选一”。在该情形下，电商平台往往会向电商经营者提供比其他平台更为优惠的政策，并附加要求独家经营的条件，从而吸引电商经营者入驻平台并只在自己的平台上从事经营活动；第二种是电商平台与电商经营者进行沟通协商，在平等自愿的前提下缔结电商经营者仅在自己的平台上进行经营的协议，在双方产生纠纷时，按照协议条款进行解决；第三种是具有优势地位的电商平台，强迫入驻平台的电商经营者只能在自己的平台上进行经营。［1］

2．电商平台“二选一”行为的特征

第一，电商平台的“二选一”行为具有限制性。正常情况下，电商经营者对于入驻哪些电商平台应有着自由选择的权利，电商平台的“二选一”行为对电商经营者的自由进行了限制，但由于电商经营者对电商平台，特别是知名电商平台，有着较强的依赖性，电商经营者出于对利益的考量，不得不接受这种“二选一”的限制。

第二，电商平台的“二选一”行为具有多方影响性。电商平台的“二选一”行为不仅会对提出“二选一”要求的平台与电商经营者产生影响，同时也会对该平台的市场竞争者产生影响。［2］

第三，电商平台的“二选一”行为具有一定的隐蔽性。由于近年来反垄断执法机关与相关司法部门对电商平台“二选一”行为的关注度与管理力度越来越强，电商平台的“二选一”行为出现了隐蔽化的趋势。例如，对于违反“二选一”的电商经营者，电商平台可能不会直接公开对其进行处罚等，而是通过限制流量、搜索屏蔽等隐蔽性的手段对电商经营者进行经营限制。在电商平台手段日趋隐蔽的背景下，电商经营者的维权与举证难度明显增大。

（二）对电商平台“二选一”行为进行规制的必要性

1．电商平台“二选一”会对电商经营者产生影响

针对电商经营者来说，其追求的本质必然是更多的收益，对电商平台的选择的最终目标也是获取更多的交易量，同时电商经营者与电商平台应该是平等合作的关系。然而，电商平台的“二选一”要求对电商经营者自由选择电商平台的权利产生了限制，电商经营者也必然会受到影响。但电商经营者进行的“二选一”选择，带来的影响并不是唯一的，既可能是负面的影响，也可能是正面的影响。具体来说，电商平台“二选一”对电商经营者产生的负面影响是，电商经营者的选择自由遭到了限制，对电商平台的依赖程度更高，在双方的关系中，也由平等主体转为了弱势主体，另外抵抗技术故障等不确定风险的能力更弱，一旦平台发生故障，则会对经营产生巨大的影响，造成严重的损失。电商平台“二选一”对电商经营者产生的正面影响是，电商经营者可能会得到电商平台的更多的资源、服务等，并且影响力大的优质电商平台还会为电商经营者的产品品质等起到一定的信用担保的作用，可以吸引到更多的消费者。

2．电商平台“二选一”会对其他具有竞争性的电商平台产生影响

电商平台对电商经营者的“二选一”要求，不但会对双方产生影响，对于其他具有竞争性的电商平台也会产生影响。从短期来看，限制电商经营者只能在某一平台独家经营，那么其他具有竞争性的电商平台合作的电商经营者的潜在数量必然会下降，随之交易量也会下降，收益也必然受到可见的影响。从长期来看，具有品牌影响力的电商经营者的流失，会直接对平台的影响力与竞争力造成不利影响，市场份额降低。

3．电商平台“二选一”会对电子商务市场秩序产生影响

电商平台通过提供优惠条件、合理协商等方式与电商经营者订立“二选一”协议，在一定程度上可以提升平台的竞争实力，从而可能会促使平台进行进一步的创新与发展。但在带来良性影响的同时，电商平台“二选一”行为也可能会对电子商务市场带来不利的影响。特别是电商平台强迫电商经营者“二选一”的行为会造成电子商务市场的竞争效果被削弱，市场的活力会逐渐丧失。完全竞争市场是理想的市场状态，但当电商平台的“二选一”行为对竞争产生限制，甚至导致垄断时，则会对市场的各方均产生不利的影响。

二、我国对电商平台“二选一”行为的法律规制现状与《反垄断法》视角下的困境

（一）我国对电商平台“二选一”行为的法律规制的现状

我国当前对电商平台“二选一”行为的法律规制散见于不同的法律之中，且在适用中存在着一定的短板与缺陷，导致了电商平台“二选一”行为缺少有效的规制。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第二十二条要求，具有市场支配地位的电子商务经营者不得滥用其支配地位，排斥或限制竞争。该法的第三十五条对电子商务平台经营者也进行了规定，要求其不得对平台内的经营者进行不合理的限制等。《电子商务法》的两条规定，都缺少具体的适用条件，属于宣示性条款，对电商平台“二选一”行为规制的理论意义大于实践意义。［3］《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十二条也对电商平台“二选一”行为进行了规制，该条规定，经营者不得利用技术手段影响用户的选择，妨碍或破坏其他经营者的经营，即电商平台不得通过技术手段等限制其他平台的电子商务经营者的市场竞争行为。对于电商平台利用技术手段进行的“二选一”行为，《反不正当竞争法》第十二条可以进行有效的规制，但对于电商平台利用其他手段进行的“二选一”行为，《反不正当竞争法》则显得力不从心，不能有效地进行规制。虽然《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的适用门槛较《电子商务法》与《反不正当竞争法》来说较为严格，但作为调整市场秩序的基础性法律，《反垄断法》在调整电商平台“二选一”行为中有着不可替代的作用。2021 年2 月，国家市场监督管理总局制定发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济领域反垄断指南》）根据《反垄断法》的相关规定，对电商平台“二选一”行为进行了规范，通过判定是否滥用市场支配地位判断电商平台的行为是否违法。

（二）《反垄断法》视角下我国当前对电商平台“二选一”行为的法律规制困境

1．滥用行为的界定困境

《反垄断法》第十七条第一款对滥用市场支配地位的具体情形进行列举，通过对列举情形进行分析，构成滥用市场支配地位要同时满足主客观两方面的要件：主观上，行为主体需具有市场支配地位；客观上，行为主体利用其支配地位，不合理地对其他主体的竞争行为进行了抑制。由此观之，占据市场支配地位并不会违反法律规定，只有具有主观上的故意，滥用了其所具有的市场支配地位，才会受到《反垄断法》的规制与调整。限定交易是滥用市场支配地位的具体情形之一，电商平台“二选一”行为是否符合限定交易行为，首先需要对相关市场进行认定，其次要判断电商平台是否具有市场支配地位，最后再判断其是否滥用了市场支配地位。因此，电商平台“二选一”行为是否构成滥用市场支配地位的判定极为复杂，需要对前两个问题进行研究后再加以判断。［4］

2．相关市场的认定困境

《反垄断法》第十二条第二款规定了相关市场的界定主要有三个要素，分别为时间要素、商品要素与地域要素。传统的相关市场认定方法主要有需求替代分析法、供给替代分析法与假定垄断者测试法。但传统的相关市场认定方法很难在电商平台市场进行运用。电商平台市场具有双边性，电商平台同时与消费者与电子商务经营者具有联系，相关市场是选取其中一方市场还是同时选取两方市场，存在着较大的争议。《平台经济领域反垄断指南》中也未对相关市场的认定标准进行统一规定，只是针对具体的情况通过运用替代性分析方法进行分析。针对电商平台市场的双边性特性，相关市场的认定方法与标准制定也更为复杂，如果按照传统的方法进行判定，就会导致产生错误的结论。［5］

3．市场支配地位的认定困境

《反垄断法》第十七条第二款，规定了市场支配地位的判定标准有两个，一个是在相关市场内经营者可以控制商品价格、数量或其他的交易条件，另一个是能够阻碍或影响其他经营者进入相关市场。在传统市场判定支配地位时考虑的主要是市场份额，并结合技术优势、资金规模等相关具体因素。在电商平台市场中，市场支配的地位要严格按照《反垄断法》第十七条第二款进行判定，但实践中，对市场份额如何进行判定，存在着计算难度较大的问题，并且需要对市场的双边都进行考虑。

三、《反垄断法》视角下我国当前对电商平台“二选一”行为法律规制的完善路径

（一）优化相关市场认定方法

电商平台市场与传统市场相比，具有专有的双边特性，因此在相关市场认定方法上，也应进行优化，针对不同点及时进行调整。在电商平台市场认定相关市场时，一是要考虑电商平台具体经营业务所属的领域，并且要同时考虑到与业务相关的线上市场与线下市场；二是要考虑到电商平台企业经营业务具有的重叠性。随着电商平台经营业务的丰富化，除了主业务外相关的配套业务也越来越多，因此，在认定相关市场时，业务的重叠性也不容忽视；三是要考虑到电商平台的经营业务结构。不同电商平台的经营业务结构与运营模式有着很大差异，因此电商平台的业务结构与运营模式也应作为相关市场认定的辅助因素。

（二）完善市场支配地位认定方法

根据《反垄断法》第十八条规定，市场份额是市场支配地位认定的主要因素。但在当前大多数平台对消费者用户并非适用的运营背景下，仍将市场份额作为主要因素判定，会造成认定的偏颇。因此，完善市场支配地位认定方法，第一，要丰富因素的构成范围。例如，应将流量规模、搜索热度等新型电商市场因素纳入到认定因素中；第二，应对举证责任进行合理分配。当前的电商平台的“二选一”行为具有一定的隐蔽性，因此传统的“谁主张、谁举证”原则对于当事人来说举证较为困难。在电商平台的“二选一”行为中判定市场支配地位要适当考虑当事人的弱势地位，降低其举证责任；第三，还要对转移成本进行考量。

（三）细化滥用行为的界定规则

电商平台滥用行为的表现形式主要有限流、分流、屏蔽、降低搜索权限以及“二选一”行为等，在对电商平台滥用行为的界定规则进行细化时，要考虑到电商平台的特点，将这些主要的表现形式都纳入到相应的规范之中，保证实践中可以合理进行运用。