跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪的治理困境与对策

赵长江,周梦鸽

(重庆邮电大学 网络空间安全与信息法学院,重庆 400065)

一、引言

近年来,我国严厉打击电信网络诈骗犯罪,并取得了阶段性成果。由于我国打击和惩治力度的增强以及国内群众反诈意识的提高,一些犯罪嫌疑人将一部分反诈意识偏低的外国人作为“狩猎对象”,开始实施新型电信网络诈骗犯罪。湖南长沙[1]、福建安溪(1)参见福建省安溪县人民法院(2021)闽0524刑初119号刑事判决书。、成都金牛[2]、广西玉林[3]、江西抚州(2)参见江西省抚州市临川区人民法院(2022)赣1002刑初69号刑事判决书。等多地警方都曾打击过只针对外国人实施跨境电信网络诈骗的犯罪团伙,该类诈骗被称为跨境“杀猪盘(3)“杀猪盘”诈骗是犯罪分子利用心理学和社会学知识使受害人产生信任后基于错误认识交付财物的新型电信网络诈骗犯罪,包含“寻猪”“喂猪”“养猪”“杀猪”四个环节。”电信网络诈骗(又称“杀洋盘”)。以湖南省长沙市开福区警方打掉的跨境诈骗团伙为例,嫌疑人以“只骗外国人不犯法”为由招聘业务员,形成一个百余人的诈骗团伙。业务员通过虚构身份交友,采用话术模板与被害人交流,诱使被害人投资该公司设计的虚拟货币,最终108名员工因涉嫌诈骗被公安机关抓获,被害人遍布澳大利亚、新加坡、菲律宾等国,诈骗外籍人士人民币1600余万元[1]。该类案件的被害人均在境外,且分散在多个国家,给警方打击该类犯罪带来极大困难。与一般电信网络诈骗案件不同,该类案件涉及刑事司法协助和跨境取证,因此具有特定的研究价值。研究此类犯罪的新特征,构建完善的解决机制,对加强网络空间治理,履行我国在国际上的大国责任,具有非常重要的意义。

二、跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪概念与特点

(一)概念

本文所研究的跨境“杀猪盘”电信网络诈骗,是指拥有中国国籍且处于中国境内的中国犯罪分子向拥有外国国籍且身处国外的不特定外国人通过网络平台实施的诈骗犯罪行为。与普通的“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪不同,此类犯罪被害人均系外国人,是中国犯罪分子针对外国人实施的电信网络诈骗犯罪行为。

(二)特点

从目前已经公开的案例来看,跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪具有如下特点:

1.被害人系身处境外的外国人,无法向中国警方报案。诈骗团伙专门选择境外人员进行诈骗,利用警方跨境寻找被害人难度大的特点来躲避警方的侦查和打击。

2.犯罪分子多藏身于境内,以成立工作室或公司的方式来招募员工。针对中国人的电信网络诈骗,犯罪分子一般身处境外,且多数选择缅甸北部、柬埔寨、越南等东南亚地区。而针对外国人的电信网络诈骗,因为不易被发现,因此犯罪人反而会居住在城市市区,甚至会成立工作室或公司来招募员工。以谢某、童某等诈骗案(4)参见湖南省湘乡市人民法院(2022)湘0381刑初75号刑事判决书。为例,犯罪团伙租赁了某公寓作为工作室,以此为据点招募员工,传授话术,实施诈骗行为。

3.犯罪手段多是以引诱受害人进行金融投资为主要模式。针对中国人的电信网络诈骗,犯罪分子根据社会工程学理论,设计了各种风格的诈骗模式,如裸聊[4]、赌球[5]、投资[6]等;而针对外国人的电信网络诈骗,基本上全是金融投资诈骗。此类犯罪的常见模式是犯罪嫌疑人采用“杀猪盘”的方式,通过引诱外国被害人买卖数字货币、投资外汇等方式进行诈骗。以福建安溪警方破获的跨境“杀猪盘”诈骗案件为例,犯罪嫌疑人利用翻墙软件登入外网,冒充“白富美”,使用境外聊天工具添加境外人员为好友,有意识地诱骗境外人员在数字货币交易软件(诈骗平台)上投资外汇(5)关于这个案件,可参见李强:《电信网络诈骗案件中电子取证问题研究》,《警学研究》,2022年第6期第52—57页。。被害人在获得小额利润后,在“贪利”心理的驱动下会加大投资,犯罪分子利用该心理“套牢”被害人,操纵该理财产品使其贬值或爆仓,一旦被害人想要提现,犯罪分子便采取不再理睬、删除联系方式等手段使其无法正常提现。

4.犯罪分子借助云平台实施犯罪。整个犯罪过程一般借助境外云平台完成。与一般电信网络诈骗犯罪不同,跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪以金融投资诈骗为主要模式,因此往往离不开投资平台。同时,由于诈骗团队在国内,为了阻止公安机关收集证据,制造“人”与“证”的分离,实施犯罪的平台要满足可以随时关闭以销毁证据的需求。基于这一需求,犯罪分子一般采用借助云平台实施犯罪的方式。早期的犯罪集团往往要开发诈骗网站,但近年来已经出现了专门为实施此类诈骗活动服务的Saas云服务(6)Saas云服务是指软件厂商采用云服务模式,将应用软件统一部署在公用服务器上,客户可以根据自己的实际需求,通过互联网向厂商在线租用所需的应用软件服务,并按使用服务功能的多少和时间长短向厂商支付费用的新型运营模式。该模式具有部署灵活、投入低、个性化定制等特点。,将犯罪云端化、平台化。犯罪集团只需要设计骗术、“拉人头”,所有网站、技术服务等一律可以外包给云平台。一个云平台可以服务多个子平台(多个犯罪集团),一个犯罪集团也可以购买多个子平台进行切换(如图1所示)。这不仅实现了犯罪的高度分工,也给打击此类网络犯罪造成了极大的困难。

图1 犯罪云平台

5.犯罪团伙的规模往往以中小型诈骗团队为主。从目前已经落网的犯罪团伙来看,其规模均较小,百人以上的大团伙并不多见(7)上文提到的湖南省长沙市开福区警方打掉的诈骗团伙已属同类案件中规模较大的团伙,一般案件中的团伙人数远达不到百人。。一方面是因为针对外国人实施诈骗系近些年刚刚兴起,尚未发展壮大;另一方面是因为我国近年来对电信网络诈骗犯罪的打击力度不断加大,普通电信网络诈骗在国内很难生存,因此,犯罪分子试图通过控制犯罪规模、瞄准不易发现的特定人群来实施犯罪,通过“钻空子”来规避打击。

三、跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪的治理困境

2021年6月22日,“两高一部”联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》,对电信网络诈骗犯罪提出更加明确具体的法律适用依据,以实现全链条、全方位打击。《中华人民共和国反电信网络诈骗法》通过并于2022年12月1日起实施,这为进一步打击不同类型的电信网络诈骗案件提供了依据。但基于跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪的特点,对其规制仍存在很多困境,也给侦破该类案件造成重重困难。

(一)侦查具有偶然性和滞后性

我国刑事案件的正式侦查在立案后展开[7]。公安机关在接到电信网络诈骗的报案或者发现电信网络诈骗活动后,将判断对案件是否享有管辖权并作出是否立案的决定。此类案件的性质是中国人在中国境内针对外国人实施跨境电信网络诈骗,因此诈骗对象具有特定性,是只针对外国人实施的犯罪。被害人发现被骗后,多是向所在国的警方报案,所以我国警方难以启动侦查,也难以主动打击这类犯罪。一定程度来讲,我国警方对该类案件丧失了行使管辖权的主动权。

以姜某、邓某某等诈骗案为例。警方接到我国受害人的报案后,抓获了犯罪嫌疑人,在询问证人以及讯问犯罪嫌疑人时发现其还涉嫌其他案件,即利用网络聊天软件向境外不特定人群发送诈骗信息,实施诈骗行为(8)参见湖南省郴州市北湖区人民法院(2021)湘1002刑初304号刑事判决书。。可以看出,此类案件多是警方在打击其他诈骗案件中发现还存在诈骗外国人的线索,具有一定的偶然性和滞后性。

(二)跨境管辖冲突

司法主权有国界,但网络空间的虚拟性与无地域性对传统的管辖权带来极大的挑战。在涉及外国被害人的电信网络诈骗案件中,犯罪分子位于境内、被害人位于境外,出现管辖权重叠或竞合是难以避免的。若根据属人管辖原则处理跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件,则可能出现遭受电信诈骗的受害者所属国家无法行使管辖权的情况;若是按照保护管辖的规定,一起跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件的多名被害人可能所属不同国家,这些国家均可以要求行使管辖权,则会造成管辖权冲突。因此,依据传统的管辖权理论,可能会导致犯罪嫌疑人面临双重惩罚或得不到惩罚的情形[8]。

跨境取证同样面临管辖权冲突的问题。跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件中的被害人信息等相关电子数据存储在境外的服务器上,目前电子数据跨境取证模式主要有数据存储地模式与数据控制者模式,但由于不同国家对数据保护的理念不同、法治水平与电子数据立法进度不同,导致不同国家适用不同的管辖模式[9]。而对于跨境提取被害人信息等相关电子数据,我国执法机关一般采取司法协助、网络远程勘验、数据披露等措施。但实际操作中仍存在一些问题,比如境内外法律制度的差异导致刑事司法协助的难度大及单边跨境电子取证涉及司法主权问题[10],更遑论在涉及外国被害人时,对被害人本人进行取证。

(三)被害人身份难以认定

1.难以查实被害人身份

囿于大部分案件没有被害人报案,该类案件的被害人信息只能从犯罪嫌疑人处获取。为避免留下对自己不利的证据,犯罪嫌疑人通常不会将诈骗的相关证据记录在一般设备上,与案件有关的电子数据一般储存在诈骗云平台中,例如诈骗平台上会记录诸如“某年某月某日,某个业务员引进某个客户进入平台,投资……交易流水……购买……数字货币”,这些记录将作为该案件定罪处罚的关键性证据。一般而言,我国侦查人员只能通过犯罪嫌疑人提供的用户名与账户密码登录该网站查证被害人身份等信息。而电子数据本身具有脆弱性、易失性,若不及时收集和提取该平台内的相关数据,极容易导致被害人信息等相关数据的灭失。

即使公安机关及时提取和固定诈骗平台的有关数据,但该类案件的被害人往往分散在多个国家,且人数众多。以湖北孝昌警方破获的跨境“杀猪盘”案件为例,截至警方查获时,该团伙已对200余人实施诈骗,遍布20多个欧美国家,已成功诈骗4名被害人[11]。被害人均是外国人且不在我国境内,根据《国际刑事司法协助法》的相关规定,办案机关应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向有关国家提出协助调查取证以及查找辨认有关人员的请求。即在现有机制下,我国执法机关若想了解被害人的详细信息,需要通过司法协助的方式获取。而根据司法协助的方式一一确认被害人的身份信息,周期长且成本高。从已披露的案例看,极少公安机关采用这一方式。

2.核实手段合法性存疑

在一部分案件中,执法人员及时收集固定了诈骗平台中被害人的相关信息,通过发邮件、在聊天软件中发送信息等方式与案件的被害人取得联系,并远程视频取证。以四川金牛警方破获的跨境“杀猪盘”案件为例,在被害人没有报案且身份不明的情况下,警方通过手机聊天软件找到了被害人,并且被害人能提供被骗证据,公检法三方达成了通过网络远程跨境取证并对全部取证过程录音录像的合意,完成了取证等相关工作[2]。

但有学者指出,侦查人员向境外证人打电话、发邮件或视频会见询问等跨境取证行为,均可能牵涉司法主权问题[12],且中国在加入《海牙取证公约》时仅对其第2章的第15条予以认可,对第2章的其他条款均作出保留,不允许外国司法机关直接向位于中国境内的证人取证。向被害人取证同样可以类比向证人取证,也会存在司法主权纠纷问题[13]。

(四)云计算及区块链技术(虚拟货币)的使用导致取证困难

1.犯罪“云服务”化

无论是上文提到的湖北孝昌警方破获的案件还是四川金牛警方破获的案件,均是通过“云平台”实现了对犯罪行为的远程自动化操作。犯罪分子引导被害人在虚拟网站上投资时,可以实时操控虚拟机云平台,使被害人获得小额利润,也可以操控该平台使产品贬值。

从技术上看,数字货币交易平台本质为云平台虚拟机,具有非接触性、安全性极高的优点。当犯罪分子认为平台存在安全风险时,可以随时删除平台内有关诈骗的相关内容,并且更换平台以保证犯罪活动仍可正常进行,犯罪成本极低。此外,使用虚拟机不仅可以删除证据,还可以快速实现整站的关闭。此类云平台一般设置在国外,侦查人员无法判断和接触到服务器机群,一旦云平台关闭,电子取证随即陷入停滞状态。实践中一般只能在犯罪分子未发现平台被调查时,快速进行拍照或录像。诈骗平台一般会有严格的技术规定,如各个窝点的人员在一定时间内必须按照平台的相关规定进行操作,以证明该窝点处于安全状态。一旦窝点未在规定时间与平台联系,那么平台会默认该窝点处于不安全状态,原用户名与密码全部作废,甚至整个平台都会关闭。

此外,犯罪平台在全球可以设有若干个代理商,即使一国警方发现了该国境内的犯罪窝点,也只能对该窝点进行打击和处理,无法对其他国家的窝点进行打击和处理。从这个意义上看,犯罪平台可以在互联网上实现所谓的“永生”。

2.无法实现“无损取证”

我国虽未直接规定电子取证的“无损取证”原则,但《公安机关办理刑事案件程序规定》《三部门关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》均体现了该原则,要求对原始存储介质扣押、封存以尽量保证数据的原始无损。

但随着信息技术的发展,对于跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件,在取证时往往很难取得传统意义上的“原件”。以犯罪分子惯常使用的Telegram(纸飞机)为例,该软件号称是 “自由而安全”的通信软件,它在通信中实现了用户匿名、信息端对端加密、聊天信息定时销毁、“阅后即焚”等功能[14],国内的取证工具均很难对该软件进行数据提取与恢复,无法提取到满足法律与司法解释要求的原件[15]。犯罪分子若是设置信息三秒可见,则数据将无法恢复。在韩国的“N号房”事件中,不法分子也是充分利用了Telegram这一匿名社交软件的特点进行犯罪的。以谢某、童某等诈骗案为例,警方无法查看犯罪分子与被害人在Telegram上的聊天记录,也无法对该软件内的数据进行提取与固定,这给警方的取证工作带来极大的困难(9)参见湖南省湘乡市人民法院(2022)湘0381刑初75号刑事判决书。。

3.涉案金额类证据不易获取

跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件中,由于被害人来自不同国家,难以穷尽和一一对应,并且诈骗金额等数据均使用加密方式存储在云平台,因此很难准确认定。此外,许多犯罪集团还会利用虚拟货币进行交易,也加大了诈骗金额认定的难度。具体做法为:引诱受害人在境外的平台上购买比特币等虚拟货币,将购买来的虚拟货币投资到诈骗平台,再通过操作后台系统爆仓,达到骗取境外人员资金的目的。以张某某、袁某某诈骗案为例,犯罪分子虚构有内幕信息,诱导被害人入金购买一种名为“TUU”的虚拟货币,对被害人实施诈骗(10)参见河南省郑州市金水区人民法院(2019)豫0105刑初875号刑事判决书。。此类案件中虚拟货币的使用对证据的收集与认定造成极大困难,包括但不限于:虚拟货币持有人难以与自然人进行同一认定;虚拟货币具有匿名性,涉案的虚拟货币被犯罪分子占有后,通常转移至只有相关人员实际控制的地址,在实践中难以追查[16]。

(五)诈骗罪认定有争议

目前,无法认定涉诈金额的跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件往往以诈骗罪未遂定罪处罚。以杨某、廖某诈骗案为例,犯罪分子引诱受害人在虚假外汇平台进行投资,因难以认定诈骗金额,最终以拨打诈骗电话500人次以上、发送诈骗信息5000条以上认定诈骗罪未遂(11)参见福建省龙岩市新罗区人民法院(2021)闽0802刑初705号刑事判决书。。但这样的认定方式会出现以下问题:一是无法充分评价犯罪行为;二是以发送诈骗信息的“条数”或拨打电话“次数”认定未遂存疑。

1.无法充分评价犯罪行为

诈骗罪既遂认定的重要依据是诈骗的金额,即诈骗的金额要达到入罪标准。而平台数据丢失或关闭后难以认定被害人的身份信息及被骗金额(即在诈骗平台的投资金额),很难以诈骗罪既遂定罪处罚。在定罪量刑时,司法机关往往根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定,根据发送诈骗信息的“条数”与拨打诈骗电话的“次数”认定具有其他严重情节,以诈骗罪未遂定罪处罚。但是,诈骗既遂与诈骗未遂存在很大差异。被认定为诈骗既遂时,存在数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,可能被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。而被认定为诈骗未遂时,比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由此可知,认定为诈骗未遂,往往无法对诈骗分子的行为作出充分的法律评价。

2.以发送诈骗信息的“条数”或拨打诈骗电话的“次数”认定未遂存疑

根据发送诈骗信息的“条数”或拨打诈骗电话的“次数”就可以定罪处罚,极大地提高了打击的效率[17]。在诈骗数额难以证实的情况下,采取这种特殊的定罪标准,将大大提高电信诈骗犯罪行为人被定罪判刑的成功率,起到良好的惩罚效果。但是由于跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件具有前述特点,仅根据“条数”或“次数”定罪处罚会存在以下问题。相关司法解释的适用前提是向“被害人”发送诈骗短信或拨打诈骗电话,但在“被害人”身份不明且没有汇款记录和诈骗金额的案件中,是否真的存在“被害人”,能否直接以诈骗信息的“条数”或拨打电话的“次数”予以认定,尚未可知。

四、跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪的治理建议

(一)拓宽远程视频取证的使用范围

在我国,对国内被害人进行身份认定需要户口本、身份证、工作证等,而对外国被害人进行身份认定需要通过司法协助的方式。根据《国际刑事司法协助法》的相关规定,办案机关应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向相关国家提出协助调查取证的请求。但是司法协助耗时久且成本大,尤其是在一个案件存在诸多被害人时,传统的司法协助可能不利于案件的及时侦破。建议完善外国被害人身份的认定措施,允许警方借助涉诈平台中的被害人信息或聊天信息,通过远程视频或网络核实其身份。

通过远程视频或网络向外国被害人取证时,可以参照我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定,向被害人核实身份信息后,由两名工作人员进行询问,并聘请翻译人员全程翻译,以电子签名的方式确认,全程应当同步录音录像予以取证。当法庭对该份被害人陈述有异议时,可以要求公安机关提供当时询问的录音录像进行核实,并保证被害人的知情权、异议权等程序性权利。许多国家在法院审判中已经采取了视频会议的方式,并且制定了通过视频方式直接获取证据的立法,如澳大利亚、挪威等国[18]。但在我国,利用犯罪嫌疑人提供的信息进行远程视频取证的合法性问题仍存在争议。有学者认为,采用该方式获取的证据可能存在主权纠纷。但笔者认为,在被害人是外国人且自愿配合的状态下,采取视频方式取证能方便快捷地保护被害人利益,我国侦查机关也没有采取任何强制性措施,可视为任意侦查措施中的自愿配合状态。或者在我国侦查机关确认外国被害人身份信息后,可询问外国被害人是否自愿向我国司法机关报案,以此灵活确认被害人身份及解决管辖权纠纷。实践中,也有通过视频取证确认外国被害人身份的先例。四川金牛警方就提出通过手机软件向被害人发送信息的方式与被害人取得联系,并通过网络远程跨境取证的方式对全部取证过程录音录像,解决了跨境取证难题,为案件成功侦破打下了坚实基础[2]。

(二)改良电子取证程序

1.修改以原件为主的取证规则

在跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件中,犯罪嫌疑人往往选择通过Telegram等外国合法聊天软件与被害人取得联系,诱骗被害人在虚拟网络平台上进行投资。在数据主权主义视角下,我国司法机关对存储在Telegram等外国聊天软件及网络平台等虚拟机上的电子数据没有管辖权,也无法得到电子数据的原件。现行电子取证的相关司法解释确立的是以原件为主的取证规则,而在该类案件中通常无法取得原件,甚至很多电子数据根本没有原件。因此,对电子数据取证坚持“不损害原件”原则已经不能满足现实司法需求,应当对不损害原件原则作出一定的变通,以适应科学技术的发展[19]。

对此,应当摒弃原件至上的取证原则,在此类案件中,一是允许获取复制件,二是允许有记录地破坏原件。关于第一点,《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》规定,无法扣押原始存储介质且无法提取电子数据的,或需及时固定相关证据但存在电子数据自毁装置的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据。在此类案件中,应当允许普遍适用该规定。公安机关到达现场后,针对可能无法重复提取或者可能会出现变化的电子数据,可以采取录像、拍照、截获计算机屏幕内容等方式及时固定相关证据。关于第二点,针对国内取证工具难以提取固定的APP或平台,应当允许采取破坏原件的方式进行取证,即可以通过植入木马、破坏系统安全机制等方式,但要保证对整个过程进行完整记录。

2.适度扩大技术侦查在重特大案件中的适用

针对重特大系列跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件,目前电子取证仅能根据犯罪嫌疑人提供的涉案平台的账户和密码,通过输入用户名、密码进入网站后,对网页内容采取截图、拍照、录像的方式固定网页数据信息。上述常规措施往往无法取得虚拟平台上存储的大量电子数据,且无法完善外国被害人身份等信息,从而无法认定案件性质,或因技术加密无法确定数据内容。针对此类问题,可考虑适度扩大技术侦查措施在该类案件中的适用。

技术侦查措施一般是指通过入侵技术或监听技术,破解防火墙后侵入系统,搜索、监听或拦截该系统传输的数据包[20]。基于对他国刑事执法管辖权的尊重,技术侦查措施原则上不能直接在境外适用。如果某些与案件相关的电子数据在境外,但因暗网设置等技术加密措施而无法定位数据的具体位置,那么我国可对该数据主张权利。如果全然否定技术侦查取证的合法性,显然并不能满足实践的需要[21]。此外,云平台下设的虚拟机深受犯罪分子的“青睐”。经过整合和虚拟化的服务器形成了巨大的云平台计算资源,其虚拟化程度可达上万台。因此,在数据存储地不明的情况下,可以允许公安机关使用技术侦查措施。若在取证过程中明确了数据存储地,则需向数据所属国说明情况,履行告知义务。

需要注意的是,普通的跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件仍采取现场取证等常规侦查措施。对于重特大案件且采取现场取证等常规措施无法固定证据的情况,才能考虑适用技术侦查措施。公安机关认为需要采取技术侦查措施的,除了按刑事诉讼法的规定履行严格的审批程序之外,还可以邀请检察院提前履行法律监督职能,对是否应采用技术侦查措施进行审慎判断,作出风险评估[22]。

(三)适度降低证明标准和转移部分证明责任

刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑。针对此类案件中存在的被害人身份认定、涉案金额类证据等问题,可以适度降低证明标准。犯罪分子为达到诈骗目的,往往会向多名被害人发送信息,若要求公安机关通过外交途径对被害人进行逐一确认,无疑会给公安机关造成巨大压力,也不符合现实情况。如前所述,公安机关可通过涉诈平台中记录的被害人信息及被害人与犯罪嫌疑人的聊天信息认定被害人的身份,并可通过远程视频或网络进行核实。在被害人有百余人的案件中,对百余名外国人的身份一一进行核实不太现实。侦查机关可以采用抽样取证方法,通过该方法取得的证据可在一定程度上用于“证明全体对象的属性、数量、结构、比例等[23]”。此外,对于涉案金额的认定,获取加密在云平台上的数据是关键所在。对于重特大案件,可以根据技术侦查措施获取加密在云平台上的金额,但对于利用虚拟货币进行交易的案件,如何认定犯罪金额在实践中仍存在争议。犯罪分子一般只接受被害人以虚拟货币出资,在虚拟货币价格相对稳定的情况下,公安机关可以被害人投入时主流虚拟货币的市场价来认定犯罪数额[16]。而此种认定方法以获知云平台的数据为前提,因此涉案金额的认定仍存在较大不确定性,大部分案件仍依靠发送诈骗信息的“条数”或拨打诈骗电话的“次数”认定案件情节。

刑事证明责任一般是由公诉人承担的。针对被害人身份认定、涉案金额类证据等问题,可以由公诉人提供初步证据,辩护人认为被害人身份未查实或诈骗金额不准确的,应由辩护人对此承担证明责任。若公诉人认可辩护人的举证,则应减少相应的被害人数、诈骗金额。若公诉人不认可,则由法院根据案情予以认定。

(四)针对特定情形修改诈骗罪未遂的认定标准

诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权,侵犯的对象是财物,被害人指控只是证据的一种。因此,缺少被害人的陈述原则上不会影响诈骗罪的犯罪构成。犯罪团伙内部的分工及工作情况记录、被害人向犯罪团伙账号的汇款等书证与犯罪嫌疑人供述的作案时间、被害人特征、诈骗金额、诈骗方法等细节相互印证[24]。即使缺少被害人指控,也不影响证据链的完整性。在被害人无法查明且缺少汇款记录和诈骗金额等关键性证据的案件中,因缺少诈骗罪的构成要件,证据链不完整,不宜认定构成诈骗罪。

《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二十条新增了“按比例或数量取证”规则,对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料,可以抽样取证。针对不特定多数人实施的电信诈骗中,因客观原因无法逐一核实被害人身份的,公安机关可以参考抽样取证的方法对部分被害人的身份予以确认。关于抽样取证的数量,原则上应按照被害人的总量予以判断。本文认为,若一个案件的被害人达到或超过100人时,抽样检测的数量应保证在30人次及以上。只要能核实规定数量内的被害人身份,就可认定该案被害人的身份已经查明,再根据相关司法解释的规定定罪处罚。

(五)构建跨境取证中刑事司法简易合作程序

1.创新跨境取证网上交换路径

2021年,中国政府向联合国网络犯罪问题政府间专家组第七次会议提交了书面评论,建议各国设置网络犯罪司法协助和执法合作快速联络响应机制,通过电子签章等技术手段,实现跨境取证法律文书和电子证据网上交换[25],以降低跨境取证难度,提高打击跨境犯罪的效率。除了文书和电子证据的交换机制,我国政府还可向联合国请求设立被害人身份的快速识别机制。在办理该类案件时,我国的侦查人员初步认定被害人身份后,与其所属国通过快速联络机制确认、核实被害人身份,并可允许被害人在线提供被骗金额、被骗信息等相关电子证据,以实现电子数据的线上交换。

2.加强国际警务合作

2022年颁布的《中华人民共和国反电信网络诈骗法》中提到,国务院、公安部门等会同外交部门加强国际执法司法合作,建立有效合作机制,提升在信息交流、调查取证、侦查抓捕、追赃挽损等方面的合作水平,有效打击、遏制跨境电信网络诈骗犯罪。我国一直积极主动参与打击跨境电信网络诈骗犯罪的执法合作行动。“中蒙共识”“长城行动”等执法合作形成了打击犯罪的高压态势,同时也有利于案件的侦查取证和犯罪嫌疑人的移管[26]。我国要充分发挥警务联络官的作用,并不断完善人力、物力等方面的配套机制。跨境“杀猪盘”等电信网络诈骗案件数量快速增长,驻外警务联络官面临巨大压力。我国可参照联合国其他常任理事国配置的警力数量,大幅增加我国驻外警务联络官人数。打击跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪也应积极促成国际执法合作,这将对破获该类案件,认定案件性质,维护网络安全环境起到至关重要的作用。

五、结语

近年来,我国电信网络诈骗案件频发,严重破坏了信息网络空间的秩序。而跨境“杀猪盘”电信网络诈骗犯罪不仅破坏了网络秩序,还破坏了我国在国际社会上的良好形象。及时对外国被害人身份进行认定,完善以诈骗信息“条数”或电话“次数”认定诈骗罪的司法解释,简化刑事司法合作程序,完善跨境取证制度,是解决跨境“杀猪盘”电信网络诈骗案件有关问题的关键所在。