一手托两家，用工须合规

文/杨坤

在我国市场经济条件下，工人的流动性逐年增大，实行劳务派遣制，使用工单位降低了用工成本，提升了招聘效率。用工单位与劳务派遣机构签订劳务派遣协议，由劳务派遣机构根据用人单位的用工需求招聘合适的人员，通过相应的技能培训，派遣到用工单位工作。当前我国有93%的大型企业不同程度地采用劳务派遣用工模式，实行劳务派遣用工模式的行业主要集中在建筑业、服务业和制造业。根据中华全国总工会《国内劳务派遣调研报告》，我国劳务派遣人员已达6000 多万，超过国内员工总数的20%。劳务派遣在帮助劳动者灵活就业、满足企业单位灵活用工，解决“摩擦性失业”等方面发挥了积极作用。但有些企业趋利避害，为了减少人工成本，规避用工风险，减少劳动纠纷，以及方便临时用工（随时解雇），大量、超标准地使用劳务派遣。劳务派遣公司“雇人不用人”，用人单位“用人不雇人”。这常常导致被派遣工人处于“有利两个单位管理，无利两个单位推诿”的局面，致使许多劳务派遣工人的合法权益受到侵害。

新形式老问题

●不依法订立劳动合同

《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。但在实际中，一些派遣公司为了减少派遣工人无工作期间的报酬支出，只与派遣工人签订短期劳动合同，甚至不签订合同。

●同工不同酬

大量使用劳务派遣的根本原因在于劳务派遣工人的薪酬较低，通过劳务派遣来规避“同工同酬”的硬性规定，减少人力成本。“同工同酬”是劳动法的一项基本原则，但由于劳动者的受教育程度、经验、技能、工作年限、工作态度等因素差别，即使在相同“岗位”的不同劳动者，在劳动报酬方面也会有所差别。

由于“同工同酬”严格操作的可能性较低，许多企业将劳务派遣工视为二等员工，以较低工资标准作为派遣工的工资标准，也极少能够实行正常的工资调增。

●岗位界定较模糊

《劳务派遣暂行规定》规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。虽然劳务派遣的使用范围只能在“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”，但在实践中仍不够明确严谨，违规操作空间较大。

1.临时性工作岗位：有的企业采取每6 个月重新派遣或更换岗位名称，或采取每期派遣间隔一段时间的方法来规避。

2.辅助性岗位：没有明确划分的标准，基本以企业内部划分定义为准，在不对正式职工造成冲击的前提下，辅助性岗位的确定随意性较大。

3.替代性岗位：例如，在同类岗位正式工较多的情况下，当出现轮流休假、脱岗时，派遣工一般会长期工作在此岗位上，只是被顶替的人员名单在更换。尤其在三班倒制的岗位上，为保障派遣工的休假权，此类岗位应安排至少4 人为宜，但很多企业会将第4 名工人定性为替代性员工，以劳务派遣用工形式出现。

●缺少在职培训和职业发展

由于工资低、福利待遇少，劳务派遣工的积极性会受到很大打击，对企业的认同感、归属感自然较低，流动性高。由于流动性高，用工单位对劳务派遣工的培训意愿也会降低，尤其是特殊培训和高技能培训。而派遣单位由于并不直接用工，所以派遣单位对劳务派遣工的培训也仅仅停留在安全、纪律、制度等简单的岗前培训上，一些较大派遣单位会提供一些一般性培训，虽拓宽了劳务派遣工的就业岗位，但每种岗位的知识技能的深度、广度远远不够，无助于提高派遣工的薪酬待遇。由于派遣工身份的局限和就业岗位性质的限制，在职业发展规划方面更是无从谈起。劳务派遣工更多地从事体力劳动，随着年龄的增长，身体机能的降低，技能更新的迟缓，一些劳务派遣工的就业形势会更加严峻。

●合法权益得不到保障

劳务派遣工的社会保障水平普遍较低，大部分企业以当地缴费基数的下限为标准，甚至很多存在不参缴的现象。劳务派遣工相对工作时间长、强度大。加班在劳务派遣用工中更是屡见不鲜，至于带薪年休假、探亲假、女职工产假更是遥不可及。劳务派遣工和正式职工的劳动条件和工作环境也存在明显差距，一些体力活、脏活累活常常会安排给劳务派遣工，而在劳动保护和卫生条件方面却又与正式职工拉开了差距。在出现劳务纠纷后，由于劳务派遣工大部分是农民工、下岗工人和刚步入社会的大中专毕业生，这类群体自我法律保护意识不强或社会经验欠缺，主动寻求法律帮助的较少，不能合理合规表达诉求的较多，导致自身合法权益不能得到有效保护。

规避派遣风险

劳务派遣机构“一手托两家”，更有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方责权利的保障。这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处，也是这种用工模式独特的机制。现阶段劳务派遣虽然存在很多问题，也不可避免地带来了一系列法律问题与社会矛盾，但目前来看，取消劳务派遣是不切实际的，劳务派遣的未来走向不是取消与否的问题，而是如何加强规范、如何正确引导的问题。

●对劳务派遣公司的派遣规模予以限制

根据劳务派遣公司实际注册资本和运营实力，严格规范其派遣规模，以保障劳务派遣工人的合法权益受损时能得到有效保障。避免空包公司或小型派遣公司的无序扩张、盲目扩张，导致出现大量派遣工利益受损时，补偿问题无法得到落实的情况发生。

●对用工单位的劳务派遣岗位和数量严格控制

根据《劳务派遣暂行规定》第四条的规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。当然，以下三种情况不受10%的比例约束：

1.机关事业单位使用劳务派遣用工（暂行规定了适用的范围是企业或类企业单位，明确将机关事业单位排除在外）；

2.在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2 年后的；

3.外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的。

另外，非全日制用工，也可以计入总用工数量，对单位而言有利，可以增加派遣用工的数量。

●保障劳务派遣用工的基本权益

为派遣员工缴纳社会保险，需要特殊强调的是，派遣机构应在用工单位所在地缴纳，如果用人单位因为在用工所在地无分支机构而无法缴纳社保，则由用工单位代用人单位缴纳。之所以规定在用工单位所在地缴纳社会保险，也是同工同酬的应有之义，以保障派遣员工的社会保险权益与本单位员工一致。

●加强法律培训，完善地方法律救助渠道

建立对劳务派遣员工开展《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关法律规定培训的制度性要求，使此项培训作为上岗前的必经培训。将对派遣员工开展此项培训的成效纳入对劳务派遣公司的监督考核中，有助于切实提升劳务派遣员工的法律意识，提高自我保护能力，有助于劳务派遣公司自我约束。建立完善的地方法律救助渠道，明确公示劳动争议提请的程序和方法，并纳入员工培训课程。对劳动争议的提请受理要公开化、窗口化、服务化，程序要简明、易操作，方便劳务派遣工能够自主利用法律武器维护个人合法权益，减少过激性维权事件的发生。

●逐步建立劳务派遣员工的转正机制

从法律、制度层面打通劳务派遣员工转正的渠道，建立正常增资、转正的法律机制。将劳务派遣发展成临时用工向劳动合同用工过渡的一种特殊形式，如临时工有长期劳务的意愿，因为经验欠缺、技能不足等原因不足以胜任正式岗位时，可以参加劳务派遣。待满足一定条件（必须是切实可行、可操作的，而非壁垒式的阻隔）时，应当且能够转成正式职工。这样有助于提升劳务派遣员工的敬业度和忠诚度，进而提高企业在职培训、长期留用的意愿，减少长期大量无序地使用劳务派遣的现象。

劳务派遣制之所以能在我国得到快速发展，是因为我们有着深厚的劳动力市场基础，劳务派遣能在一定程度上满足劳动力供求双方的需要，尤其是在支持国有企业改革、促进灵活就业、组织农村剩余劳动力向城市和非农产业转移等方面，具有不可忽视的积极作用。随着高科技的发展，新技术新手段也给传统行业带来了新的思路，新的机遇。劳务派遣行业必将创造出一个潜力无限的大市场。