网络证据在专利审查中考量的特点与应用

吴 静 于 霞 马 娜

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100070

专利授权行为通过在公有领域和私人权利之间划定合理界限来维持专利权人和社会公众权利的平衡性。为了客观衡量一件专利申请的可授权性，审查员在专利审查过程中通常需要结合证据来评价专利申请的可授权性。根据《专利审查指南2010》（下文简称《审查指南》）［1］规定，可用于专利审查程序的证据还包括以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。由此可见，除了传统的书籍、杂志等公开出版物可以作为证据之外，存在于互联网或在线数据库中的资料（以下统称“网络证据”）在一定条件下也可用于专利审查程序。

随着互联网技术的发展，越来越多的技术信息通过网络的形式被公开，相应地，网络证据在一些领域的专利审查中，尤其是如软件、通信等领域的专利审查中也得到广泛应用。相比于传统证据，网络证据具有其自身的特点：如形式多样化、易于删改、真实性、公开性难以认定等。在专利授权、确权程序中，如何把握网络证据的证明标准是审查实践中的难点。本文将从网络证据的概念出发，结合实际案例对网络证据的证明标准进行分析，对专利审查过程中网络证据如何认定为现有技术/现有设计进行讨论，这将有助于专利保护全链条中标准一致性的提升。

一、网络证据的概念及特点

网络证据，通常是指来源于网络的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。（下文简称《民事诉讼证据》）第十四条规定了网络证据可以作为一种证据形态，这表明在使用网络证据时应当符合我国《民事诉讼法》对证据“三性”的规定，即网络证据也应当符合证据的真实性、合法性和关联性。但在实践中如何理解和把握网络证据的“三性”评价标准，却常常成为争议的焦点。

（一）真实性

证据的真实性是指证据所反映的内容应当是真实客观的。网络证据的真实性主要是审查证据的来源。《专利行政执法证据规则（试行）》②《专利行政执法证据规则（试行）》，国知发管字〔2016〕31 号。对网络证据的来源进行了分类，从网络证据的权威性、公信力、修改删除规则、管理的规范性等方面将网络证据来源分为政府等公共组织网站，公立学校和有知名度的期刊或门户网站，电子商务网站、视频网站等。一般而言，对于管理规范，且在公众中享有较高信誉度的知名网站，如果获取证据的来源可靠，不存在利害关系且无相反证据，则倾向于认可该证据的真实性。

第二，阿姨以农村人口为主，还有一小部分小城镇的妇女、下岗女工等。她们的思想观念和认知带有显著的农村特色，她们在家庭中地位长期比较低，导致她们会把自身的家庭地位代入到家政服务工作中，认为这是一个低等的、伺候人的差事，职业荣誉感很差，面对雇主的意见或不满意时候，容易有不正确的心态，认为雇主是看不起自己的，会有屈辱感。

（二）合法性

证据的关联性要求证据必须与待查事实存在逻辑关联，能以自身的存在单独或与其他事实一起证明案件事实。关联性通常与证明力存在正相关的关系，关联性越大，通常证明力越强；反之亦然。

在专利审查过程中若出现网络证据，该证据是否能够作为现有技术/现有设计用以衡量专利申请的可授权性？审查员既不能因为网络证据容易修改一律不予接受，也不能不加分析一律接受，而应当在个案中结合具体案情对网络证据综合进行分析。下面结合一个系列申请案例对复审程序和司法程序中网络证据认定标准进行分析，以期对网络证据在专利审查中的运用提供借鉴。

（三）关联性

证据的合法性是指证据必须按照法律要求和法律程序取得事实材料，即证据的形式和获取方式应当符合法律规定。

二、案例简介

在专利审查程序中，网络证据主要是用作现有技术/现有设计，用于评价专利申请的可授权性。专利审查实务中对网络证据的考察主要侧重于对其公开状态和公开时间的认定。对于网络证据的公开状态，一般需要考察公众中任何人是否通过正常途径就能访问，如果任何人通过正常途径能够获取访问，一般应当认为该网络证据表达的信息处于公众想获知就能获知的状态。对于网络证据的公开时间，《审查指南》第四部分第八章第5．1 节规定了互联网信息的公开时间为公众能够浏览互联网信息的最早时间。虽然存在上述规定，但由于网络证据容易被修改和删除，因此对其公开时间的认定常产生争议，实务中通常需要结合证据来源综合判断网络证据的公开时间。

[11]Nation,P.(2001a).Learning vocabulary in another language．Cambridge：Cambridge University Press.

（一）案例1：ZL2016301718090 无效行政诉讼案① （2018）京73 行初8042 号。

专利复审委员会和北知院认为，根据微信朋友圈的定位，在微信朋友圈公开的信息无法确定处于公众想获知就可获知的状态。而浙高院则认为微信朋友圈已经逐渐成为产品营销活动的重要途径，部分微信朋友圈已经具有营销的功能，人们会通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。营销方也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知晓，通常不会拒绝添加好友的请求，仅以朋友圈的属性和权限设定为由并不能否定社会公众可能获取相关信息。由此可见，专利复审委员会、北知院和浙高院争议点主要在于微信朋友圈的信息是否处于公众想获知就能获知的状态。

2．无效决定的观点：专利复审委员会于2018年7 月4 日做出第36544 号无效决定，合议组认为，上述证据记载的朋友圈发布的信息不构成专利法意义上的公开，一方面是由于微信朋友圈属于私人性质社交网站，朋友圈发布的内容非《专利法》意义上的公众所知晓。另一方面是因为朋友圈权限仅限于微信好友，且用户对朋友圈公开方式的修改无痕迹可查。因此“某金铸铝门花罗某182××××1998”和显示为“某宇公司，陈139××××8756”两微信号在朋友圈发布的图片不属于《专利法》意义上的公开，不能作为涉案专利的现有设计。

低压变频器的集中监控设计方式有多种，本文设计了一种低压变频器集成监控系统：PLC作为控制系统主站，与多台变频器按照通信规约通信，向变频器发送控制指令，同时接收变频器反馈的参数与状态等信息，将相关控制命令与参数状态信息显示在与PLC相连的触摸屏上。除以上功能外，系统还具备以下特性：

3．一审法院观点：无效宣告请求人对上述无效决定不服，向北京知识产权法院（下文简称北知院）提起上诉。北知院维持了专利复审委的无效决定，认为现有设计应是相关设计内容处于能够为公众获得的状态，而在案件证据尚不足以证明涉案微信朋友圈中的门花产品信息处于公众想获知就可获知的状态，因此，不构成《专利法》意义上的公开。

（二）案例2：ZL2016305003434 专利侵权案② （2018）浙民终552 号。

2．一审和二审法院观点：一审法院认为上述微信朋友圈的内容作为现有技术抗辩成立，理由如下：首先，微信朋友圈具有较强的开放性。微信好友对朋友圈内容不负有保密义务，因此发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。其次，微信昵称为“某金铸铝门花罗某182××××1998”，个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品位。欢迎选购，抢购电话182××××1998”。可见，该微信用户通过朋友圈推销其产品，公众可以购买并使用其所发布的产品。因而，结合涉案朋友圈发布的时间早于涉案专利申请日的事实，认为其中内容可以作为现有设计抗辩的依据。虽然专利权人进行了上诉，但浙江省高级人民法院（下文简称浙高院）基于相同的证据和理由维持了一审判决，认为上述微信朋友圈发布的图案构成《专利法》意义上的公开。

1．案情简介：专利申请人与案例1 同日提交了申请号201630500343．4﹛门花（精雕压铸吕-7）﹜的系列申请，并于2017 年1 月4 日获得了外观设计专利权。专利权人向法院起诉被告侵害了其专利权，被告提交了一份公证书，该公证书展示的微信证据与案例1 相同。

三、分析与讨论

（一）案例分析

山的下面有一片坟地。那是我们四个人经常光顾的地方。城市中的许多人死后都葬在这里。艳阳天里，坟碑、坟丘及书法遗照，个个亡韵十足。你会觉得这些人还都活着，只是存在的方式不同罢了。

作为流体技术的全球领军企业，ITT已经深入中国市场，并得到用户的广泛认可。为适应公司业务迅猛发展的需要，ITT于2011年11月采取了大动作，将有关水业务部门联合起来，正式分拆为独立的全球水务技术公司，成立Xylem（塞莱默）中国公司，开启了水业务领域的新篇章。近日，本刊记者专访了Xylem公司副总裁、中国区总监吕淑萍。

1．案情简介：专利申请人于2016 年5 月10 日提交了申请号为201630171809．0﹛门花（精雕压铸铝-4）﹜的专利申请，并于2016 年8 月3 日获得了外观设计专利权。无效请求人于2018 年4 月11日向专利复审委员会（现国家知识产权局专利局复审和无效审理部）提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合《专利法》第二十三条第二款的规定，其提交了一份公证书作为证据，该公证书中提供的图片照片显示了微信朋友圈信息，微信昵称为“某金铸铝门花罗某182××××1998”，个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品位。欢迎选购，抢购电话182××××1998”和显示为“某宇公司，陈139××××8756”的两个用户在朋友圈发布的图片，上述图片均涉及门花，该门花的设计与授权外观设计不具备明显区别，图片时间在涉案专利申请日之前。

笔者认为，对于网络证据的认定应当进行多角度、全方位的考量。浙高院对于网络证据的认定是采用发展的眼光来进行评判，微信朋友圈发布的图片是否能够认定为现有设计，并不是简单一概而论，而是使用高度盖然性的标准进行评判。微信作为一款免费社交软件，其最初是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，但是为了增加用户体验，平台不断扩展微信朋友圈的功能和用途，微信朋友圈已经逐渐成为产品销售的重要平台，朋友圈公布的信息存在扩散的可能性，从而使得公众处于想获知就能获知的状态。浙高院对网络证据的考量更加符合真实状况，更有利于专利权的稳定。

上述系列申请案件中涉及的网络证据为同一份微信朋友圈的图片，专利复审委员会、北知院和浙高院对于微信朋友圈公开内容的真实性、关联性的认定结论是一致的，但对合法性中证据的公开状态认定结论却完全不同，这反映了实务中网络证据的认定是一个难点问题。

（二）欧洲专利局对网络证据的认定标准

欧洲专利局（以下简称欧专局）在其审查指南规定：原则上不要求网络证据出版物与传统证据使用不同的证明标准，但是由于其修改不容易追踪，其证明标准应当遵循自由心证原则（free evaluation of evidence），即每份证据的权重需要根据具体案情衡量，包括是否得到其他独立证据的支持，上述原则也通常认为是“概率平衡”（the balance of probabilities）原则，而不是绝对确定性（即排除合理怀疑）。“概率平衡”是指事件发生的可能性，以及事件发生的法律后果，什么是更有可能发生的。在各方都能平等地访问相关信息，尤其是发布日期和内容真实性的情况下，没有理由偏离“概率平衡”的证明标准。在运用“概率平衡”原则考察网络证据时，必须始终考虑的一个问题是证据来源的可靠性以及其证明价值，必须回答“公众何时可获取”“披露的内容”和“在何种情形下向公众披露”等问题。如果关联证据能够辅助证明来源的可靠性，则此类证据可能会被赋予较高的权重。反之，缺乏可靠性和佐证的证据会相应地降低其权重。如果网络证据是从信誉较高的出版商发布的在线电子版本，内容和日期可以通过网站的数据获得，通常不需要其他支持证据。当证据是从其他一般的互联网获取，则需要证据进一步证明其是否进行了修改以及进行了怎样的修改，这些证据可以通过最初发布的公司或当前管理的公司提出适当的请求来获取。

（1）积极推进法律级次提高。一是制定出台税收基本法。税收基本法是对税收制度的各类问题综合统一的规范。出台税收基本法有利于推动依法治税的进程，完善我国税收法律体系，保障纳税人的合法权益。当下立法机关应不断加快税收基本法的拟定进程，在制定中规范完善纳税服务制度，以独立章节的形式明确纳税服务的要求和内容。同时体现权利本位的价值导向，对纳税人合法权益的内容、范围、保障举措等加以明确规定。

由此可见，欧专局在网络证据的审查上同样持比较谨慎的态度，同样是从证据的真实性、合法性和关联性等方面开展网络证据的审查，并基于个案采用概率平衡原则进行处理。

四、关于网络证据审查规则的再思考

对专利确权和维权程序中网络证据认定标准的理解，将有助于授权程序中对网络证据的判定，从而促进专利保护全链条中对网络证据认定标准的一致性。

在发明专利和实用新型专利的审查过程中，如果涉及网络证据，审查员的任务是运用证据规则对网络证据的“三性”进行客观评估，其中对于合法性的认定尤其复杂，需要综合考虑公众获取信息的途径、网络平台的性质和发布机制、发布者身份和意图等信息对信息公开进行综合判断。如果网络证据时间符合现有技术/现有设计要求，并且公开状态处于公众想获知就能得知的状态，且公众不受保密义务等特殊规则的限定，则倾向于认定网络证据构成现有技术/现有设计。如不能充分确定某一网络证据的公开日期时，一般不建议使用该证据。如果通过咨询网站相关人员能够获得有效的证据支持其公开性、公开时间或者通过检索关联证据可以佐证其公开性，从而可以准确确定其公布时间，则可将该证据纳入考量范围，但相对有人提供相反证据的，应谨慎考虑该网络证据的可采纳性。

由于网络证据公开的信息具有超地