《民法典》自甘风险规则的适用范围与责任承担

杨姝婧

(东南大学 法学院,江苏 南京 211189)

一、问题的提出

自甘风险规则这一概念作为英美法系的舶来品,在我国侵权责任法起草过程中并未接受,但司法实务早已有广泛使用自甘风险规则的需要。为回应实践需求,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)新增第1176条,该条规定:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第1198条至1201条的规定。”这一条款正式将自甘风险制度引入《民法典》,为实务中相关争议提供有益的制度遵循。

自甘风险规则在司法适用中存在如下问题:其一,《民法典》限缩了自甘风险的适用范围,只有参加一定风险的文体活动且因其他参加者的行为受到损害的,才能认定为自甘风险。在司法实务中,不少法院仍将乘坐醉酒之人所驾机动车、进入危险领域等行为认定为自甘风险,自甘风险的适用范围模糊不清。其二,自甘风险中受害人范围不明确。观众可否适用自甘风险规则成为理论界与实务界共同的难题。其三,在受害人自甘风险的前提下,加害人不承担侵权责任,除非加害人对损害的发生具有故意或重大过失,但在司法实务中加害人故意或重大过失的判断标准不一致。

在此背景下,准确适用《民法典》第1176条自甘风险规则应解决如下问题:第一、自甘风险的适用范围为何,如何解释“一定风险的文体活动”;明确自甘风险的适用范围是准确适用该规则的前提。第二、文体活动的参加者广义上包括运动员、观众与裁判员,自甘风险规则的受害人是否将这三者囊括其中?第三、具有故意或重大过失的其他参加者和活动组织者应承担侵权责任,如何认定其他参加者的故意或重大过失;活动组织者的责任如何认定?自甘风险规则在司法实务中适用较多,本文通过分析上述问题,为司法实务提供智识支撑,达服务实践之目的。

二、自甘风险规则应限缩适用于竞技性、多方性、规则明确的体育活动

自甘风险规则起源于英美法系,最早被适用于劳动雇佣领域,随着实践的发展,自甘风险的适用范围逐步扩大,在搭乘、竞技体育、自愿进入危险领域等方面都有其适用空间。然而,正如美国大法官弗兰克·福特所言:“自甘风险”这一语词很好地说明了不加批判地使用词汇将在多大程度上困扰着法律。[1]因此,在《民法典》明文规定自甘风险规则之后,解释论的首要任务在于明确自甘风险规则的适用范围,这也是司法实务适用该规则的出发点。

对于自甘风险的适用范围,学界观点不一。《民法典》第1176条将自甘风险规则适用于“一定风险的文体活动”,有观点认为文体活动不仅包括体育健身活动,户外休闲娱乐活动也应包括其中。[2]也有观点主张自甘风险规则仅适用于公众所熟知的、有明确规则的体育竞赛。[3]反对观点认为除文体活动以外,医疗侵权、非法活动领域也应有自甘风险规则的适用空间,[4]仅将该规则适用于文体活动领域,过于狭窄。[5]

自甘风险规则已被《民法典》明文规定,理论上对其探讨应从立法论转向解释论。据此,自甘风险规则无法扩张适用。首先,文义解释是一切解释活动的出发点,对法律条文的解释不能脱离其文义的范围。《民法典》规定自甘风险规则适用于“文体活动”,“文体活动”包括文化、娱乐与体育活动,将自甘风险规则适用于超出文体活动的其他领域,是对法律条文文义的背离。其次,司法实务早已使用“自甘风险”这一概念来概括描述被害人明知危险而自愿进入危险领域或从事危险活动的行为,但其适用在司法实务中呈现混乱景象,《民法典》限缩其适用范围,仅规定了参加“一定风险的文体活动”可以适用自甘风险规则,统一了自甘风险的适用。在此情况下,若置《民法典》第1176条规定于不顾,仍认为该规定适用范围狭窄,在文体活动范围之外的其他领域扩张适用自甘风险规则,那么该规定将成具文。

自甘风险规则应限缩适用于体育活动。首先,《民法典》规定该规则的目的在于解决因参加体育活动遭受人身损害所产生的纠纷。将自甘风险规则限缩适用于体育活动,符合立法原意;其次,自甘风险规则在《民法典》编纂过程中,其适用范围有了较大的限缩。《民法典》侵权责任编草案二审稿规定自甘风险规则适用于具有危险性的活动。而具有“危险性的活动”涵盖范围过广,不仅包括“一定风险的文体活动”,也包括产品缺陷、高度危险等场合,[6]《民法典》正式稿以“一定风险的文体活动”替代“具有危险性的活动”,是对自甘风险规则限缩适用之意。通过措辞的改变,进一步明确自甘风险规则的适用范围,降低其被滥用的可能性;[7]128再次,从自甘风险规则的法律效果来看,其采取完全抗辩模式,一旦被告主张受害人自甘风险且被告无故意或重大过失,则原告应自负其责,被告不对原告的损失承担任何责任。该规则的实质是牺牲了填补受害人损害的可能以换取文体活动参与者的自由。[7]129因此,更应限制其适用范围。

自甘风险规则不仅应限缩适用于体育活动,且只能适用于竞技性、多方性、规则明确的体育活动。竞技性是指该体育活动应具有较高的风险性,这符合“具有一定风险的文体活动”这一构成要件且排除风险性较低的活动适用自甘风险制度的可能;多方性是指该体育活动的参与者应有两人及以上,原因在于《民法典》规定自甘风险中受害人所受损害须来自于“其他参加者的行为”,若要满足这一要件,参加体育活动的主体必须在两人以上,此一要件将排除单人探险等活动适用自甘风险的可能性;规则明确是指适用自甘风险的体育活动应当具有明确的规则。原因在于体育活动内在风险的判断、其他参加者故意或重大过失的认定均与该体育活动的规则密切相关,没有明确规则的体育活动将无法判断该体育活动的固有风险及其他参加者的故意或重大过失,且比较法多不承认新兴的、规则尚未形成的体育活动中自甘风险的适用。因此各种户外探险、极限运动、网红摇摆桥等规则尚未明确的新型游戏,应谨慎适用自甘风险规则。

归纳而言,《民法典》第1176条规定的自甘风险规则应限缩适用于竞技性、多方性、规则明确的体育活动,如篮球、足球等各种球类运动以及滑雪等体育活动。

三、自甘风险规则中受害人范围及所受损害来源界定

(一)自甘风险规则中的受害人指体育活动的上场参加者与裁判员

体育活动的参加者一般包括三方主体:直接上场参加体育活动的职业运动员或业余运动员、场外观赛的观众与裁判员。对于上场参加体育活动的运动员而言,若是自愿参与活动的完全民事行为能力人,被告可主张自甘风险抗辩,对此并无争议,但若是无民事行为能力人、限制民事行为能力人参与体育活动而受损害,被告是否可主张自甘风险抗辩,理论界存在观点分歧。有论者认为行为人必须是完全民事行为能力人才符合自甘风险的主体要件,[8]反对观点主张应结合无、限制民事行为能力人对风险的认识,个案判断其能否参与体育活动。[9]实际上,应当肯定未成年人参与体育活动可以适用自甘风险制度。原因在于:首先,民事行为能力制度具有双重价值,一方面维护交易安全,另一方面保护无、限制民事行为能力人。自甘风险制度的确立在某种程度上免除体育活动的参与者在正常的体育活动中过失伤害他人的后顾之忧,鼓励青少年积极参与体育活动,也能促进对未成年人的保护。其次,限制未成年人参加各式各样的体育活动,不符合自甘风险制度的立法本意。该制度甫一存在就是为了解决学校运动中学生伤害事故,《民法典》确立该制度的目的也正在于此。因此更应鼓励无、限制民事行为能力人积极参与体育活动。

除直接上场的运动员外,观众也可被认为是广义的体育运动的参与者,在观众因观看体育活动遭受人身损害时,被告是否可主张自甘风险抗辩成为理论与实务的重要问题。肯定者认为观众观赏体育比赛所受损害不得主张损害赔偿,因为这是参加体育活动存在的风险。[5]对观众而言,观看体育竞赛就应承担与体育竞赛有关的风险,且国外立法例与司法实践均肯定观众应自甘风险。[2]换言之,只要观众观看体育比赛,就应推定观众已明确认识到体育运动的风险。[10]因此,该观点认为《民法典》第1176条中体育活动的参加者应扩大解释,既包括上场参加者,也包括观众。否定说认为在体育活动中,观众仅承担危险但并不制造危险,将观众观看比赛的行为认定为其具有承诺风险的意思并不妥当。[11]

观众因观看体育活动所受损害不宜认为属于观众自甘风险。自甘风险制度的构成要件之一是行为人知晓风险存在却仍自愿进行风险活动,因此该问题的关键在于观众观看比赛的行为是否能推定其知晓该体育活动风险的存在。观众观看体育比赛的行为并不能等同于观众对风险的明知。原因在于,不同于体育活动的上场参与者,观众观看体育活动的目的是为了娱乐,尤其是公共场所举行的业余体育活动,观众或因好奇而逗留,或因欣赏而驻足,仅仅因为其观看的行为就推定其知晓体育活动所具有的风险并不合理。即使是在职业比赛中,并不是所有购票前来观看比赛的观众都了解该体育活动所蕴含的风险。美国法院曾有一判例驳回了观众因观看棒球比赛被界外球所伤而主张损害赔偿的诉请,原因在于“棒球是我们的国球”,其言下之意在于前来观看棒球的观众都被推定为知晓棒球比赛存在的风险。然而,随着实践的发展,体育场馆的所有人或球队经理为增加观赛体验并吸引更多的潜在球迷,除体育比赛之外,还提供了野餐区域与各种娱乐活动,如赛后的烟火表演、比赛间隙的促销活动、特色啤酒等。这一举措并不是面向球迷,而是为了吸引那些对体育活动本身不感兴趣但可能愿意享受其他附加服务的人。很难说被这些附属设施吸引而来的观众拥有足够的体育知识从而能推定其观看比赛的行为属于自甘风险。[12]因此,不是所有的观众都能认识到体育活动存在的风险,被告无法主张观众观看体育比赛的行为属于其自甘风险。

除直接上场参与体育活动的运动员、观众之外,裁判员也属于广义的体育活动的参与者。比较法上认为裁判员与运动员都可以适用自甘风险制度。[13]有观点认为,裁判员不应适用自甘风险制度,原因在于裁判员参与体育活动是基于其职业性,并不满足“自愿参与体育活动”这一要件。按该观点的逻辑,职业运动员参与体育活动也是由于其职业要求,并不是自愿而为,也不应适用自甘风险制度。然而,直接上场参加体育活动的运动员应适用自甘风险制度并无争议,并无职业与业余之分。因此,裁判员因参与体育活动遭受人身损害也可以适用自甘风险制度。

(二)受害人所受损害是由其他参加者导致的、体育活动固有风险现实化的结果

受害人所受损害是体育活动的固有风险现实化的结果。体育活动之所在,风险之所随。体育活动往往伴随着各种各样的风险,然而受害人在体育活动中遭受人身伤害,并非都可以适用自甘风险制度。只有因体育活动的固有风险所致的损害,才可适用自甘风险制度。

对于固有风险的认定,存在主观说与客观说的分歧。主观说认为,固有风险是指受害人理解危险存在,充分评估危险的性质而自愿承受的危险,主观说强调只有受害人所认识到的、愿意承受的风险才是体育活动的固有风险。[14]客观说认为受害人主观上是否知悉该风险的存在并不重要,应以运动的性质、风险的存在对运动目的的达成是否必要等因素判断该风险是否为固有风险。[15]客观说有时对固有风险的认定采反面论述,认为如果除去该风险将冷却运动参与的热度或改变运动的基本性质,该风险即为固有风险。[16]实际上,固有风险与体育活动相伴相生,对于固有风险的认定,应以一般理性人能预见的风险为标准,在特殊情况下,如受害人是无、限制民事行为能力人,才应考虑受害人对该风险的预见、接受程度。因此,体育活动中的固有风险是指明显且可预见,与该体育活动不可分离的危险。明显且可预见是指该风险在该项体育活动中能够为一般参与者所知晓,一般参与者能预见该风险的发生。如在篮球活动中,“防守、进攻等都会发生身体碰撞、出现人身伤害属于正常现象”(1)杨曦、陈华等教育机构责任纠纷案,湖南省邵阳市中级人民法院(2021)湘05民终2011号民事判决书。;与该体育活动不可分割是指该风险无法与其基础体育活动相分离,如因棒球比赛中的界外球致人损害是棒球比赛的固有风险。有学者认为体育活动的固有风险是体育活动场地之内所发生的风险。[17]其实,固有风险并非与场地不可分割,而是与体育活动本身不可分割。只有完全避免开展此类体育活动,才能避免固有风险的发生。[2]

固有风险的界定可以参照体育规则的标准。受害人参加规则明确的体育活动,在体育规则范围内遭受人身损害应当被认为是体育活动的固有风险。[18]体育活动受体育规则的约束,体育赛事的规则和习俗划定了参与者在比赛过程中合理行为的边界,[13]且这一合理行为通常都是可预见的。在Hackbart v.CincinnatiBengals, Inc.一案中,原告在比赛过程中受到对方球员的故意击打,上诉法院认为禁止故意击打他人是足球比赛的一般规则,这些比赛规则是为了建立合理的界限以使足球运动员不能故意伤害他人。比赛规则是固有风险的界限。因此上诉法院认为故意击打他人并不是足球比赛的固有风险,被告无法适用自甘风险抗辩。(2)Hackbart v.Cincinnati Bengals,inc.,601F.2d 516(10th Cir.Colo.1979.)

受害人所受损害是由体育活动的其他参与者所导致的,体育活动固有风险现实化的结果。受害人所受损害不仅应是体育活动固有风险现实化的结果,且必须应由体育活动的其他参与者所导致。极端天气原因、运动设备缺陷、球迷过激行为、体育活动场所的管理者未尽安全保障义务等原因导致体育活动的参与者受到损害,均无法认为属于体育活动的固有风险。

综上所述,《民法典》自甘风险规则应当适用于竞技性、多方性、规则明确的体育活动,且自甘风险的受害人是体育活动的直接上场参与者与裁判,直接上场参加者包括无、限制民事行为能力人,但受害人不宜包括观众。体育活动参与者所受损害是由于体育活动的其他参与者所导致的,体育活动固有风险现实化的结果。

四、自甘风险规则的责任承担

在满足上述要件后,受害人因参加体育活动遭受损害应自负其责,除非体育活动的其他参加者存在故意或重大过失。同时,活动组织者根据《民法典》第1198条至1201条规定承担相应责任。

(一)其他参加者故意或重大过失的例外承担

《民法典》第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”过错分为故意和过失,但在一些特定的情形,法院认为将过失作为侵权责任的主观心态未免苛之过严,因此提高了标准,自甘风险即是此例。体育活动的其他参与者只有存在故意或重大过失的情况下,才承担侵权责任。这一标准有效平衡了双方利益,既能在被告故意或重大过失的情形下填补原告损害,避免原告在体育活动中所受的任何损害都只能自负其责;又能使体育活动的其他参与人不至于动辄得咎,在体育活动中谨小慎微,缩手缩脚,损害其参加体育活动的积极性。

故意与重大过失都需要探究行为人的主观心理状态。故意强调行为人预见到并且希望或放任损害结果的发生。重大过失是最严重的过失,行为人主观上有严重的失当,[19]没有尽到一般人的注意义务标准。实际上,体育活动,尤其是竞争激烈的体育比赛,除了行为人的行为,几无其他事实探求行为人在赛场上所实施的行为是故意为之亦或是重大过失。[17]因此,认定行为人是否具有故意或重大过失,必须考察行为人实施的行为,考察行为人实施的行为首先必须结合体育规则进行判断。

在比较法上,曾有将违反规则的行为认定为重大过失的案例。在Nabozny v.Barnhill案中,原被告共同参与足球比赛,原告是一方的守门员,被告在比赛过程中踢中了原告左侧头部,造成原告重伤。法院认为比赛遵循了FIFA规则,该规则禁止所有球员在守门员禁区内控球时与他接触,在禁区内与守门员的任何接触都被视为犯规,即使这种接触是无意为之。法院认为比赛中的种种行为需遵循公认的安全规则,球员对运动场的其他球员负有法律义务,不得对其他球员作出安全规则禁止的行为,因此被告违反规则的行为构成重大过失。(3)Nabozny v.Barnhill,334 N.E.2d 258(111.App.Ct.1975.)

然而,并不是所有违反体育规则的行为都应认定为故意或重大过失。体育规则是衡量体育行为是否合理合规的准绳,行为遵守了体育规则却致人损害属于体育活动的固有风险,并不构成故意或重大过失;违反规则的行为,即便是故意违反,也不宜一概认定该行为具有侵权法上的故意或重大过失。原因在于,其一,运动规则不仅包括保护其他参与者、旁观者人身安全的规则,还包括维护竞赛公平性的规则。倘若参与者所违反的规则是维护竞赛公平的规则,即使构成犯规,对其他参与者的人身并无危险而言,自然不构成故意或重大过失;[15]其二,故意违反规则的行为并不一定会造成人身损害。体育活动中战术犯规比比皆是,但战术犯规被视为是合理利用比赛规则的行为。倘若体育活动的参与者不违反任何运动规则,体育活动将乏善可陈,难谓精彩。因此,在判断行为人的行为是否构成故意或重大过失时,除了判断行为人是否违反体育规则,还应考量以下几方面因素:

首先应考虑行为人的行为所针对的对象。当行为人在体育活动中的行为直接针对受害人人身、而不是体育比赛本身时,应当认定行为人具有故意或重大过失。如在“王高天、何杰健康权纠纷案”中,法院认为原告受伤虽系被告犯规行为所致,但被告的行为系为了争夺足球的控制权,化解其在比赛场上所面临的危险,而非直接针对原告的身体。因此被告对原告的损害并不具有故意或重大过失。(4)王高天、何杰健康权纠纷案,四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终23435号民事判决书。当然,像拳击运动等直接以伤害其他参与者人身为目的的高风险运动,由于其运动规则决定了选手出拳时必须针对另一选手人身,若选手在遵守规则的情况下造成对方人身伤害,该伤害行为仍属于拳击运动固有风险范畴内,而不能认为选手具有故意或重大过失。

其次应考虑原告受伤时比赛的激烈程度。在比赛过程中,紧张的比赛氛围要求每一位参赛选手全神贯注、全力以赴,选手的注意力高度集中于比赛本身,很难要求选手同时考虑周围其他参赛选手的情况。因此,在激烈的比赛背景下参赛者的注意义务应比一般的注意义务更为宽松。(5)杨钧富、隆某等侵权责任纠纷案,湖南省株洲市中级人民法院(2022)湘02民终294号民事判决书。在“韦星丞与张博珺生命权、身体权、健康权纠纷上诉案”中,正是因为篮球赛正处于快速进攻上篮的白热化阶段,不能苛求被告作出防守行为时已经过深思熟虑。(6)韦星丞与张博珺生命权、身体权、健康权纠纷上诉案,上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终732号民事判决书。而同样的伤害行为若发生在赛前热身练习等非关键时刻,选手即使在“一片混乱”下也应估计其他选手的安全需求。[20]341

再次应考虑该体育活动是接触性运动还是非接触性运动。非接触性运动的注意义务标准应高于接触性运动。接触性运动如篮球、足球等运动,这类运动几乎无可避免地需要触碰其他参与人人身,其致人损害的可能性较非接触性运动更大。而非接触性运动如滑雪、高尔夫球等运动项目,伤害其他参与者的危险动作与该项目进行之目的完全无涉,且参与者稍加注意就可有效控制其行为的危险性。此类非接触性运动的特性使其参与者的注意义务标准高于接触性运动。滑雪运动即是此例。滑雪运动是典型的非接触性运动,《中国滑雪场所管理规范》第17条规定了前方滑雪者对雪道有优先使用权且滑雪者从后方或侧方超越其他滑雪者时,应保持安全距离。实务中法院倾向认为滑雪者违反该规则即构成重大过失。滑雪规则不是法律却在实践中被当做法律对待。[20]343相较于接触性运动,非接触性运动中参与者的故意或重大过失应从严认定。

因此,当体育活动的其他参与者存在故意或重大过失时应依法承担侵权责任。其他参与者故意或重大过失的认定不仅应考察该行为是否违反体育规则,还应考察行为针对的对象、比赛激烈程度、该运动是接触性运动还是非接触性运动等三个方面。

(二)活动组织者违反安全保障义务的责任承担

受害人因参与体育活动遭受人身损害,组织者无法援用受害人自甘风险抗辩,仍需依据《民法典》第1198至1201条规定承担责任。在受害人参加体育活动受到损害的情况下,组织者应否承担责任,应视其是否尽到安全保障义务。体育活动组织者的安全保障义务应覆盖体育活动的全过程。

首先,在体育活动开始前组织者应尽告知、说明义务。然而若有些活动的固有风险已经为社会一般人所知晓,更为参与者所熟知,组织者并不需要就这些活动的固有风险进行提示说明。[21]组织者对于固有风险之外的其他危险,如可能引起风险扩大的因素,组织者应尽到提示说明义务。在“杨曦、陈华等教育机构责任纠纷案”中,组织者组织未成年学生和成年家长进行篮球比赛,运动员双方在体格、速度、应急反应等方面存在悬殊差距,组织者不合理地扩大了篮球比赛中的风险且事先并未告知,应认为组织者未尽合理限度内的安全保障义务。(7)杨曦、陈华等教育机构责任纠纷案,湖南省邵阳市中级人民法院(2021)湘05民终2011号民事判决书。其次,在体育活动开始后,组织者应尽监督、注意义务。在学校等教育机构中,组织学生参加具有一定风险性的体育活动,应有负责人监督、照管。在“田家庵区第十一小学、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司等教育机构责任纠纷案”中,法院认为学生在没有组织者的情况下参与体育活动,因缺乏管理而存在一定的盲目性、无组织者,从活动开始到事故发生,授课教师并未出现,未尽到必要的教育、管理职责。(8)田家庵区第十一小学、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司等教育机构责任纠纷案,安徽省淮南市中级人民法院(2021)皖04民终2514号民事判决书。再次,在损害发生后,活动组织者应及时尽到救助义务,包括但不限于配备相应的医疗团队、将受害人及时送往医院等。若因组织者未及时采取补救措施导致受害人损害扩大,应认为组织者未尽合理的安全保障义务。同时,活动组织者是否按照活动章程、规则为参赛选手购买保险也是组织者安全保障义务完全履行的重要考量因素。

活动组织者违反安全保障义务,承担的并非受害者的全部损失,应当考虑受害人是否同时存在过错以及组织者的过错程度确定其承担相应的损失。有学者认为当受害人的行为同时构成自甘风险与有过失时,应排除与有过失的适用。[9]然而,当受害人自愿参加一定风险的文体活动受到损害,其他参加者对受害人所受损害没有故意或重大过失时,一味认定文体活动的组织者将承担受害人全部损失将阻却其开展文体活动的积极性,这也违背了《民法典》规定自甘风险的意义在于保障学校等机构正常组织开展体育活动。实际上,在组织者违背安全保障义务的前提下,受害人自愿参与体育活动也是其所受损害的原因之一,组织者安全保障义务的缺位与受害人自甘风险均是受害人损害的原因[22],因此应考虑受害人过错与活动组织者过错程度,确定其承担相应的责任。

五、结语

《民法典》确立自甘风险制度,鼓励体育活动的参加者积极参与体育活动,保障体育活动顺利开展。在司法适用过程中,应合理确定该制度的适用范围,明确可以适用该制度的体育活动参加者,依法确定应承担侵权责任的责任主体。