论预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”的司法认定

韩康宁 冷罗生

摘要 预防性环境民事公益诉讼蕴含着风险预防的内在机理，有助于完善环境风险规制体系并回应社会公众预防环境风险的需求。当前，中国虽然在司法解释中采用“重大风险”的表述，但是对于其内在固有本质特征、具体的司法识别方法以及因果关系的证明标准等问题，立法者并没有给出相对完备且具体的解释。如何正确识别与确认“具有损害社会公共利益的重大风险”，法院各行其是：或一律以行政行为为参考进行认定，或直接采纳科学技术的风险评估结果，或另行独立评估重大风险；其对象适用于环境污染行为，还是适用于生态破坏行为，也未可知。法院因对“重大风险”缺乏统一的认识，法官多依据环境风险评估报告径行裁判，无法妥善处理预防性环境司法权和环境行政权间的关系，令司法裁量流于形式。究其根本，重大风险的司法认定面临着意涵理解不一、认定主体错位和标准不明、确信机制僵化等局限性问题，致使诉讼无法正确处理司法能动与克制间的辩证关系。为解决因概念不清引起的认定混乱及机械裁判问题，进而妥善地发挥出司法的能动性，该研究对实践中问题予以必要回应：①对重大风险的内涵厘定，通过采取字面拆解和责任倒推的方式，澄清“重大风险”的概念并确认其基础对象。②划定重大风险的认定标准，将风险评估不确定性下的动态调整作为认定标准的划定前提，以严重损害后果发生的高度盖然性为认定标准的因果要求。③优化重大风险的确信机制，将客观科学理性与主观社会理性的有机结合作为确信机制的内在逻辑，并采用阶段化确信机制安排，进行两次不同程度的“重大风险”认定。

关键词 预防性；环境民事公益诉讼；重大风险；司法能动；司法认定

中图分类号 D925. 1 文献标志码 A 文章编号 1002-2104（2023）07-0202-11 DOI：10. 12062/cpre. 20230310

中共二十大报告指出“大力推进生态文明建设，坚决维护国家安全，防范化解重大风险”“完善国家安全法治体系、战略体系、政策体系、风险监测预警体系”［1］。因此，风险社会中的法律回应已然成为法学研究领域的重大课题。2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“《环境民事公益诉讼解释》”，后于2020年修订）正式将“具有损害社会公共利益重大风险”的情形纳入了民事公益诉讼的受案范围，以此来纠正和弥补环境司法事后救济的偏向与不足。但“重大风险”的司法认定并非一个单纯的客观科学判断问题，而是一个有主观思维参与的司法技术问题，因此无法直接套用生态学领域中相对成熟的风险理论体系。理论和实务界对如何判定“重大风险”这一不确定法律概念存在争论，且针对“重大风险”认定的研究，多是以科学技术标准层面的提升来强化“重大风险”的司法认定［2-3］，具有重要的理论与实践意义。只是现有研究对预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”司法认定所面临的主要问题分析并不充分，未能系统性提出基于能动性的“重大风险”司法认定范式。因此，司法如何认定重大风险并发挥环境风险预防功能值得进一步思考。在预防性环境民事公益诉讼中，一方面要防止“重大风险”在环境保护领域的无限度扩张和司法滥用引发破坏环境保护和经济发展间应然尺度的后果；一方面也应妥善落实风险预防原则，在司法层面回应风险社会下的评估不确定性，以填补环境风险行政规制的漏洞。该研究在各位学者研究的基础上，探究环境风险治理的理论困境和司法实践中的梗阻，以待司法机关适度发挥能动性作用，准确识别和判定“重大风险”，以促进预防性环境民事公益诉讼的发展，也为预防性环境行政公益诉讼的建构提供重大风险司法认定的参考范式。

1 审判实践中“重大风险”的认定

只有充分认识“重大风险”在司法实践中的样态和认定方式，才能分析出背后隐藏的症结。通过检索裁判文书网，可以发现，预防性环境民事公益诉讼中原被告争议的焦点基本围绕着“重大风险”的認定，但司法实践中整体上呈现多元混乱的面貌。

1. 1 认定现状

选取4个典型案件并进行归纳对比，寻找其中内在联系和区别，研判“重大风险”认定在司法实践中所显露的阻碍。案例一：云南炼油案（（2017）云民终417号）。原告认为被告未批先建行为和新增迟延焦化技术均会给大气、固体废物污染防治和人体健康安全造成显著的现实风险，但因被告案涉项目环评文件后续又被批准，从而中级人民法院（以下简称“中院”）以原告提交的证据材料不能证明重大风险存在而不予受理，后高级人民法院（以下简称“高院”）维持原审裁定。案例二：绿孔雀案（（2020）云民终824号）。原告要求法院判决被告采取措施消除对绿孔雀、陈氏苏铁等珍稀濒危野生动植物种群的重大风险，具体措施主要包括立即停工和禁止破坏流域内生态现状。法院后支持原告的部分诉讼请求。案例三：五小叶槭案（（2015）甘民初字第45号）。原告认为即将建成的牙根水电站的建设将对五小叶槭的生存造成威胁，存在“重大风险”。经过5年的诉讼，中院做出了终审裁定， 雅砻江流域水电开发有限公司应将五小叶槭的存活列为环评重点，并在此基础上进行后续工作。案例四：回龙山水电站案（（2018）云04民初15号）。原告认为被告水电站建设会对当地国家重点保护植物、热带雨林以及澜沧江、罗梭江流域鱼类的生存和繁衍造成重大风险，故提起诉讼，请求法院判令被告停止建设行为，后原被告达成调解协议。

在某种程度上，典型案例虽无法穷尽所有“重大风险”事实，但不影响讨论其是否存在的必要性，也能够相对直观地反映出诉讼各方和司法机关在面对不同类型的案件中“各行其是”地理解“重大风险”：①对重大风险的意涵理解不统一。即指用于判断生态环境处于何种状态下可被界定为有悖于公共利益的“重大风险”的标尺不明确。案例一原告对“重大风险”基础对象不明，认为人身和环境本身均囊括其中，案例二、三、四认为针对濒危野生动植物的威胁为重大风险。②重大风险的实质认定主体存在差异。案例一原告提交多项证据材料来证明“重大风险”的存在，但是法院均以被诉行为不具有行政违法性，不予受理；而在案例二、三中并没有成为阻拒法院受理的原因。其背后体现着重大风险的认定主体混乱，即何种主体认定重大风险才符合合法性和合理性要求。③重大风险认定过度依赖科学性证明。过度依赖环境评价机构或类似功能性主体出具的科学证明材料，无法回应公众的现实需求。保护对象的“濒危”“珍贵”能否证明重大风险不明。④重大风险的确信程序不明确。原告和被告在诉讼过程中，各自的举证证明“重大风险”存在与否的责任和程度要求不清晰，以至于司法机关认定“重大风险”的确信过程较为模糊。案例一中原告提供的证据并没有被法院采纳，主要原因在于司法机关认为其没有尽到初步证明义务，但对初步证明的内容和程度要求并没有具体阐释。案例二、三、四中的原告的初步证明被法院接纳。此外，案例中法院均过分依赖专家和风险评估等科学理性知识的辅助，但对于公众参与环境治理的理性要求有所忽视。

1. 2 消极后果

立法上规范性指导缺位进而造成了司法实践中的“自主探索”，难免出现类案不同判的消极后果，一方面冲击着司法的权威性，另一方面也无法实现规制环境风险的应然状态。司法上针对威胁社会公共利益的“重大风险”的预期侵害规则，突破了传统民法上“有损害才有救济”的限制，这与传统民事侵害乃至一般性环境侵权案件之间在损害客体、证明标准和规则、审判模式、救济途径和适用的责任方式等方面都不尽相同。具体而言，在一般的环境侵权案件之中，由于侵害行为和损害结果是已知的，多数情况下，法官只需要依靠其法律素养、审判经验和结合专业知识对两者间的因果关系进行判断即可。但在预防性环境民事公益诉讼之中，“重大风险”侵犯的法益具有一定程度上的拟制性和复杂性。因此司法认定“重大风险”的过程中无法回避科学评估结果，以及如何妥善适用风险预防原则的问题。若司法无法有效应对，则会产生以下消极后果。

第一，司法能动性在认定“重大风险”时的过分克制，所导致的司法消极主义无法有效落实风险预防原则。倘若对行政机关的行政审批过分“尊重”，抑或过分依赖科学家对于环境风险的“背书”，形成一种机械式的裁判思维恐将难以规制“重大风险”。再加之法律条文规范的抽象性更是对法官“释法说理”提出了更高的要求，从而加剧了这一消极后果。在预防性环境民事公益诉讼案件当中，原告请求被告承担预防性责任的前提均为证明“重大风险”的存在。虽然案件在保护公共利益的具体客体上存在差异，但其表象背后蕴含着内在的不可回避的事实，即决定预防性责任适用中判断“重大风险”存在与否的不是承办案件的法官，而是依赖环境风险评估机构或其他组织机构出具的“科学证据”。预防性环境民事公益诉讼与普通的环境侵权的“损害后果”不同，其“损害事实”是抽象的“重大风险”，是一种对于未来情况的预测，并不具备可观察、可完全确定的特征。现有司法解释并没有提供一套统一的司法判定标准，即司法机关根据科学家的环境领域知识和经验推算出的相对唯一且正确的结果。第二，司法能动性在认定“重大风险”时的激进，导致扩张的司法权力阻碍行政权的职权发挥，影响区域社会发展的平稳运行。生态环境公共利益在遭受重大风险的威胁时，司法机关倘若忽视具体客观事实和科学证据，仅在依靠以往在传统诉讼过程中积累的法律知识和经验的基础上，过度发挥司法的主观能动性来认定“重大风险”，则会陷入“司法专断”的陷阱之中。司法机关如果对科学家出具的环境风险背书足够信任的话，仅需要对社会组织等原告提交的材料或者行政机关的行政审批加以确认即可。如此，虽然在一定程度上体现了对于行政权的尊重以防止司法权力的无限扩张，但是某种意义上司法机关又因无法承受科学理性的冲击而与依法裁判的制度相矛盾和抵触，进而使得在诉讼过程中出现了科学之争取代法律之辩的倾向。这种局面的形成不仅仅在于预防性环境民事公益诉讼案件固有的复杂性，更深层次的原因在于缺乏对“重大风险”的清晰说明和明确的司法判定标准，既有“风险”概念会随着科技能力的不断提升进行范围限缩或者扩张，带有鲜明的抽象性，致使法官难以调动自身主观能动性而明辨“风险”。

事实上，在具体案件的裁判过程中，“司法所固有的中立性、被动性和消极性为实现司法公正提供了基础和前提。但是过分强调司法固有特性，而弱化司法的能动性，将会导致机械司法、司法低能、弱化服务意识，不利于实现真正的司法正义”［4］。法官在司法过程中，在尊重客观事实的基础上，适度发挥司法能动性实现裁判理性，可以起到协调“经济发展”和“生态环境保护”两者间应然尺度的作用，但是机械裁判并没有积极应对社会公众对于“重大风险”担忧的现实需要。环境司法先后经历了从传统私益环境侵权诉讼到公益诉讼，再到新型预防性环境民事公益诉讼的阶段。但环境领域相关立法上的进取，而环境司法裁判思维的滞后导致了司法实践的困顿。法官对于“重大风险”的认定难题不是没有察觉，而是缺乏深层理解和认识。司法上过度依靠环境评估机构和专家的科学理性判断，这对社会公共利益十分不利，无法实现立法上“预防为主”原则的目标追求。法院在最终判定被告应担负的预防性责任之前，“重大风险”应当仅被视为一项待证事项，而不是经行政审查和确认之后就成为完全确定且毫无争议的事实。法官应在现有法律框架之下根据双方当事人的质证意见以及对“重大风险”的存在、因果关系等必备要件的举证结果，在裁决过程中充分考虑法律政策、经济发展等因素，使司法裁决等司法活动更加贴近“重大风险”的现实，进而使得法官回归裁判理性以符合法律精神。若因盲目受制于“科学家主导”，则无法突破自我认知限制，扼制法律思维的能动性，削减司法公信力。因此，法官不能唯“科学评估论”，适度发挥风险认定时的司法能动性确有必要。

2 实践中问题的原因分析

司法解释的功能和定位使其不具备立法功能，但在其运行过程中常会产生为解释条文的适用而进行整合、拆分或移植的特殊称谓和表述，而使得法律的表达内涵发生异化，所谓“重大风险”便是其中之一。在环境科学领域，生态环境风险是人类发展到一定时期所必须关注的内生问题，需要采取量化模拟而为环境风险的预测注入更多的确定性，是一种对客观规律的真实反映，主观思维意志在其中的作用微乎其微。在环境司法领域，清晰的概念内涵是正确理解的基础，措辞的泛化或差异会加剧认知的难度。而上述问题的产生，除了“重大风险”的概念不清之外，尚有认定标准不健全、确信机制不完善等因素。

2. 1 “重大风险”的概念内涵不清

“重大风险”的内涵决定着案件受理走向和何方承担败诉风险，是极为重要的。《环境民事公益诉讼解释》对“重大风险”这一词语背后的法律内涵缺乏明确规定。单纯根据《辞海》从字面意义上来理解“重大风险”，可解释为带有浓烈抽象性意味的“可能发生的大而重要的危险”，无法为司法中错综复杂的法律关系提供参考，使得司法实践中针对“重大风险”的识别存在着狭隘理解抑或泛化解读的趋向。

首先，原告在证明“重大风险”时没有对照的含义标准。因此，他们尽可能在自我认知范围内多样性地论证其内涵，以验证危险预期的紧迫性和必要性。然而，危险预期不是一个固定值，而是一个上下浮动的区间，这个区间随着人类认知能力和科学技术的提升而改变。该区间是指在生态环境实体法益可能遭受实际侵害的前提下，其所承受的最低危险限度（可至“零”危害）到峰值危害之间的风险区间，即危险预期区间［5］。其次，法官在审理“重大风险”案件时存在主观上的认知偏差和不一致的认定标准尺度，这是由于个体差异的影响，司法人员只能使用带有虚化色彩的概念来作为认定对象。最后，由于“重大风险”司法认定实践结果杂乱无章，缺乏客观一致性，因此差异化的内涵理解只能归纳出认定的混乱，却无法在特殊性之中抽离出具有指导性的一般性概念。此外，“重大风险”的指向对象“环境公共利益”也存在差异性理解，即救济客体的不同。环境法层面的“环境损害”存在着“生态环境损害”（对生态环境本身的损害）和“环境侵权”（对人身或财产权益的损害）两种形态，环境侵权又分为环境私益侵权和环境公益侵权。相对应地，“重大风险”可以此为依据进行区分，是污染环境行为或有损生态行为导致的两类不同损害后果的风险，但具体标准还有待明确，并存在着单一基础对象（环境本身权益）和双重基础对象（环境本身权益和人身财产权益同存）之争［3］。《环境保护法》第64条规定的生态环境损害责任隶属于环境法律体系的法律責任，与民法上的环境侵权责任存在差异。无法回避的一点是，环境损害的后果风险可能同时或先后威胁人身财产权益或环境本身，这也要求司法救济之时无法完全将两者权益割裂而应密切相连。《民法典》第1 234条和第1 235条在实体法层面，回应了救济人身权益的环境侵权责任制度和救济环境本身的生态环境损害责任制度的有效衔接需求，规定了公益诉讼请求权方式，为环境侵权特别法提供依据。也就是说通过救济环境公益的方式，间接地救济了环境私人权益，但是在预防性环境民事公益诉讼之中，“重大风险”如何回应程序法层面的衔接需求却不得而知。

吉登斯认为风险分为“外部”风险和“生产出的”风险，且后者正在逐步取代前者的主要地位。风险也具有两重性，虽存在负面性，但要积极寻求规制和改变风险的举措。吉登斯也认为预防原则不总是能够适用的，适用了也不总是有用的［6］。如此，对于司法人员而言，何谓“重大风险”？单纯从法律体系中对生态学的概念进行解释和判断存在一定的难度，更为重要的是，风险究竟达到何种程度方能合理地认定为“重大风险”，于专擅法律知识的法官而言，缺乏可靠的参考。

2. 2 “重大风险”认定标准不明

现有环境立法及相关司法解释对潜在环境损害程度的“重大风险”的认定缺乏统一明确的标准。作为“重大风险”内涵不明的延伸问题，认定标准是对潜在环境损害行为提起预防性环境民事公益诉讼的必要条件和司法诉讼过程中的核心争议焦点［3］。《环境民事公益诉讼司法解释》并未对“重大风险”的认定标准，以及重大风险现实化后的环境损害后果中所包含的不可逆转因素抑或无法修复因素进行具体说明。现有理论研究多数以环境风险现实化的概率不同，以危险、风险以及剩余风险为限对危险预期区间进行了概念上的细分以试图探讨风险的程度标准。重大环境风险本质是公共利益损害结果的不好界定，一部分原因是环境公共利益不好界定，因此有学者认为可以采取反向排除法对环境公共利益进行界定［7］。倘若从反向排除的角度考虑哪些不属于重大风险的情形，似乎也可以是一种理解方案。但其实质是将一个宽泛的概念划分成了相对宽泛的概念，并且需要对其他排除概念做出充分的界定，从抽象走向相对抽象无异于扬汤止沸，并且也无法与“重大风险”产生实质性关联。卢曼的风险社会理论将“风险”与“危险”进行了区分，风险是特定决策、判断行为可能引发损害的情况下的产物；危险是与人的主观意志无关的一种特定状态。并且卢曼也提出了风险责任的概念，这种责任是在扩大风险分析与决策的范围基础上，依赖于“观察”［8］。

“重大风险”作为一项司法诉讼过程中待证事项，需要司法的综合判断，但理应作为风险认定主体的司法机关却受到行政行为的制约。“重大风险”的认定标准存在主体功能上的差异性：①企业视角的认定标准是以自我利益为核心的环境风险逃避。②行政视角的认定标准是以协调为核心的环境风险平衡。③司法视角的认定标准是以维护权益为核心的环境风险审视［9］。所以司法认定标准需要同其他标准有一定的区分度，但在司法实践中并非如此。在预防性环境民事公益诉讼之中，多数被告作为大中型企业，其建设开发行为均须经过环境影响评价和行政机关的审批和确认以证明其行为产生的风险在可接受的范围内，但是进入到诉讼阶段也从侧面证明了行政领域规制环境风险存在失效的可能，那么此时就不能再以被诉行为经行政审查和确认之后就成为完全确定且毫无争议的事实。虽然司法部门会对被诉行为的合法性进行司法审查，但仅停留在形式层面，并没有触碰到实质层面的环境风险评估的有效性，这就会使得司法部门的“重大风险”认定权力虚设并陷入变相依赖行政机关审批或科技支撑的陷阱。单纯的以环境保护主管部门的行政行为认定结果是本质上的“独立审判权”让位于行政机关的错位操作。风险评估作为带有预测性的活动，难免会违背客观事实和事物间的作用机理，所以行政管理结果不一定真实准确地反映环境风险，在专业性上法官不占优势，但不可否认其办案直觉和基本的常识判断。

2. 3 “重大风险”确信机制僵化

“重大风险”的证明机制在于法官采取何种方式或途径来认定环境风险。证明机制的完善有助于强化法官的风险综合认知，厘清并形成具有普适性、规范性和有效性的风险认定路径。部分研究将举证责任规则也纳入“重大风险”的认定优化路径之中［2］，一定程度上丰富了司法认定重大风险的渠道和路径。但“重大风险”的认定和优化应着眼于“重大风险”概念本身和其存在与否的判断方法，而不应将举证责任作为司法认定重大风险过程中的主要内容。自由裁量权和举证规则间的维度不同，认定被诉行为是否会引发“重大风险”的因果关系，最终决定权还是握在司法机关手中。法官对“重大风险”形成确信不是使用风险度量的静止状态，而是一种持续学习、动态调整的过程。

法官确信思维未能在结合科学家提供的客观科学理性证明与公众的主观感知社会理性的基础上，结合自身法律知识素养形成对“重大风险”的认定。司法机关由于自身专业性受限，对具备特殊的认知方式、测量程序、统计调查的鉴定意见和环境影响评价依赖性较强，对其他非专业性种类证据有所忽视，此做法产生了以下疑问：①有科学家作背书的合法风险决策一定合理吗？②科学家无法为风险认定作背书时，即缺乏数据支撑的条件下司法机关的审判职能该何去何从呢？原告作为社会大众的“代言人”，一般不具备风险决策的专业知识，大众内生的“无知”以至无法理性看待现代科技相关风险，其产生的主观感受是“盲目的恐慌”还是“准确的第六感”［10］？这均为科学技术遭遇的尴尬。科学的不断发展及其自身的复杂性和综合性，使得现有的社会安全制度供给体系无法有效应对。科学技术的特性来自人类的“无知”，特定时空知识的有限性使得政府在应对风险社会时，需要从内部运行机制上处理科技所引发的风险，又要从外部应对机制上倾听公众的声音。贝克提出的亚政治概念的理论基础就在于，公众作为风险的承担者有权进入政治领域而表达政治诉求。人类无休止地索取、消耗和改造自然资源所产生的环境风险无差别地影响着每一个人［11］。

法官在司法过程中形成两次针对“重大风险”的确信程度差异不明确。这是因为针对生态环境损害的评价和判断标准尚未体系化和规范化，缺乏清晰的环境损害判断标准会限制“重大风险”的认定。此外，预防性责任的适用也存在问题，因为它具有高度的“预防”特征，不以实际的环境损害发生为前提，是对未来环境危害状态的合理预估，具有或然性特征。因此，在预防性环境民事公益诉讼中，司法机关可能会盲目适用预防性责任，造成權力滥用；或为了保护环境民事公益诉讼的立法目的，造成预防性责任的适用呈现出保守趋势。在现有的诉讼规则中，法官需要形成两次针对“重大风险”的确信。在预防性环境民事公益诉讼的案件受理过程中，原告需要首先提供初步证据证明存在环境损害可能性（法官的第一次确信），然后由环境重大风险制造者提供证据来消除合理怀疑（法官的第二次确信），以充分保障其不承担败诉风险。然而，是否存在两次确信程度或内容上的差异，需要进一步探讨。

3 对实践中问题的回应

立法上针对法律问题的回应，过度强调概念上的区分或者调和，由此产生了极具特色的特定法律概念，冲击着法律人现有知识体系下的固有认知，易引起概念上的误解和混淆［12］。而针对“重大风险”和“社会公益”之间的法律关系和衡量方式，当前实践中以科技为参考或者以行政行为为核心来认定风险，可以称得上是一种便利但不负责的方法，并非合理的风险司法认定方法。司法机关需要发挥主观能动性，在现有理论和法律框架之下澄清“重大风险”的内涵，追根溯源，试图还原其本貌；采用一种合法且合理的认定标准；采取分阶段的风险确认路径，妥善看待科学理性和社会理想的互动关系，为司法裁判提供“重大风险”认定智识上的参考，以裁判理性实现风险预防功能。

3. 1 重大风险的内涵厘定

3. 1. 1 重大风险与公共利益的关系

按照不确定法律概念类型化的基本分析思路，解决“重大风险”的司法认定问题依赖通过其“风险预防”法律理念和依其判断的事实根据之间的双向互动而发展出的细分基准类型。“重大风险”的基础对象，根源上即为对预防性环境民事公益诉讼救济客体“环境公共利益”的理解。预防性环境民事公益诉讼作为环境公益诉讼的特殊形态，可借助普遍性的环境诉讼理论来理顺“重大风险”的基础对象。环境侵权作为一种特殊侵权责任，其原因行为（污染环境行为和破坏生态行为）和造成损害后果（破坏生态或污染环境）间呈现多元复杂性关系。并且环境侵权行为的直接作用对象为生态环境本身，经自然环境迁移转化后才间接地作用于人身和财产权益。故可将环境损害结果分为两类：一为仅有“对环境的损害”，即“环境自身的损害”；二为“对人的损害”和“对环境的损害”并存的复合型损害，即“环境损害”。分路径来说的话：①“污染环境行为-环境污染-环境迁移转化-人身财产权益受损-生态受损”中“对人的损害”和“对环境的损害”必定发生。②“开发利用自然资源-环境迁移转化-生态受损”中“对环境、生态的损害”必定发生，但“对人的损害”则不确定［13］。但值得注意的是，在环境公益诉讼之中的“对人的损害”不是对私益的损害，应为在包括纯粹的生态损害的基础上，针对不特定多数人的财产和人身权益的损害。

以“损害行为到损害后果”这一流程链条可以倒推出预防性环境民事公益诉讼救济的“环境公共利益”为单一基础对象，即环境本身。由上文可知，首先，环境污染抑或生态破坏这两者均存在“对环境的损害”情形，那么“对环境的损害”风险是必然囊括在“环境公益”之中。其次，由于“对人的损害”作为“对环境的损害”的下一阶段内容，倒推的话，存在“对人的损害”风险必定能得出存在“对环境的损害”风险的结论，但是会增加举证上的难度。

因此，环境公共利益包括“对环境本身的侵害”的直接风险，也包括“对人的损害”的间接风险，“间接与直接”虽是对环境风险不同阶段的描述，但过度延长环境风险的描述阶段，会使得本就具有泛化意味的“重大风险”内涵变得更加模糊。因此，环境是受重大风险威胁的客体，不特定多数人是受重大风险威胁的主体。基础对象作为一种客体对象，要求预防性环境民事公益诉讼的功能就在于救济不特定多数人所固有的生态环境服务功能，即防止“环境本身”遭受损害的重大风险。从某种程度上来说，保护了“环境本身”，也间接地预防了“人身的损害”。

3. 1. 2 重大风险的内涵确定

（1）“字面拆解”式的内涵确定方法。明辨“重大风险”的内涵，可从“重大”和“风险”两个词语的范畴进行审视。风险（risk）一词含义广泛，多学科对其有不同定义与运用，大多引申为遭受破坏、损失等不利影响的可能性［14］。环境法典编纂基于环境侵权的类型化将环境风险囊括在内，为环境损害请求权提供程序性制度安排，落实实际损害与环境风险的转化原则［13］。也就是说，环境风险的内涵以现实环境损害的内涵为转化前提和对照标准。环境法学界对环境风险有些基本共识：首先，环境风险的源头为人类活动或自然活动，需要空气、水、土壤等物质载体，对个体健康、社会运行和生态系统产生影响；其次，环境风险具有不确定性，一方面是人类活动可能会造成环境破坏，另一方面环境风险可能对人群健康和生态系统造成损害。环境风险是错综复杂的，风险来源的多样性且运行机制不确定性都使得风险评估与技术标准的制定面临挑战。一言以蔽之，环境风险具有发生的交互性、因果关联的不确定性、部分危害后果的不可逆性和风险的泛在性［15］。

重大（significant）一词作为性质形容词，揭示事物的属性和特点。风险本身不具备现实存在实体且过于抽象，可将重大的本意（意义或作用大而重要的）的修飾对象转向为可计算的重大风险现实化的时间区间和可观测的重大风险现实化后的损害结果。①在时间上具有紧迫性，即如果不采取必要的措施阻止被诉行为的继续施行，那么重大风险会在较短的时间内现实化。但也存在特殊情况，即损害后果的产生需要时间的累积（例如低毒性或低剂量污染对人体健康或生态环境功能的损害都需要较长的时间才得以显现）。②损害后果的严重性，主要包括不可逆性，即环境损害严重且无法恢复（例如人身健康损害严重且无法复原、对环境自身的固有生态功能损害严重难以修复、不可修复或其他不可逆严重后果）。③影响范围广，即重大风险现实化后的损害后果的影响范围面积大且区域内生态利益的种类多样复杂。④影响程度深，即重大风险现实化后所造成的损害后果造成了巨大经济利益损失、严重超过区域生态环境承载能力、威胁区域内濒危物种的种群繁衍或其他具有不可替代性的高生态价值的生态环境构成要素等。在《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》第五条中，最高法院也作出了类似的理解“被申请人污染环境、破坏生态行为具有现实而紧迫的重大风险。”

综上所述，“重大风险”的内涵可被定义为在公众所享有的环境利益尚未遭受实际损害的前提下，所处于的一种在时间上具有紧迫性、现实化后的损害结果严重性的状态。单纯以字面拆解的方法探究重大风险的内涵是一种理论上的合理探讨，但其内涵的合法性仍需要借助“责任形式的倒推”的方法来进行必要填补。

（2）“责任倒推”式的内涵确定方法。法院判决被诉主体承担责任的具体方式必须法定，这也就为探究“重大风险”的内涵提供了可能。《环境民事公益诉讼司法解释》虽没有在条文中对“重大风险”概念进行解释，但其第十九条以列举的方式规定了人民法院只能受理请求被告“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的案件，并没有采取“消除重大风险”的表述，即从责任承担的角度而言，法院不能受理请求“消除重大风险”的案件。也从侧面表现了司法解释在指引法院对“重大风险”的理解适用时应当以“危险”的概念范围为限，即“重大风险”≈“危险”。

消除危险的法律定义为侵权人的行为尚未对他人的人身或者财产安全造成侵害后果，但具有威胁其权益的可能性时，潜在的受害人可以请求法院责令侵权行为人采取行之有效的方法消除这种危险。国外民法将消除危险责任称为妨害预防请求权。在预防性环境民事公益诉讼中消除危险是指侵害者所实施的危害环境的行为尚未造成侵害结果，但使得生态环境处于不圆满状态并使其出现危险状况（给其他主体人身、财产或环境权益造成威胁）具有可能性，相关权利人可以请求侵害人采取有效且必要的措施消除危险状况，从而防止危险状况在不被干预的情况下转化为现实损害后果［16］。也就是说，消除危险具有两个方面：第一，侵害者所实施的环境危害行为尚未导致环境危险结果发生，并且这种可以实际预测到的具体可能性和高度盖然性的环境“危险”不同于具有高度不确定性的环境“风险”，即消除危险是在环境损害行为超过特定风险背景下公众环境容忍限度，且司法机关对环境生态侵害风险的认识提升到了明确可预见性的生态侵害危险时，才可以适用的民事责任承担方式。第二，法院判处的消除方式需结合自身审判经验和环境治理知识，来阻却环境侵害行为产生或者进一步扩大环境损害后果，进而消除现实存在且紧迫的环境危险，防止处于危险状态的环境在损害行为的介入下导致危险结果的发生［17］。预防性环境民事公益诉讼中“消除危险”中的“危险”应当是带有“明显的预知可能性的环境危害”，通常情况下是指在结合现有技术水平和以往经验的前提下，就足以判定被诉行为具有较高的可能性造成公众权益处于遭受未来具体损害的状态。

结合上文分析和《最高人民法院关于发布第31批指导性案例的通知》（法〔2021〕286号）中指导案例173号的阐释“预防性环境民事公益诉讼的核心要素是具有重大风险，重大风险是指对‘环境’可能造成重大损害危险的一系列行为”可知，“具有损害社会公共利益的重大风险”是指公众所享有的环境利益尚未遭受实际的环境损害的前提下，所处于的一种在时间上具有紧迫性、现实化后的损害结果严重性的状态，并且可依据诉讼中证据材料、现有认知及科学技术水平，判断公共环境利益会遭受明显的预知可能性的环境危害。

3. 2 重大风险的认定标准划定

3. 2. 1 认定标准的划定前提：风险评估不确定性下的动态调整

法院作为行使独立审判权和裁量权的主体，理应是“重大风险”这一事实认定的唯一决定性主体。理由如下：①“重大风险”的措施来自司法解释，其是否存在属于司法认定的范畴。②“重大风险”不会导致现实的环境损害结果，而环境行政执法通常以这一结果是否超越行政处罚标准，来决定是否予以行政处罚。在这种情形下，“重大风险”的司法认定若一概附和行政认定，则无法完全发挥出司法的预防功能。③“重大风险”是一个动态的概念，而行政的稳定性所导致的滞后性，使得其无法有效地根据时间和条件的变化作出及时的反应。④司法改革的推进和认定规则的优化，使得司法机关有能力对“重大风险”进行认定［3］。

采用环境风险评估这一规制工具是国家行政领域应对风险社会并履行公共服务职能的体现，但无论“风险评价（科学家主导或支配的依据科学性出具的报告）”到“风险管理（行政机关以价值偏好为主导的合法行政行为）”衔接得多么完备，环境风险评估内在与外在的不确定性仍威胁着风险评估结果的准确性，而预防性环境民事公益诉讼就在于以司法的方式补足内外部的不确定性。这也要求“重大风险”的司法认定要围绕着内在与外在不确定性展开。①针对内在不确定性（指风险评估由于科技专业知识的参与而内置的使得风险评估结果失真的不确定性。其本质原因为在人类认知有限性的前提下所产生科学技术在特定时空上认知风险的局限性）主要对风险评估实质内容上的合理性进行司法标准判断。②针对风险评估的外部不确定性（指的是风险评估的非机械运行过程中，由于外部因素的参与而影响评估结果的不确定性。从根本上来说，源于风险评估活动的专业分工。个人认知的局限性以及私人动机促使下做出的违背道德或法律的行为等，均可影响风险评估结果的可靠性）主要进行环境风险评估主体和流程上的合法性进行司法标准判断［18］。

在行政领域，环保部门主要根据法律法规中的环保要求对环境风险进行控制。如通过劃定环境基准（指一定环境中污染物对人体或生物没有任何不良影响的最大剂量或者对人体和生物产生不良影响的最小剂量）为认定生态环境损害结果提供科学性参考；以划定生态保护红线，实现对于区域生态安全最低限度的保护；或者更新《国家重点保护野生动/植物名录》为濒危野生动植物的保护方向作出指引；还有配套的环境资源规划制度、环境影响评价制度或“三同时”制度等。以上方式直接或间接地为环境风险评估制度提供客观性参考，进而促成了环境风险的行政规制。环境司法作为控制环境风险的“后手”，面对着两种假定情况。

假定一：环境风险的行政控制缺乏合法性，即参与风险评估主体违反相关规定的要求。

此种假定条件下，环境风险的评估结果是缺乏科学技术支撑的，需要脱下“批复环评文件”“排污许可证件”“不予行政处罚”等具体行政行为的合法性外衣，在此前提下判断其是否符合环境风险的行政认定标准和流程。此种情形下，产生“重大风险”争论是由于第一层规制（即环境行政风险规制标准）的失效。也就是说，环境行政领域风险管控所采取第一层次的“风险识别-风险评估-风险管理”流程，因为不具备合法性，还没有发挥规制作用，则不需要触发第二层的规制（即环境司法风险规制标准）。所以此时司法认定应对行政认定保持足够的谦抑，法官只需要借助相关行政机关或专家的专业风险评价知识进行“第二次环境风险评价”即可。与行政领域重大风险认定标准持平，就可以实现在专业技术和信息数据保障的基础上便捷且相对精准地认识到“重大风险”的阈值。

假定二：环境风险的行政控制具备合法性，即参与风险评估主体符合相关规定的要求。

此时，参与风险评估的专业人员作为“ 诚实代理人”［19］尽到了法律规范的要求，无法再苛责其发现受客观科技认知水平限制的“重大风险”，行政机关依规进行审批和确认也并无不妥［20］。但既然原告提起了预防性环境民事公益诉讼，则也证明有重大风险还没有被识别的可能，此时就不能简单地按照风险行政控制的指标来进行司法上的风险认定了，否则只是“重蹈覆辙”。时间的推移会造就技术上的进步和认识能力的提升，相对稳定的行政环境风险指标对于现实需要的反应会有一定的滞后性。“重大风险”的司法认定标准需要在行政風险控制标准的基础上以更高的要求进行司法上的动态调整。“重大风险”的司法认定标准应认识到行政领域风险评估的不确定性，并以不低于行政标准进行动态调整。美国田纳西河流域管理局诉希尔案的顺利审结，就来自《濒危物种法》的颁布和实行（其立法意图为采取不计代价的方式来保护濒危野生动植物，给予了濒危物种超过联邦机构“首要任务”的至高无上的优先权），才使得即将完工的泰利库大坝工程永久停建，进而保护了蜗牛镖和其他阻碍泰利库工程完成的濒危物种。

3. 2. 2 认定标准的因果要求：严重损害后果发生的高度盖然性

“重大风险”的司法认定无法回避因果关系这一命题。在预防性环境民事公益诉讼中因果关系是探究原因的推演是否会导致结果的损害风险现实化。其中，因果关联是判定风险的关键因素之一。环境风险并不意味着现实的环境损害，但风险因素在时间和外界环境自然变动的情况下，与某种特定的损害后果具有某种特定的因果联系。损害危险现实化这一过程在法律层面是不确定的，预防性环境民事公益诉讼中的因果关系是行为人的环境损害行为或者预期的环境损害行为所产生的环境损害危险和其现实化后的严重损害结果之间的联系。这种因果联系必须是相对确定的，也就是说，会造成严重损害后果的环境风险是由环境损害人的行为或者即将付诸实践的行为导致的［21］。

需要明确何为预防性环境民事公益诉讼中因果关系的“原因”，即包括两类：一类为环境侵害行为已经实际发生并且具有进一步发展的趋势但还未导致环境损害事实的出现；一类为环境侵害行为正处于预备阶段将要发生还未导致环境损害事实的出现。其次，进一步明确预防性环境民事公益诉讼中因果关系中“结果”，即上文中所论证的严重的环境损害后果。故预防性环境民事公益诉讼中因果关系主要指两类：①环境侵害行为已经实际发生并且具有进一步发展的趋势但还未导致环境损害事实的出现，进而有可能对社会公共环境利益造成重大风险。②环境侵害行为正处于预备阶段将要发生还未导致环境损害事实的出现，倘若行为一旦产生就会对社会公共环境利益造成损害或者妨碍。总的来说，即一种假设（环境侵害行为的实际产生或者进一步发展）与假设成立后的环境损害后果之间是引起与被引起的关系。面对尚未发生的环境风险，司法机关需要控制认定错误发生概率，尽可能地接近事实真相，需要有意识地将提高当事人的证明标准，具体方式可为将“优势证据”（优势盖然性）提高到高度盖然性，以清晰且有说服力的证据来证明重大风险存在与否。

综上，对于“重大风险”认定中的因果要求，需要回归环境法“二元性”语境，以损害发生的高度盖然性标准来认定“重大风险”。在科学不确定性背景下，无论证据多么充分，都无法实现预测的待证事实（即重大风险）能够完全符合尚未实际发生的“客观真实”情况（即环境损害后果）。可将《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第108条中“确信待证事实的存在具有高度可能性的，应认定该事实存在”的规定应用于预防性环境民事公益诉讼之中。从社会经济发展的角度来看，典型案例中涉及的被告大多是企业，并且由于环境污染的累积性特征，所以企业中多是产能较大的大中型企业，法院一旦判定判决企业承担预防性责任，企业的相关责任人就需要立即停止相应的带有污染性的生产经营活动，势必会在一定程度上影响当地经济的稳定发展。但是这并不是说可以无底线地对企业的环境污染行为进行忍耐。由于“重大风险”≈“危险”，故将危险的认定标准移植在“重大风险”之中，也就是说，想要协调环境保护相应的制度使命和经济发展需求间的关系，就需要基于对事物发展的盖然性规律的科学认识，以“高度盖然性”把握重大风险，减少案件事实认定错误的可能性以避免规制可容忍的“剩余风险”对经济发展造成的不必要冲击。值得注意的是，上述高度盖然性的因果关系标准适用于法院最终判定“重大风险”存在与否的阶段。在原告提供“初步证据”阶段时，只需要达到较高程度的盖然性标准即可。

3. 3 重大风险的确信机制优化

3. 3. 1 确信机制的内在逻辑：客观科学理性与主观社会理性的有机结合

“关于风险，没有什么专家”［22］。环境风险所涉及的内外部不确定性问题，既有的科学知识无法突破其固有的限度，科学家也是如此。虽然人类可以通过直接或者间接经验来认识到环境风险的存在，其不确定性也会随着认知和技术的提升而降低，但是人类的思维具有时空局限性，环境风险的不确定性会持续存在且无法彻底消除。因此，基于科技的环境风险评估无法保证自己所模拟出的结果一定比社会大众的感知更具有科学性或准确性；一般民众在某种程度上会比科学家对环境风险更加敏锐，但不意味着民众一向如此。一般民众对于风险的感知来自自身的经验、常识甚至是猜测或臆想，这仿佛与科技广泛运用的现代风险社会存在偏差，对于风险的认定无法摆脱科学家专门且特殊的“知识”的束缚。在专业分工高度发达的社会背景下，人的主观思考决定着在面对环境风险的情境时，通常无法拥有“绝对理性”所需的所有知识和能力，也就造成了针对环境风险的“盲目恐慌”的可能。正如科学有可能被滥用并不能让我们拒绝合理地运用科学理性一样，公众的可能性恐慌并不能成为风险决定拒绝公众参与并从中吸纳合理性的正当理由［10］。

行政领域以结合“公众参与”和“专家论证”的方式力求环境风险评估的科学民主，但却无法确保［23］。风险评估随时面临着失效可能，司法机关有必要将“科技认知的风险”和“民众感知的风险”进行必要区分和整合。并在此基础上，法院发挥出必要的有限职权探知，进而更好地维护环境公益。日本学者三月章［24］指出，与辩论主义相比，职权探知主义主要包括以下三方面内容：第一，法院在观念上必须明确当事人未经提出的事实同样可以作为裁判的基础。第二，法院可以通过职权调查收集证据。第三，法院认定事实可以不受当事人自认的拘束。“不确定性”作为风险社会的基础性特征，因此，环境风险也显露着不确定性［25］。一方面，法官可以借助专家参与机制以填补环境风险专业知识上的不足。此外，以专家准入资质审核、关联性回避制度和专家意见监督机制等方式保障科学判断的公正和中立。另一方面，法官可以开通渠道以聆听群众的呼声。民众是环境的最紧密的接触者，其感受会在一定程度上反映环境风险是否存在，但一般民众由于专业受限一般不具有科学层面的风险评估知识和工具，盲目地以一般民众的“主观感受”来认定环境风险既不科学也不合理。

基于以上讨论，法官在行使自由裁量权会面对“真实存在”“科学层面”“公众认知”之间相互重叠的不同“重大风险”［9］，需其作出必要回应：①法官在借助环境风险评估机构或人员的专业科学知识（来提升专业能力）所能够验证的重大环境风险能够与一般群众主观感知发现的环境风险相契合时，则可认定“重大风险”存在。②法官在尊重科学技术的前提下，若通过审查可以对环境风险评价的合理性和合法性进行确认。此时，尽管一般民众感知不到重大环境风险的存在，也应当认定“重大风险”存在。③法官在面对一般民众可以感知到，但无法获得科学家背书的环境风险时，法官可将情境理性应用于“重大风险”的认定，情景理性立足于具体的社会政治经济文化情境，故不存在绝对客观、普适的判断情境合理性的实质标准。法官应为一般群众预留表达针对“重大风险”观点的空间，使得以司法为渠道实现公众参与与专家主导相结合的风险交流制度，在此基础上，法官再作出必要回应，妥善认定重大风险。④法官在面对一般群众主观感知得到，但却根本不存在的环境风险时，结合原告提供的所有证据综合判定，若无法达到“重大风险”的认定标准，则可认定“重大风险”不存在。⑤虽然真实存在的环境风险，但由于现有科学技术和一般民众主观感知均无法发现。此时为无法确定具体环境损害及其可能性的情形，故不会通过诉讼的方式进入司法领域。

3. 3. 2 阶段化确信机制安排：“两次”不同程度的“重大风险”认定

“重大风险”的司法认定无法回避举证责任分配。首先，原告需要提交初步证据来证明“重大风险”存在，这既是法院立案的首要标准，也是被告承担预防性责任的前提。其次，对于被告来说，需要提供证据证明材料来证明自身实施的行为不会产生“重大风险”，倘若其不能“自证清白”，则将承担败诉的不利后果。从民法中举证责任的分類来探究上述条文的性质，可以从两方面来理解，既可以认为是举证责任倒置规则的侧面体现，也可以认为是因果关系推定原则的延续。此种安排与《美国密歇根州环境保护法》中的相关规定类似，即原告提供证明污染者已经产生或者有较大可能性产生污染行为的表面证据，那么案件即成立；若被告提出不同意见以否定原告说法，须提出反证［26］。预防性环境民事公益诉讼中的“重大风险”的认定具有阶段性，这种分类也得到了现行司法解释的支持。但是这两阶段的“重大风险”在法官心中形成确信的标准和路径是不同的。

第一次确信：原告证明“重大风险”阶段，即证明有“重大环境风险”的存在且与被诉行为有关。法官需要在相对严谨判断的基础上决定是否立案。《环境公益诉讼解释》第8条规定，原告起诉时需要提交被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料。社会公益组织作为社会环境公共利益的代言人，在某种程度上对于信息的收集、法律的理解上具备优势，但对于较为专业的科学技术领域却捉襟见肘［27］。实践中，原告为补强其起诉的正当性和紧迫性，会采取多种方式和途径对被告行为造成“重大风险”进行论证，但往往缺乏科学权威性。此时，法官应及时按照《环境公益诉讼解释》第14条之规定“对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，人民法院可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，为原告提供必要的实验室数据的支持，倘若仍然无法确定，仍需要结合一般群众的“意见”综合考量。此外，减轻原告证明“重大风险”的难度，可从降低证明标准和重新分配举证责任这两条路径进行展开。可以采取环境侵害因果关系推定的方式，以降低原告的证明难度，或者可以根据常识来认定那些难以证明的因果关系，只要两者间存在一定常识上的因果关系就可推定它们之间存在因果关系。此外，可以推进环境民事公益诉讼支持起诉制度改革，以增强原告的诉讼能力：以“应当支持起诉”和“可以支持起诉”的区分支持起诉的条件；以社会组织的申请建构支持起诉的启动规则；以诉讼程序的推进过程建构支持起诉的方式；以社会组织的良性发展建构支持起诉的保障制度［28］。但总体来说，第一次确信的标准和程度相对较低，科学技术支撑或一般民意的支持均可以作为法官认定“重大风险”的参考。

第二次确信：被告证明不存在“重大风险”阶段，即证明其行为具有无损性或与“重大环境风险”无关。法官需要在绝对严谨判断的基础上认定“重大风险”。被告作为环境危害行为的产生者，具备着专业的知识储备和相对明确的认知程度，也对环境风险有着必要的注意义务，故被告应尽量“自证清白”。在预防性环境民事公益诉讼中，法官需要综合考虑多种因素，形成自身对于“重大风险”的确信，进而妥善适用预防性责任。且此预防性责任与一般环境侵权诉讼中的预防性责任存在差异性，主要体现在：环境侵权适用的法律依据，以《民法典》的总则编和侵权责任编等相关条目为限，具有私法性质，这也就使得预防性责任的适用在保护个体权益时相对宽松；而预防性环境民事公益诉讼中则以解决环境公益问题为目的，兼具公法和私法的性质，所以其预防性责任的适用牵扯的利益主体较多，主要是以在围绕责任适用时所产生的博弈也更为激烈，产生的经济、社会影响也较大。所以其适用预防性责任时要综合考量多种因素，适用的条件更为严苛。

综上所述，司法机关应当严格按照上文所论述的内涵、标准和机制来认定“重大风险”。进而实现能动认定“重大风险”，回归裁判理性，对预防性环境民事公益诉讼的发展需求作出必要回应。这一“重大风险”认定范式，可以为中国预防性环境公益诉讼在以公法责任为基础的公法诉讼类型的转向过程中提供必要参考，进而强化法定义务主体的风险预防责任，涵盖环境资源利用行为与环境风险行政规制行为［29］。

4 结 语

关于预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”的认定问题，尚未存在统一的相关规定、学说理论，以至于司法实务操作和运行中遭遇的问题不易解决并无法满足实践需求。通过分析发现，实务中关于“重大风险”的理解和适用存在“各行其道”的混乱局面，并且在预防性环境民事公益诉讼中，法官的司法能动性不足，极少行使真正的自由裁量权，无法对社会公共的环境呼声作出必要妥帖的回应，大多依赖行政机关的具体行政行为抑或评估机构的评估报告。为解决实践困境，立足于法律人的视角，并结合环境科学领域的客观标准，重新解读“重大风险”的内涵和认定标准，实现其与“环境公共利益”的有序融合，而非专家独占话语权；并确定“重大风险”的对象为复合型权益，但采取单一基础对象，以此统一实践做法。但是在具体梳理“重大风险”的类型化区分时，因专业隔阂，难以进行精细化、体系化分析，建议未来对“重大风险”认定时，在遵循环境科学的基础上，应引进生态学领域专家和社会公众进行共同论证，实现科学理性和社会理性的有机结合。

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