国家反垄断局的设置及其功能优化路径

胡丽文

关键词：执法机构；科层行政；制度设计；激励机制

一、问题视角和结构安排

中国反垄断法的实施呈现出“行政有余，司法不足”的趋势。即较之于行政执法机构发挥的作用而言，私人诉讼仍处于附带性和补充性地位。①在这个意义上，行政执法机构作为竞争制度层面的“基础设施”承担着竞争政策施行以及竞争行为规范的基础任务。法律的规范实现和效力表达需要以实体制度为中介。仅仅依靠反垄断法律规范的颁布还不足以保证统一有效的竞争制度存在，②必须在规范文本之外关注执法机构的制度设计问题。

近年来，围绕反垄断执法机构发生的显著变化是国家反垄断局的设置。国家反垄断局不再是国家市场监督管理总局内设的司局级机构，而是同国家知识产权局和药品监督管理局处于同一层级的总局下管国家局，为副部级单位。很显然，较之原来作为司局级单位的反垄断局，承担反垄断职责的执法机构在政治地位层面已经实现了副部级单位的升格。但这同时也意味着执法机构在可预期的未来基本很难再继续实现独立“部级单位”的突破，尤其在政府“精简机构”和“大部制”改革已经深入人心的前提下，因为反垄断事务辐射范围的集中性决定了很难围绕其设置类似商务部或者民政部等管理综合事务的部级单位。

因此，在外在政治支持已经趋于稳定的前提下，对于执法机构的关注应该转向内在制度功能如何实现的问题。但是，对于制度功能实现的观察仍然不能脱离行政科层结构的环境和视角，因为只有这样才能还原执法机构及其人员所面临的政治和业务条件的约束，基于此而导致的诸多改革也才能得到完全且准确的理解。“人”的因素、“组织”的因素以及“组织”实施方式的因素都是制度有效实施不可忽视的基本要素。①既然反垄断执法机构内嵌于行政科层结构的组织体系，那么科层组织的资源分配规律和特点最终必然会影响执法的效能和结果。因此，对于国家反垄断局的设置及其如何能够满足执法的功能期待，应该首先将之置于行政科层结构的背景下予以观察。

所谓行政科层结构的视角，即将反垄断执法机构置于现实的行政科层结构组织体系之中。这意味着行政机构的执法不仅仅须要依法行事，同时也受制于机构科层地位、资源约束、政治命令等现实因素。此外，内嵌行政科层结构的执法方式同样也存在基于行政组织特性而带来的制度功能关切。例如，以专职负责、部门分工和令行禁止为特点的行政科层式执法能够满足垄断行为规制的效率追求；同时还能够借助部门在行政科层结构所处地位的合法权威为执法行为提供加持；以及在政府作为行政资源的“集散中心”的背景下能够依靠执法信号发送的优势努力争取执法资源。这些都构成行政执法机构相较于“非科层行政”式司法机构或者独立规制机构的制度优势。事实上，在行政执法几乎垄断反垄断法实施的前提下，对科层结构和政治决策过程以及政府机构激励机制的关注已经成为评价反垄断执法效果的前提。②因此，不应仅仅将行政科层结构作为执法机构依存的制度背景视为外部给定条件，而是需要将此作为影响执法效果的内生变量纳入讨论视界。

基于此，本文将基于行政科层结构的视角对国家反垄断局的设置予以观察，尤其讨论国家局的设置如何能够满足执法的制度功能期待。为此，首先须要回顾过去执法机构对于这些制度功能是否已经实现或者实现到何种程度，这同时也涉及过去“分立”和“合一”时期执法机构执法效能的评价问题。应该说，正是过去执法机构对于制度功能的实现还不能满足现实需要才有必要设置更高层级的国家反垄断局。在此基础上，国家反垄断局还应该根据过去执法经验改进职能设计以实现和满足对于其执法的诸多功能期待。

二、评价反垄断执法机构过去的制度功能

在国家反垄断局设立之前，执法机构过去的执法历程可以分为“分立”和“合一”的不同时期。为揭示国家反垄断局设置的缘由以及为将来执法工作的改进指明方向，需要对此前不同时期的反垄断执法机构的执法效果予以评估，明确制度功能的实现还存在哪些不足。

（一）“分立”时期（2008-2018）制度功能实现的评价

1.“分立”执法促进执法机构间竞争

“分立”的执法机构始于2008年《中华人民共和国反垄断法》颁布后设置的执法架构，执法的具体职能分别由商务部（反垄断局）、国家发改委（价格监督检查与反垄断局）、国家工商总局（反垄断与反不正当竞争执法局）共同承担。其中，商务部负责经营者集中的审查工作，国家发改委负责涉及价格的垄断行为查处，而国家工商总局则负责查处不涉及价格的垄断协议和滥用市场支配地位等垄断行为。通过不同机构来承担执法职责的“分立”执法会因执法机构间的竞争而存在制度收益。例如，执法竞争在某种意义上能够增加产出，并改善所供给产品（执法案件）的质量。①而且，执法竞争还使得执法绩效信息存在横向的可比较性，所在的科层领导机构可以更容易地获得对比信息以判断、监督下级执法工作，②而努力进取的执法机构也能够积极主动地发送执法信号，以追求良好的业绩评价。此外，“分立”执法在客观上还能够提供机会测试不同的执法方案，以规避单一执法機构可能无法履行职责（如怠惰、腐败或有缺陷的制度设计）的风险，③确保公共政策目标能够顺利实现。

2.“分立”执法制度功能实现的不足

除却不同执法机构因竞争而存在的制度收益之外，基于行政科层结构的执法“分立”原本并不符合科层结构对于行政专业化、集约化和效率化的制度期待，分立结构存在的原因更多出于对反垄断法立法之前已经存在的“分立”格局的制度依赖。但是，此种出于节约制度构建成本的考虑在实际运作中却须付出额外的运行成本。

第一，执法争夺冲突和协调成本。不同执法机构对于垄断行为的规制存在一定的划分标准。过去，国家发改委和工商总局的“分立”执法选择以涉及价格与否为基准进行执法管辖划分。但是，事实发生的垄断行为却可能是涵盖诸多竞争指标（价格、产量、市场份额等）的“混合行为”，即价格和非价格行为同时存在。在此条件下，即可能存在不同机构对于同一对象行为共同享有执法管辖的冲突。甚至，不同部门的执法机构亦有可能因为部门利益（社会形象、绩效考核）的追逐而出现执法争夺。因为对潜在执法领域优先权的争夺可以累积行业执法经验和专业知识基础，并构成后续为争取执法管辖而讨价还价的基础，执法争夺的冲突必然需要不同机构之间予以协调。此种协调成本包括合作协议、执法准则的跨部门制订，甚至须要设置专门审查机制以确保不同执法机构不会“一事二罚”。

第二，执法资源分散和行政成本。过去很长一段时间，竞争政策在经济政策体系中尚未被赋予基础地位，反垄断执法机构在行政科层结构中也面临地位较低、执法资源不足的约束。④“分立”的执法结构加剧了此种不利局面，原本不足的执法资源无法在同一执法平台形成合力，甚至可能造成有限执法资源的浪费。⑤执法资源的集中行使却能够有效调剂分散资源，改善资源分配不均的局面，降低行政成本，减少资源分配过程对资源的消耗。⑥此外，执法资源的分散在行政成本和政府管理开支层面也增加了人事和信息管理的费用，即不足的执法资源经常被使用在协调人事和信息管理等间接事务上，导致直接涉及执法项目的开支可能被压缩。

第三，执法标准差异和合规成本。不同执法机构因为所处不同部门利益关切的不同亦可能导致案件执法标准的差异。此种差异可能体现在执法认定标准和执法处罚数额等层面。例如，过去国家发改委和工商总局在是否没收违法所得层面即存在明显的执法差异。①执法标准的差异足够消解法律规则的公平和权威，因为良好的执法声誉和执法绩效存在正相关的关系，缺乏执法公平的感知则会滞碍企业主动合规的步伐。②此种差异导致潜在的执法相对人需要在法律合规层面付出更大成本。公司需要花费额外资源了解不同执法机构的监管模式、决策倾向和裁量权行使的界限，以确定不同执法机构的规制品位和执法特质，而学习和核算不同执法机构习惯和偏好的成本必然高于一家执法机构。

（二）“合一”时期（2018-2021）制度功能实现的评价

1.“合一”执法制度功能实现的改进

2018年国家机构改革之后，原来“分立”的执法职能被收拢、归集到国家市场监督管理总局，具体职能则由“合一”之后总局的内设机构反垄断局来承担。这些具体职能已经完整地囊括了反垄断法所规定的执法机构应该承担的各项工作。例如，经营者集中的审查，垄断协议、滥用市场支配地位以及行政垄断行为的查处。总体而言，相较于“分立”执法制度功能实现的不佳处境，“合一”执法和行政科层结构结合所发挥的制度优势在一定程度上能够满足制度功能实现的改进。

第一，“合一”执法能够免于“分立”执法情况下不同执法机构和所在部门之间的协调程序，满足科层行政对于执法架构集约化、专业化的要求，符合执法效率追求的期待。行政科层以分部——分层、集权——统一、指挥——服从为特征，③“合一”执法集中统一的执法方式和此种结构特征更为契合，所蕴含的制度效能在此架构下也更能充分发挥。过去商务部负责合并审查工作，工商总局和国家发改委负责具体垄断行为的查处。这种“分立”执法模式因为职责切割容易导致部门知识的自我固化，使得执法经验和能力难以在机构之间共享。例如，“分立”执法时期的商务部长期处理合并审查工作，在相关市场、支配地位认定、竞争损害测量等垄断案件经济分析层面已经积累了相当的经验。但是，工商总局的执法却囿于部门执法视野和经验而过于依赖以不正当竞争执法私益保护的方式来处理涉嫌损害公益的垄断行为案件。④然而，对于垄断行为的分析和查处，相关市场界定、支配地位认定和竞争损害测量等往往构成前提要件，而工商总局和国家发改委在此层面的执法能力却相形见绌。即“分立”执法造成不同执法机构的执法经验和能力被部门任务框定，对于反垄断法的理解止于一隅，执法经验和能力难以整合共享，违背科层行政对于执法架构集约化、专业化和统一化的要求。相反，“合一”执法的制度架构却能够将执法人员、资金和知识资源集约化归拢，在以完备视角理解执法案件、整合执法不同阶段经验的基础上追求执法效率。

第二，“合一”执法改变了“分立”执法的冲突架构，能够确保涉及垄断行为规制的政策规章和执法标准的统一。过往，涉及反垄断多头或者双重执法的争论集中于执法政策的感知差异层面。①嵌于不同部门的“分立”执法架构面临着部门执法资源和执法意愿不同的约束条件，导致不同执法机构采行的执法程序和标准不一。例如，在授权执法层面，国家发改委对省级价格主管部门的执法授权采取“一般工作指示”的概括或者整体授权，而工商总局对省级工商行政管理部门则采取个案授权的模式。但是，在“合一”执法之后，市场监督管理总局对于反垄断行政执法已经明确为中央、地方两级体系。即统一授权省级市场监管部门负责本行政区域的执法工作，采行中央和地方上下联动、相互配合、监督指导的两级执法机制。除却授权执法层面，“分立”的不同执法机构在垄断行为认定、查处和处罚标准方面亦不尽相同，而“合一”之后的单一执法机构在执法标准统一的层面当然可以表现更好。此种执法程序、标准和尺度的统一对于促进构建统一、规范、高效、权威的执法体系至关重要，也能够为实现优化协同高效的机构改革目标奠定基础。

2.“合一”執法或存在执法怠惰风险

如同垄断企业能够轻松地获取垄断利润一样，只存在一家竞争执法机构的“合一”垄断执法亦可能因为缺少“分立”执法的竞争压力而存在执法怠惰的风险。例如，日本《独占禁止法》规定执法权力集中于单一执法机构——公平交易委员会（Japan Fair Trade Commission，JFTC）。此种执法权力过于集中的局面被认为是导致该机构执法不力（weaker antitrust enforcement）的原因之一。②单个机构垄断执法因为缺乏信息比较而致使上级机构很难依据足够可靠的信息进行执法监督，而执法机构出于维护正面评价的原因也倾向于以引起较少反对（little opposition）的垄断行为作为执法选择。此种选择性执法的怠惰尤其体现在可能涉及刑事处罚的垄断行为层面。例如，日本公平交易委员会很少执行刑事处罚的规定，企业和高管也很少因为垄断行为而受到刑事制裁。③因为但凡涉及刑事违法皆有可能招致执法相对人对于执法行为的强烈质疑和对抗，并因此可能影响所在部门的绩效评价，导致执法机构宁愿选择执法怠惰和退让的应对策略。

三、制度功能的实现与国家反垄断局的设置

（一）剩余收益推动的“合一”架构

基于行政科层结构视角对执法机构进行观察，可以发现过去垄断行为规制的执法约束条件很多都是制度结构层面的，而非执法技术层面的。如前所述，“分立”执法虽然能收获机构竞争的收益，但是却损害了行政科层机构原本蕴含的效率优势。而且，分散在不同执法机构之间的合法权威也无法予以加总，反而被分割、稀释，对于垄断行为规制的合法权威更依赖于所在部门的科层地位。例如，隶属于有着“小国务院”之称的发改委的执法机构的威慑效应可能更大，而隶属于工商总局的威慑效应则可能不足。这造成执法权威威慑效应的不同，割裂了原本应该统一的实施效果。此外，“分立”执法还损害了执法机构对执法资源的合理争取。因为过去除了工商总局直接承担市场监管的对应责任之外，商务部和发改委更多的职责实际上和垄断行为规制相去甚远。因此内嵌于这些部门的执法机构很难在部门内部和其他平行机构的竞争下占据资源分配的优势或者平等地位。甚至，即使争取到的执法资源也不一定会专用在垄断行为的规制层面。因此，这也导致对于执法资源合理争取的积极性不足，更何况执法资源的争取更多地也是以部门作为行动主体的。过于分散的执法机构设置导致职能被分割，发改委和商务部等所在部门因为工作内容的侧重也很难兼顾对于垄断规制行为的资源争取工作。因此，“分立”执法时期的执法效果在效率、权威以及资源等方面都表现不佳，不能满足对于执法机构制度功能的合理期待。

基于此，“分立”执法因为不确定性、混乱、拖延、低效和浪费①所付出的制度成本可以说已经超过因机构竞争而带来的收益。事实上，执法机构间的竞争效应只有在管辖重叠（overlapping jurisdiction）的条件下才更为明显，但是过去“分立”执法对于管辖划分则以涉及价格与否为标准。执法机构间的竞争因为执法管辖划分的标准不同而存在不同强度的竞争，竞争强度取决于执法内容的相似和可比较程度。执法管辖完全相同的执法机构存在强意义的竞争，以行业和价格为管辖划分标准的竞争强度则弱之，而商务部（合并审查）和发改委或工商总局（垄断行为查处）之间则因为执法内容悬殊而几乎不存在竞争。此种划分区别于执法机构因管辖重叠而涉及执法内容的强意义竞争，更多是不同机构整体意义上的涉及执法案件数量、影响等指标意义的竞争，即弱意义竞争。因此，机构竞争的收益在一定程度上很难弥补“分立”执法制度运行所付出的协调、行政和合规的成本。尤其是，因应行政科层结构要求的执法架构的制度设计应遵循集权统一、高效有序的组织原则进行，而“分立”执法的制度架构却与此背道而行，以此产生的制度成本影响着行政科层结构制度效能的发挥。机构分立在执法效率、执法权威和执法资源争取的层面往往表现不佳，而“合一”的执法架构则尤其能够满足规制执法对于效率的合理期待。

总体而言，垄断规制机构从“分立”到“合一”执法架构改革的目的乃是更大程度地满足制度功能实现的需要，也是衡量成本收益之后的理性选择。但是，“合一”之后司局级的反垄断局当时作为国家市场监督管理总局的内设机构在科层地位层面没有发生变化。甚至，相较于原来所在部门的国家发改委和商务部在部门政治地位和资源占有层面还略显不足。因此，某种意义上，“合一”执法的价值更多地体现在执法效率提升的层面，合法权威和资源争取的效果则不显著。因为执法权威和资源争取首先需要政治层面的支持。在这个意义上，“合一”执法的机构改革只能说为合法权威的继续加持和执法资源的合理争取准备了前提条件，而国家反垄断局的设置则可视为满足制度功能发挥的“继续革命”。

（二）司局级机构执法的科层背景

“合一”执法机构以反垄断司局的内设机构身份被归入国家市场监督管理总局。不能仅仅将这种制度改革视为执法机构的横向合并，还须要结合科层地位纵向变化的视角予以观察。过去，国家发改委和商务部作为国务院组成部门在行政科层结构中占据较高地位。尤其是，国家发改委作为宏观规划和综合经济管理部门在部委序列排名靠前，商务部则次之，国家工商总局作为国务院直属机构则再次之。此种科层地位的“隐性排名”和因此而衍生的执法资源和权威的不同能够直接影响执法效果。例如，国家发改委执法工作的威慑效应明显，处理的许多违法行为直接涉及行政垄断，對象包括诸多行政部门、国企，甚至央企。商务部则因为直接处理商业经济和贸易等事项而在企业（尤其涉及国际企业）合并审查的执法资源（知识、信息等）层面存在一定优势。工商总局则存在科层地位和执法资源的共同约束，“除扭转人们印象的利乐案外，其在过往十年作为较少”①。事实上，承继国家工商总局而来的国家市场监督管理总局的行政科层地位并未发生改变，在部委序列的排名落后于国家发改委和商务部。甚至，一定意义上剥离原来隶属于国家发改委和商务部的机构而统一归入国家市场监督管理总局，可能导致执法机构在政治地位层面发生降序效应。

应该说，执法机构的设置及其在行政科层结构的地位某种意义上体现的乃是政治体制对于垄断行为规制的推动意愿。国家市场监督管理总局作为负责市场综合监督管理的行政部门，不仅须要负责垄断规制的事务，还承担着产品质量和食品安全监管等工作。科层政治不仅以简单的单向权力关系和事本主义逻辑为遵循，更与整体性的政治氛围、部门之间、官员之间的利益共同体的建构互相勾连。因此，应该以相互依赖而不是孤立的角度分析和解释政府行为。②在这个意义上，垄断行为规制、产品质量和食品安全监管等事项共同构成部门执法的多任务委托代理框架。③在此框架下，不同执法工作需要参与“隐性竞争”，从而在预算约束固定的前提下争取部门在财政、编制等资源层面的倾斜配置，以及为执法项目争夺足够的注意力。

政府内部的注意力竞争在某种意义上乃是“注意力政治”（politics of attention）的体现，即不同机构因为科层地位或者工作内容的差异而参与“竞逐”注意力的行为。上级部门可能因此而对同一层级的不同工作内容选择不同的激励强度和资源配置。例如，行政文书在很大程度上能够反映和引导官员的注意力分配、日常安排和轻重缓急。④以同为市场监督管理总局事务的产品质量、食品安全和垄断行为规制为例，在“北大法宝”数据库进行“产品质量”“食品安全”和“反垄断”的关键词检索，“中央法规”的数量分别显示为“1731篇”“691篇”和“88篇”（检索时间：2022年9月15日）。特别是，涉及食品安全还存在诸如《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全的工作的意见》《地方党政领导干部食品安全责任制的规定》等顶层的党内法规文件。此种领域差异的结构失衡直接折射出过去很长一段时间内政治体制对于垄断行为规制的执法意愿和注意力投入的不足。涉及产品质量、食品安全的监管工作往往被予“强激励”的设置，完成此种“强激励”工作能够为执法机构和部门政绩显现以及官员职业生涯的正向评价奠定基础。

除却执法的日常监管之外，产品质量、食品安全等“强激励”工作的执法往往以显性指标评判（如事故的发生）为介入原因，而垄断行为却往往建立在合谋、协议等非显性的隐蔽行为之上。即在政治或者公众感知的层面，产品质量和食品安全的问题因为涉及公民切身利益而被公众、舆论和官员置于注意力结构的优先位置。除却直接被感知的“二选一”或者垄断协议提价等行为之外，垄断行为更多涉及经济运行、市场结构等状况改变，往往不以直接被公众感知的方式存在。在行政科层结构塑造的权威体制下，强激励效应扩张的结果往往是绩效易测任务对不易测任务的争夺。①即在注意力作为稀缺资源的约束条件下，多任务的竞争结构存在着绩效易测任务对不易测任务的“挤出效应”。

（三）“独立”的国家反垄断局设置

根据对机构设置的科层地位和行政文书分布状况的观察，可以测知行政体制对于垄断行为规制的基本态度。即过去很长一段时间，反垄断执法一直处于“很重要但现阶段并不是最重要的”②尴尬境地。同时，内嵌于市场监督管理总局的机构设置还决定了垄断行为规制、产品质量和食品安全监管等工作存在执法资源的隐性竞争。这既构成执法机构的制度和激励机制设计的前提背景，同时也涉及执法机构所谓的“独立”执法问题。

如果选择以完全独立于行政科层的委员会结构（如美国联邦贸易委员会）来承担垄断行为的规制，可能面临外部问责不足（insufficient accountability）以及被边缘化而不能有效参与政策制定的问题。③而基于行政科层结构的机构设置却能够在弥补此种不足的基础上满足执法效率和制度权威的合理期待。但是，科层行政往往以部门命令为行动准则，而垄断行为的规制则因为涉及经济和行政垄断而对于机构的经济专业性和行政中立性有着特殊需求。基于科层行政的命令权威和垄断行为规制的独立需求之间可能存在龃龉，合理的制度设计应该追求二者之间的平衡。即行政科层结构对于垄断行为规制的专业和中立应供给可能性空间，满足案件执法对于职务独立的基本需求。例如，日本《独占禁止法》第28条规定：“公平贸易委员会的主席和成员应独立行使职权。”

当然，此种职务独立还可进一步将追求行政科层结构下的机构“独立”作为可能路径。将垄断行为规制和产品质量、食品安全监管并列为国家市场监督管理总局的直接管辖事项，这构成了多任务委托代理框架。因此存在不同执法机构对于执法资源和注意力争夺的“隐性竞争”。但是，如果选择以垄断行为规制作为执法机构的唯一职责和单一目的，那么某种意义上则可以避免参与此种机构竞争的消耗，从而努力建立清晰的机构品牌和连贯的政策优先次序。

因此，在机构设置层面，以国家知识产权局和国家药品监督管理局为参照，设定为副部级的国家反垄断局可以说是对过去执法机构科层地位较低以及执法资源不足的合理应对。虽然仍属于国家市场监督管理总局管理的国家局，但是在专业管理上相较原来的内设司局部门更能够满足垄断行为规制所期待的专业和独立需求。这种科层地位的提升也构成对垄断行为规制绩效不易测特点的合理补偿。规制机构的合理设置往往需要在自主、问责和独立之间进行平衡，负责规制垄断行为的国家反垄断局当然也应该以行政科层结构下的执法职务独立作为追求。

总之，过去作为市场总局内设司局机构的反垄断局仍没有改变规制机构在行政科层结构中地位较低、资源较少的局面。而且，多任务委托代理框架下的垄断行为规制和其他执法机构面临着执法资源的隐形竞争。但是，国家反垄断局的设置在一定意义上则体现出政治支持力度的提升，执法也逐渐呈现高级别、独立性和权威性等特点。事实上，副部级的单位设置一定会为规制执法机构对执法资源的合理争取提供坚实基础。这从执法编制资源的逐步扩充计划即可见一斑。在这个意义上，过去对于执法机构持续改革的动力来源正是为了满足规制机构执法效率、权威以及资源争取等制度功能的合理期待。

四、国家反垄断局制度功能实现的优化路径

执法机构政治地位的升格属于政治宏观层面的条件支持，在具体实施过程中如何促使执法功能落到实处还需要在此前提下继续对执法机构的内部机制予以合理设计。否则，执法职能机制的不合理以及专业能力建设的滞后都足以消解国家局设置带来的正面促进效应。

（一）反垄断委员会职能行使实体化

通过对历次机构改革中被忽视的国务院反垄断委员会职能行使的实体化来促进制度功能的实现，是可待继续努力的方向。根据法律规定，国务院反垄断委员会的职责被定位为研究拟订竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告，制定、发布反垄断指南，协调反垄断行政执法，以及承担国务院规定的其他职责。作为履行“组织、协调、指导”垄断规制工作职能的议事协调机构，反垄断委员会不行使行政权力、作出行政决定。目前，该机构办公室设在国家反垄断局竞争政策协调司，由该司来承担反垄断委员会的日常工作。应当说，反垄断委员会的职能定位在规范层面是清晰和明确的，但是，在具体的职能行使过程中却呈现出“职能虚化”的现象。在具体职能的行使层面，更多的还是局限于特殊行业指南以及涉及法律实施的宽大制度、经营者承诺等规范指南的颁布。除此之外，在组织、协调和指导执法，配套法规起草，央地两级执法授权，行业监管和垄断行为规制协调等层面的作用发挥尚不明显。①即在推进垄断行为规制的执法过程中，目前反垄断委员会的作用仍然还只停留在通过规范文件予以抽象指导的层面。

在事实层面的垄断行为规制工作必然还会涉及实际协调问题。因为竞争执法机构和行业主管部门很可能对同一行为共同行使管辖。②而且反垄断规制机构的执法往往还需要以行业主管部门的管制经验和行业数据为基础。例如，只有通过长期、密切关注和掌握特定行业的历史数据，理解技术应用对产业竞争秩序的影响，才可能对关键设施使用、网络型产业的互通关联、技术标准的制定等做到准确执法。③此时，规制部门和行业主管部门的交流和协调必不可少。因此，在涉及行业垄断规制执法的过程中，执法机构必然需要和行業主管部门加强行业信息和竞争执法的合作、交流，甚至规定强制性的磋商机制，以及数据、经验和意见交换程序。

目前，在国家反垄断局内部机构的设置层面，竞争政策协调司同时承担着国务院反垄断委员会和公平竞争审查的日常工作。其中，公平竞争审查以规范文件是否妨碍竞争的行政垄断审查为核心。在这个意义上，多重任务堆叠下的反垄断委员会至少应该承担产业规制协调、行政垄断审查协调以及行政控权协调的基础功能。④因此，反垄断委员会在职能行使的层面应该进一步将承担的协调功能落到实处，构建多部门协商和交流的固定机制。事实上，行政机构间的协商、合作也被认为是治理行政垄断的关键所在，对于推进公平竞争审查则尤具意义。而且，此种协商机制的构建在加强沟通的同时，还可借力高位推动而形成的“合法性”，以更多机构参与的公开方式执行。跨部门的协作机构也有利于将各种利益呈现在不同的部门之间从而形成一定的执行压力，并且在意见不一致时以集体决策的方式卸掉部分反垄断执法机构可能承担的压力。而且，反垄断委员会的组成人员主要由国务院各部委领导人员构成，此种人员构成特点实际上也为不同部门之间对行政垄断和行业垄断的规制构建交流和协调渠道提供了制度空间。

总体而言，在政治支持已经趋于稳定的前提下，国务院反垄断委员会职能行使的实体化可以继续为促进规制执法工作的独立性、专业性和权威性奠定基础。过去，反垄断委员会职能行使更多地呈现出孱弱状态，难以满足对于执法机构制度功能发挥的合理期待。反之，通过职能行使的实体化则能够实现跨部门的执法参与，即通过协调来实现良好的执法效果。既能助益执法机构的专业化和职务独立，也能促进执法权威的提升和行政资源的合理争取。

（二）规制机构执法能力的多维建设

除却顶层设计的反垄断委员会职能行使实体化之外，执法机构在具体的执法过程中还应该继续加强多维度和多层次的能力建设，增强垄断行为规制的执法效能。

第一，专业人员和专业知识的引入。执法机构以垄断行为规制为目标。因此衡量执法机构的恰当尺度应着眼于解决问题的能力，即执法能力应该构成评价执法机构的根本标准。执法能力的提升则以专业知识为基础。垄断行为规制对于经济学和法学专业知识的需要也决定了专业人员和知识引入机制的必要。例如，美国联邦贸易委员会、司法部反垄断局在机构内部分别设立专门的经济局（Bureau of Economics）和经济分析团队（Economic Analysis Group）来架设此种机制。学科知识基础构成案件选择的关键因素，能够提高执法机构分析复杂问题的能力，降低陷入错误分析的潜在几率。①即知识层面的伙伴关系能够确保执法机构跟随经济理论和法律分析的动态发展，以此为执法能力的建设奠定智识基础。目前，虽然国务院反垄断委员会设有专家咨询组，但专家毕竟仍然属于“编外人员”，专家知识也很难在真正意义上内化为执法人员的自我素养。因此距离真正的通过专业知识来主导执法程序还存在差距。

第二，竞争倡导作为间接政策辅助。除却直接涉及垄断行为规制的执法程序之外，执法能力的建设还须要以间接政策手段为辅助。其中，竞争倡导（Competition Advocacy）作为直接执法的有益补充十分必要。一方面，针对法律、政策制定和管制机构的竞争倡导能够促进立法和管制以有利于竞争的方式设计、执行；另一方面，针对社会成员的竞争倡导则能够提升对竞争益处以及竞争政策促进和保护竞争作用的认知。②合格的执法机构应该承担此种倡导工作。联邦贸易委员会的竞争倡导工作即被认为是保护竞争和消费者福利的有效工具，能够以较低成本提供高效保护。③因此，鉴于竞争倡导在促进和补充直接执法、推进竞争政策实施和竞争文化建设层面的作用，④此项工作也应该成为国家反垄断局执法能力多维建设的必要环节。

（三）反垄断局执法的激励强化机制

行政科层结构以行政命令所确定的工作目标为部门和成员行动的约束，执法机构和人员构成特定激励结构下的行动者。行政科层的激励机制作为部门执法的行动诱因而存在，特别是在政治体制的执法意愿相对稳定的条件下，不同的激励结构设计构成影响执法绩效的关键因素。因此，何为竞争执法机构的良好表现，以及如何设计激励结构促成此种良好表现至关重要。

何为竞争执法机构的良好表现应该以建立可执行的业绩评价标准为基础。因为如果没有一致的、有意义的业绩衡量标准，则难以对执法行为的业绩进行对照，并基于此作出合理的专业判断，进一步则可能妨碍机构业务的有益改进。事实上，鼓励政府机构进行业绩评价不仅是良好的公共政策，而且也是竞争主管部门向社会公众展示竞争执法努力和宣传竞争价值的关键。①合理的执法评价标准应该建立在以案件为中心的基础上。因为执法机构存在的目的就是规制限制竞争的行为，通过履行规定职责来实现经济效益和社会福利提升的执法效果。

尤其是，在执法退让和执法效果不彰的条件下，案件中心的评价标准能够构成执法机构的“强激励”约束，防止执法怠惰，促使其主动作为以威慑不法行为。当然，案件中心的评价标准不能仅仅关注案件数量，更需要注重案件执法效果的评价，尤其需要对案件的消费者福利、竞争效益和经济影响进行测评，以建构执法正当性。否则，执法机构会将案件行动视为执法绩效，过于注重案件发起而造成执法过当。

除了以案件为中心的评价标准之外，还需要建立有效的内部控制机制，增加执法透明度，引入专家评价机制，承诺寻求业务持续改进的程序方案。行政科层结构下的激励机制往往建立在上级部门依据下级部门信号发送的业务评价之上。但是，涉及垄断行为规制的执法工作往往涉及经济和法律等专业，此种专业壁垒可能为执法机构隐匿不良执法记录提供便利。因此，需要促进执法机构工作的公开、透明，涉及案件的执法信息除法律规定可以不公开的，应该一律公开。例如，行政处罚书不仅应公开，还应充分公开，包含足够的案件分析、论证信息，并需将公开作为执法机构的法定义务。②此外，鉴于专业壁垒的存在，上级部门对执法效果进行评判之时可以考虑引入专家评价机制，公正、专业的效果评价正构成激励机制设计的基础。

结语

社会行动以有限理性为限定。竞争政策的制定往往也以演进性和实验性（evolutionary and ex-perimental）为特征，③此种特征约束着竞争政策施行的规制机构。因此，涉及垄断行为的规制机构及其体系建设并非一蹴而就，建构过程需要以制度的持续演进为基础。在这个意义上，无论是执法机构过去的“三合一”还是如今国家反垄断局的设置都应该被视为反垄断规制制度体系持续建设的过程环节，而且始终坚持以满足执法机构制度功能发挥的要求为导向。执法机构的结构设置足以影响法律效果。行政科层的结构特征决定着部门的行动路径和政策执行过程中的相互关系，选择结构分析的视角比空泛的利益概念更有助于揭示影响政策执行的基本因素。①因此，对于执法机构分合设置及其政治地位变化的观察必须置于行政科层结构的背景下进行，而执法效果如何则由政治體制的执法意愿、行政机构的执法能力和涉及竞争政策的知识供给及其被接纳程度共同决定。

（责任编辑：刘艺）