实质合并破产之制度构建及现实困境

刘 颖 胡雪曦

江苏海辉律师事务所，江苏 无锡 214142

关联企业合并破产分为实质合并破产及程序合并破产。本文主要研究对象是实质合并破产。实质合并破产制度意在追求实质公平及效率，作为救济手段，是关联企业破产时的例外适用。该制度起源于美国，脱胎于破产实践中，我国立法层面上并无相关规定。因此，关于实质合并破产，国内学者多有不同看法。本文在国外已有经验的基础上，研究实质合并破产制度是为了更好地利用该制度，使得企业破产更加高效、公平、合理。

一、实质合并破产制度概述

实质合并破产制度起源于美国，该制度是经由美国破产法官在审理批量破产案件中逐步完善建立的，是衡平权限发展演变出来的一种破产法上的救济制度。实质合并最早诞生于美国1941 年的“Sampsell v.Imperial Paper &Color Corp”案，自然人唐尼为逃避个人债务，与妻子合办了一家公司用以转移财产。经唐尼的破产管理人申请，最终裁定公司与唐尼合并破产。该案开创了实质合并破产的适用［1］。嗣后，美国法院又通过多个案件，确定了实质合并破产适用标准并逐步探索完善。

可以说，实质合并破产制度在美国是经过无数案件摔打、洗礼才逐渐形成和完善的。由于美国本身就属于判例法国家，关联企业实质合并破产脱胎于实践案例就显得自然而合理。而我国对该制度的研究起步较晚，但近年来对于实质合并破产的现实需求逐渐强烈，相关学术研究也逐步深入、透彻。

王欣新教授认为，实质合并破产是指将多个（两个及两个以上，下同）法人人格混同的关联企业视为一个单一企业，在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序，如多个企业的实质合并重整或清算，各企业的法人人格在破产程序中不再独立［2］。

二、我国实质合并破产的适用标准及程序

（一）关联企业的认定

实质合并破产主要运用于关联企业之间，故厘清关联企业的概念及认定标准就显得尤为重要。关联企业虽在各国均普遍存在，但由于认知差异，对于该名词的定义，尚未有定论。

关联企业这一名词，并未在破产法、公司法中有所界定，仅能在税法、会计准则中依稀窥见类似的说法。《企业会计准则第36 号——关联方披露》第三条中有对“关联方”的阐述。同时，《企业集团登记管暂行规定》第四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五十一条也对关联企业作出了解释。然而，上述法律的立法出发点不同，我们无法直接将定义照搬至破产法领域进行适用。有业内学者认为，关联企业是指相互之间存在股权、契约或其他控制关系或具有施加重大影响的能力，或被同一企业所控制，具有独立法律地位的企业联合形态；有业内学者认为，关联企业是指企业间为达到特定目的而形成的企业之间的联合。

基于此，本文认为，关联企业是指多个具有独立法人地位、通过持有股权或达成协议的方式产生联系，对其他企业的财务、人事产生影响或控制，从而具有利益相连的企业联合形态。

（二）适用标准

虽然实质合并有其现实需求，但毕竟相关制度仍不完善，还处于发展状态。同时，实质合并将导致企业法人丧失独立性，各破产企业的债权清偿比例也将受到影响。因而，我们在实质合并中应当首先遵守审慎适用原则。

我国在关联企业实质合并破产方面并无立法规定，也无出台相关司法解释，仅在《全国法院破产审判工作会议纪要》中有所提及。该纪要载明：“人民法院在审理关联企业破产案件时，要立足于破产关联企业之间的具体关系模式，采取不同方式予以处理……当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高，严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用实质合并破产方式进行审理。”简言之，实质合并破产是在法人人格高度混同的前提下，服务于债权人的公平受偿。

关于法人人格高度混同，虽是实质合并破产的前提和基石，但因破产法未对此独立立法，故我们常常借鉴公司法领域的相关规定及理论。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中提到，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。

基于此，法人人格高度混同或可从资产混同、人事关系混同、业务混同等多角度、多维度来判断。首先，资产混同往往表现为关联企业之间的财产归属不明，难以区分各自的财产。例如A 公司与B 公司使用同一设备或设施，或A 公司与B 公司之间互相随意调用某个资产、支取资金等，又或A公司与B 公司经常互为担保人并存在多笔交叉融资。其次，人事关系混同也是判断法人人格高度混同的标准之一。虽然在当代公司治理过程中，董事、高级管理人员在关联企业间交叉任职的情况比较普遍，但是一旦人事关系达到高度控制，或无视了公司法及公司章程的规制，致使关联企业之间的任职无需经过正当合规流程［3］，即可直接派遣担任，这必然使得相关企业丧失自身的人事管理权力，而沦为其他企业的“傀儡”。同时，业务混同也将一定程度上导致公司丧失法人独立人格。如同一业务有时以A 公司名义进行，有时又以B 公司名义进行，以至于与之交易的对方当事人无法分清与哪家公司进行交易活动［4］。

法人人格高度混同的判断本身存在一定的“自由心证”，但正如王欣新教授所述，法人人格混同判断的关键是具有可客观评价标准的资产与负债是否严重混同，至于关联企业间存在的其他一些情况，如关联企业的控制人同一，高管人员的相互兼职，经营场所的相同或一定程度上的混同使用、相互担保、相互融资等，是集团企业或多或少都会存在的正常运行特征。

同时，我们需要明确的是，虽然实质合并破产中法人人格高度混同标准借鉴于公司法，但与公司法领域仍存在区别和不同。基于实质合并破产的现实需求，只有当我们在无力区分关联企业之间的资产和债务，或区分所耗的成本过大的情况下，才有实施实质合并破产的可能［5］。

（三）适用程序

1.申请主体

关于实质合并破产的申请主体，实务当中主要有三大类主体：一是债权人，二是债务人，三是管理人。债权人基于考虑自身的债权清偿比例，关注破产企业的程序推进，相对来说更加关注能否得到公平受偿，在了解破产企业财产状况的情况下，可能会提起申请实质合并。而债务人，出于考虑实质合并后的整体盈利率，也会提起申请，但大多数情况下，债务人不会主动提起。管理人自接收破产企业财产后，相对来说是最清楚企业状况的人，又因可能面临资产、债务难以区分的实务难题，出于减少工作量、提高清偿比例的考虑，往往会主动提出申请。

2.启动模式

实务中可能适用合并破产的情况比较多，如王静法官整理总结的，实务中多含四种启动模式：一是多元并行模式——分别申请、再行合并。该模式下关联企业成员均以相同或不同的破产原因进入破产程序，管理人在梳理来往账目、名下资产的过程中发现或存在法人人格高度混同的情况，再由相关申请主体提出实施实质合并破产；二是联合申请模式——一并申请、合并破产。该模式下申请主体在进入破产程序之前已知晓关联企业成员符合实质合并的适用标准并就此提出申请，经法院审查裁定实施实质合并破产；三是一元集中模式——个别先破、以点带面［6］。该模式下，关联企业成员中仅有个别进入破产程序，而其他成员由法院依职权裁定并入破产程序；四是司法促进模式——“执破”衔接、合并受理。该种模式，往往是在执行阶段，法院已经明晰企业之间的资产、负债难以区分，存在法人人格高度混同的情况，故合并财产执行，后又通过执转破进入了实质合并破产阶段。综上，四种启动模式在实务中均有相关实例，尤以第一种模式居多，但相关的协调工作难度也以第一种模式最大。

笔者认为，实质合并破产本身服务于关联企业之间的破产，虽然启动模式多，但本质上还是要把握适用标准，在不突破明文法律规定的前提下，尽可能实现实质公平。

3.审查方式

实质合并破产实施之初，存在两种不同的审查方式，学界也对此有所讨论。一是以债权人会议或债权人委员会表决同意作为法院裁定实质合并的前提；二是由法院采取公开听证的方式进行审查。由于《全国法院破产审判工作会议纪要》对审查方式加以阐述，目前实务中较多采用了公开听证的方式进行审查。王静法官认为，关于实质合并的审查方式存在分歧的关键在于，实质合并的适用，是属于债权人集体意思自治的范畴，还是法院职权裁量的范畴。笔者认为，基于正常的审理流程，在申请主体提出申请后，法院采取公开听证的方式进行审查，倾听利害关系人的意见和建议，后依职权作出裁定，是正常而自然的。实质合并不属于意思自治的范畴内，债权人会议本身也无法处于中立地位，关联企业之间的债权人会议总会基于自身考虑存在不同的看法，此时需要法院依职权审理并裁定。当然，这也是法院的职责所在。

4.异议权保护

实质合并破产的本意是为了保护债权人的整体利益，但也将导致各企业的债权清偿比例发生变化。有人受益，也有人受损，这本身是难以避免的。因此《全国法院破产审判工作会议纪要》也赋予了利害关系人提出异议的权利，以防范权力滥用，损害大部分债权人利益的情况。只是，提出异议的方式仅能通过复议，显然过于单薄。

三、现实困境及对策建议

目前来说，实质合并破产制度在实务中越来越被需要或运用，但却缺乏明文法律规定。《企业破产法》仅规制了单独破产的法律问题，而缺乏对关联企业之间的破产问题的规制。虽然《全国法院破产审判工作会议纪要》在第六部分对实质合并破产进行了一系列阐述，但毕竟纪要既非法律规定，也不是司法解释，本身不能直接被援引。因此，当务之急就是建立规范的法律指引，将实质合并破产制度纳入《企业破产法》，辅之以司法解释，以便为实务中适用实质合并破产提供操作指引。具体而言：

（一）明确关联企业的法律概念

正如上文所述，关联企业的定义仅在税法或会计准则中依稀窥见，而公司法、破产法等领域却未见明确界定。由于实质合并破产的适用环境在关联企业之间，故该名词的法律概念需要加以明确。税法或会计准则领域的关联企业之概念，虽是以其出台目的为出发点的，但相关定义也值得借鉴和参考，再结合破产法的立法目的，加以修改完善，尽快为实施合并破产在关联企业之间适用的大前提锚定方向。

（二）细化适用标准

《全国法院破产审判工作会议纪要》虽明确了适用标准，归纳而言也即法人人格高度混同、资产债务分离困难、保护债权人利益。但对于这些适用标准，却没有更加细致、具体的考量条件。而法人人格高度混同这一核心标准的表现形式，也往往借鉴公司法领域的观点。在实务中，法院也容易单一围绕法人人格高度混同来说理阐述，而忽略后两个适用标准。将实质合并破产纳入企业破产法规制，细化其适用标准可谓迫在眉睫。

（三）增加救济途径

上文已述关于异议权保护的相关情况，《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十四条规定了利害关系人的权利救济。目前对于适用实质合并破产均由法院通过裁定确定，但其并不属于可以上诉的情形。复议是目前唯一的救济途径，但救济途径过于单薄，无法起到监督作用，也无法切实保护债权人利益。故，为防止权力滥用、损害债权人利益的情况，应当增加异议权的救济途径。