国际商事惯例适用情况研究

段宗妍

皖西学院法学院，安徽 六安 237012

随着“一带一路”倡议的深入开展，国际商事惯例在我国对外贸易领域中发挥的作用越来越得到人们的认同与重视。实践表明，国际商事惯例不仅在瞬息万变的国际商事关系中占据着重要地位，无论是在风险与责任的划分，还是在当事人权益保障等方面，所发挥的作用均不逊色于国内法；还具有突出的适用性、灵活性，可实现自身的不断发展完善，进而形成旺盛的生命力，以推动国际商事秩序的有序运行［1］。基于此，本文将对国际商事惯例适用情况进行研究分析。

一、国际商事惯例的概述

国际商事惯例，最初主要指的是在国际商事交易往来中，商事主体之间通过实践发展形成的一种惯常做法。从《联合国国际货物销售合同公约》第九条可以看出，首先，经双方当事人同意的任何惯例及当事人之间确立的各种习惯做法，对当事人都具有约束力；其次，在没有其他协议的情况下，双方当事人默示同意对双方的合同或者合同的签订适用双方已知悉或理应知悉的惯例。基于此，可将惯例划分成两大类，一是当事人可依托明示或默示行为构建的一种惯常做法，该种做法可对构建该做法的当事人后续行为发挥约束作用；二是倘若一些惯常做法与上述条件不相符，则该种做法务必要被双方当事人所知悉或者理应知悉，同时得到双方当事人的默示同意，并且此类惯常做法必须要在国际贸易领域，被相关当事人广泛知悉且得到他们的经常遵守。

综上，可进一步将国际商事交易往来中的惯例做如下层次划分：一是特定当事人相互间的惯常做法，该种惯常做法一旦在特定当事人之间得到确认，即可对双方当事人形成约束。例如，在国际贸易纠纷案件中，法院根据双方当事人在早期构建的长期委托代理关系，认定双方当事人之间已确立有惯常做法，最终判定一方违反了合同的默示性约定。二是并非基于特定当事人之间形成的惯例，而是通过商人社会、商事往来产生的普遍性惯例，应在两种前提下方可对当事人形成约束。也就是该种惯例为双方当事人视作一种共同的同意以适用当事人的交易关系；抑或该种惯例发展成相应程度已为特定当事人所广泛知悉且得到他们的经常遵循，于此期间，即使没有被当事人选择，其亦具备约束力［2］。

因而，就国际商事惯例的内涵而言，可将惯例划分成特定当事人相互间的惯常做法、区域性商事惯例以及国际商事惯例等类型，不同类型惯例对商事主体约束力存在差异。需要注意的是，其中当事人惯常做法只是当事人相互间存在的一种事实，并非传统意义上的法律规则，只是在特定当事人相互间形成的一种可推定的期待，并不能直接形成法律。另外，倘若当事人未明确选择适用相关在商事往来中产生的惯例，为了确定这一惯例对当事人有约束力，则务必要确定该惯例为当事人所广泛知悉，同时当事人都明示或者默示认可该惯例的约束。而这一惯例可得到司法部门的支持与否，则一般通过主张该惯例具有约束力的当事人来举证。

二、国际商事惯例的适用阻碍

（一）违反国内法的强制性规定

国际商事交易往来的发生、发展均与当事人意思自治原则有着紧密联系，通常情况下，当事人会通过合意方式以让国际商事惯例作用可得到充分发挥，使其与国内法相互独立，进而维护自身利益。然而，若是合同条款存在不合理、不合法情况，则必然会对国家安全、公民利益构成不利影响，因而，各国普遍会通过国内强行立法，以对国际商事惯例适用进行适度限制［3］。例如，在大部分国家，对于将军火、毒品等作为标的的合同均不予认可。在我国法律法规中也有相关的规定，例如，在合同无效条款中，对恶意损害国家利益的内容进行了相关规定。因此，在国际商事交易往来中，当事人通过合意方式以让国际商事惯例可得到充分发挥，应当以不逾越国家实证法基本原则范围为重要前提，究其原因在于国家法律的建立旨在保障市场秩序公平公正，这同时是国际商事惯例有效性大多通过国内法进行确定的原因。

（二）对于国家公共秩序的尊重

公共秩序，亦可称之为公序良俗，主要是指国家的公共秩序、善良风俗。国家公共秩序是一个国家发展精神内涵的重要体现，因而，国家公共秩序也成为如今众多国家在立法中所遵循的一项基本原则，众多国家对此都进行了相关规定。例如，美国《第二次冲突法重述》《日本民法典》《德国民法典》等对国家公共秩序都做了明确细致的规定。通常来说，倘若当事人合同选择为某国国内法所支配，抑或当事人合同为一般法律原则所支配，则国际商事惯例适用应当以该国国内法对应规定的公共秩序为重要前提。在全球一体化发展不断深入背景下，国际商事惯例对一些国家公共秩序构成破坏的现象并不少见，所以为促进国际商事交易往来的健康发展，对国际商事惯例使用予以公共秩序约束尤为必要［4］。

（三）最密切联系原则合理使用

最密切联系原则作为国际私法领域中当事人处理民商事纠纷最为常用的一项原则，其对当事人选择合同准据法进行了相应限制，即不可选择与合同没有关系的法律用作案件的准据法。然而，这一情形并不适用于国际商事仲裁领域。鉴于国际仲裁的可适用性、灵活性，当事人更偏向于选择与双方当事人无关联的法律用作准据法，以此保障此类中立的法律可实现对纠纷的公平公正处理。除此之外，当事人通过协商合意选择的准据法，其中包括国际商事惯例，凭借其在解决问题上所具备的更为突出的实用性、适用性，在国际商事仲裁中得到应用。

根据近年来国际商事仲裁理事会记录的仲裁案件作为样本，案件当事人选择特定国家的法律的情形多于选择商事惯例作为准据法的情形。由于国际商事惯例规定的模糊性，当事人或者仲裁员在仲裁法律适用中选择国际商事惯例，不仅扩大了仲裁员的自由裁量权，减轻了仲裁员查明外国法的工作量，也可以提高仲裁服务的国际化程度。但是需要明确的是，仲裁员与传统意义上的审判者不同，国际商事仲裁面向跨国商人群体提供仲裁服务，仲裁庭的组成需要建立在当事人合意的基础上，因此仲裁员除了要对争端进行裁决，也承担着双方当事人的代理人的角色，仲裁员只能在当事人允许的范围内进行仲裁。因此在当事人没有明确选择国际商事惯例的情况下，仲裁员在确定准据法的过程中，只有合理地利用最密切联系原则，选择国内法或国际惯例，当存在确切事实能够佐证国际商事惯例更适合案件的情形下，才可以适用国际商事惯例。否则，需要选择更为合适的国内法作为仲裁准据法。

三、国际商事惯例在我国的适用

（一）推动国际商事惯例成文化发展

随着全球一体化发展的不断推进，使得国际贸易活动变得越来越频繁，国际商事惯例数量不断增多，同时不同国家地区存在的惯例各不相同，由此让司法部门很难判断相关国际商事惯例是否适用，针对该种情况，一些司法部门的解决途径是要求当事人进行举证，进而确定国际商事惯例适用与否。为更好地实现国际商事惯例在我国的适用，一条重要途径即为推进国际商事惯例的成文化发展，然而当前实现完全成文化的条件尚不成熟，如深度了解国际各区域各商业领域、具备丰富经验，同时对国际商事转变保有极高敏锐度的执法人员尤为稀缺，对此，可从以下两方面着手：一是依托国际私法领域的外国法查明，以促进国际商事惯例适用。长期以来，在国际私法领域当事人援引一直是外国法查明的一条重要途径，同时，在外国法查明上，根据《法律适用法》相关规定，我国还提出了已在中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等途径。因为相较于普通外国法，国际商事惯例主要面向的是参与国际贸易活动的商主体，外国法查明中的中外法律专家提供在国际商事惯例适用中，可进一步延伸为国际贸易领域专家、国际商事法律专家，以此切实为仲裁机构在相关国际商事惯例适用时可做到有效查明提供有力支持［5］。二是依托信息化建设，以促进国际商事惯例适用。国际商事惯例适用一大关键在于让其适用范围明晰化，也就是《联合国国际货物销售合同公约》第九条中的应知问题，即为在对相关国际商事惯例，尤其是在对区域性惯例或者非成文惯例进行适用时，如何明确当事人是在这一惯例的调整范围内，受其限制与否。鉴于此，对于如何确定当事人商事交易往来是处在相关惯例调整范围，一些仲裁机构即提出当事人唯有援引惯例，方可使用。在此基础上，随着近年来信息技术的迅猛发展，可通过加强信息化建设，打造相关信息平台，对商事主体的各项商事交易往来活动进行全面记录，借助先进信息技术分析当事人行为与哪些惯例相符，进一步得出当事人行为是在相关惯例调整范围内，仲裁机构便不需要被动地通过当事人援引途径，而是可主动遵循职权适用。

（二）明确国际商事惯例在我国的适用顺序

对于国际商事惯例在我国的具体适用，因为国际公约、国际条约具有统一性、广泛性的特征，所有参与国际贸易活动的国家均应当无条件遵守。所以，国际商事惯例的适用顺序应介于国际强行性规范与国际任意性规范之间。而在国际商事惯例与国内法的适用顺序上，就美国《统一商法典》而言，在当事人选择国际商事惯例与国内任意法不相统一时，对于国际商事惯例的适用应优先于国内任意法。而我国在国内法上尚未对强制性规范、任意性规范做明确细致划分，仅仅规定可将国际商事惯例纳为相关法律规范性条款的补充。例如，我国《民法典》《民用航空法》等相关法律规定中，赋予了国际商事惯例以补充适用的地位。这一定程度上会让公众产生一种误认，即无论是哪则国内法，只要出台施行便优先适用于国际商事惯例。显然随着经济全球化发展的不断深入，社会大众越来越重视社会整体的利益，而不再局限于个体在法律层面的绝对自由权利。在该种经济社会、法律思想观念的作用下，诸如“契约自由”“意思自治”等已不再是绝对原则，与此同时，该部分原则的适用应当以社会利益、国家公共秩序为重要基础，只要国际商事交易往来中当事人的意思自治与国家公共秩序相违背，国家司法部门便可对其进行司法干预。需要注意的是，这并非等同于意思自治丧失其存在的价值，因为在我国国内法中同样存在诸多反映当事人意志力量的任意性规范，这些规范不仅与当事人利益衡平关系相符，还不会对社会利益、国家公共秩序构成损害。为此，司法部门应当将其作为默示条款，为合同漏洞提供补充，保证司法的公平正义。另外，尽管我国国内法未对强制性规范、任意性规范做明确细致划分，但这仅仅是一个立法习惯问题。仅提出国际商事惯例可作为法律的补充，并不等同于在我国国内法中强行性规范或任意性规范的适用都优先于国际商事惯例。结合我国实际国情，对于国际商事惯例与国内法的适用顺序处理上，司法部门应结合实际案例，加强对自由裁量权的有效运用，基于法律对具体国内法做不同的强行性或任意性划分，并与相关国际商事惯例进行综合比较后，进一步得出其适用先后顺序。［6］

四、结束语

为推动我国由贸易大国向贸易强国不断迈进，不仅需要加强我国涉外法治体系建设，从立法者、裁判者、国际贸易参与者等不同主体角度出发，明确国际商事惯例在我国法律体系中适用的范围和路径，还要结合国际商事惯例在国际贸易领域发展实际，积极开展全面深入的探索研究，加强我国在国际商事争端解决领域的话语权，使国际商事惯例能够更好地服务我国国际贸易事业发展。