布鲁塞尔体系下仲裁独立性的回归及其对“一带一路”仲裁合作的启示

李天生,伍方凌

随着“一带一路”建设参与国之间经贸合作的不断深入,各国越来越关注跨国商事纠纷解决机制的构建问题。2018年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》,提出“一带一路”国际商事争端解决机制的建立应坚持解决方式多元化原则,其中,仲裁扮演着十分重要的角色(1)初北平.“一带一路”国际商事仲裁合作联盟的构建[J].现代法学,2019(3):181-194.。为了充分地发挥国际仲裁在“一带一路”商事争端解决领域的优势,妥善处理仲裁管辖权问题,确定司法介入的限度是“一带一路”建设沿线各国深化仲裁合作所面临的重大课题。对此,《布鲁塞尔条例Ⅰ(重订)》(下称“重订条例”)对仲裁独立性的支持可为“一带一路”国际商事仲裁合作提供颇具价值的启示。

一、 仲裁的独立性及其主要内涵

仲裁的独立性植根于仲裁协议所承载的当事人合意,即由仲裁庭作为纠纷解决主体就合同相关争议作出有拘束力的裁决。仲裁协议的独立性原则(principle of separability)与仲裁的自裁管辖权原则(principle of Kompetenz-Kompetenz)是国际商事仲裁领域意思自治的主要方面,仲裁庭管辖权的有效确立是仲裁独立性的重要体现。

(一) 仲裁协议独立性原则

仲裁协议的独立性,指的是仲裁条款独立于主合同或基础合同(host contract)而存在,其最直接的效果即仲裁条款的有效性并不必然受主合同的有效性影响(2)Practical Law Company. Practice Note: Separability of arbitration agreements in international arbitration:1.。仲裁条款的授权是仲裁庭管辖权的基础,若合同双方在合同订立后就合同的有效性产生争议,则仲裁条款是否有效及相应的仲裁庭管辖权问题都是争论的焦点。如果认定仲裁条款的有效性依托于主合同,那么主合同效力之争必然动摇仲裁庭管辖权的基础,仲裁庭无权审理合同相关争议。仲裁条款独立于主合同而存在,即旨在保障仲裁庭的管辖权不受主合同效力瑕疵影响,只要合同无效的主张不直接指向仲裁条款本身,即便主合同无效,仲裁庭也依旧有权决定仲裁条款范围内的相关争议,包括主合同是否有效这一争议本身(3)Fiona Trust &Holding Corp v Privalov [2007] Bus. L.R. 1719 (2007).。

(二) 仲裁庭自裁管辖权原则

仲裁庭自裁管辖权原则的核心即仲裁庭有权对自己的管辖权,包括对仲裁协议的效力问题作出裁决(4)Practical Law Company. Practice Note: Jurisdictional issues in international arbitration:6.。意思自治原则是国际仲裁领域的基本原则,即当事人得以自由约定以仲裁为双方争议的解决方式,同时,仲裁协议的订立即意味着双方希望将纠纷交由选定的仲裁庭解决(5)侯登华,赵莹雪.仲裁庭自裁管辖理论及其在我国的实践路径[J].河北法学,2014(7):185-190.,而非诉诸法院。所以,在由仲裁庭还是法院决定仲裁庭管辖权这一问题上,仲裁庭自裁管辖权原则给出的答案是除非当事人之间有相反的约定,仲裁庭通常有权裁定管辖权问题,此即仲裁管辖权的积极效力。如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)第16条第(1)款规定:“仲裁庭可以对其管辖权,包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。”但是,仲裁庭自裁管辖权原则并非否认法院的司法审查权(6)同③:9.,在司法审查与仲裁庭自裁的关系问题上,该原则的作用是在一定程度上限制法院的审查权限,明确仲裁庭相较于法院,在管辖权问题上享有优先决定权(7)同③:3.,此即该原则的消极效力。

二、 司法审查对仲裁独立性的限制

法院对国际商事仲裁的司法审查权主要指法院对仲裁庭管辖权、仲裁程序的合理性以及仲裁裁决的承认与执行等诸多方面的监督与控制。仲裁独立性首先要解决的就是管辖权问题,法院对仲裁庭管辖权的审查权限依仲裁程序的不同阶段,可以大致分为仲裁程序开始前的审查、仲裁程序进行中的审查和仲裁裁决作出后的审查三种情况(8)周清华.国际商事仲裁自裁管辖原则消极效力研究[D].大连:大连海事大学,2010.。本文着眼于与仲裁程序发生竞合的司法审查,即在仲裁裁决作出前法院针对仲裁庭管辖权的审查。根据审查内容,又可以分为法院直接对仲裁庭管辖权进行审查和对仲裁庭作出的管辖权决定进行审查两种情形。

(一) 法院对仲裁管辖权的直接审查

在仲裁程序开始前,一方当事人对仲裁庭的管辖权有异议的,其管辖权异议可以向仲裁庭或法院提出(9)张玉卿.试论商事仲裁自裁管辖权的现状与中国的改进[J].国际经济法学刊,2018(1):117-129.。当一方当事人就争议事项提请仲裁,而另一方当事人基于仲裁协议无效等原因主张仲裁庭无管辖权,并向法院提起诉讼时,仲裁庭和受理法院都会面临仲裁庭是否具有管辖权,以及应当由谁对管辖权问题作出决定的问题。如前所述,就这一问题,国际仲裁领域已经确立了仲裁庭管辖权自裁原则,即原则上仲裁庭的管辖权问题,包括仲裁协议的有效性问题应当由仲裁庭先行解决。但是,仲裁庭自裁管辖权原则也承认法院的司法审查权限,基于《纽约公约》,司法审查权是其赋予各成员国司法机关的权利,即缔约国法院在仲裁协议无效、失效或不能实行的情况下得以受理仲裁协议范围内的争议(10)《纽约公约》第二条规定:“三、当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交公断,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”。实际上,大多数国家的仲裁制度也都将仲裁协议无效等作为由法院直接进行审查的情况加以规定。如英国1996年《仲裁法》第32条第(1)款规定,一方当事人可向法院请求对仲裁庭的实质管辖权进行初步查明;第9条第(4)款规定,法院应当应仲裁协议一方当事人申请中止诉讼程序,除非法院审理认为仲裁协议无效、失效、不可执行或不能实行。由此可知,英国法下,法院有权审查仲裁协议的有效性,亦即有权判定仲裁庭管辖权问题。在这一阶段,若仲裁地与受理法院同在一个法域范围内,则根据仲裁协议的适用法,受理管辖权异议的法院可能驳回诉讼请求(11)如法国1981年《民事诉讼法》第1458条规定:“如果当事人根据仲裁协议将争议提交仲裁,其后再就此争议向法院提起诉讼,法院应拒绝行使管辖权;如果仲裁庭仍未受理该争议,法院也应拒绝受理该争议,除非仲裁协议明显无效。且无论何种情况,法院均可以拒绝行使管辖权。”,或者中止诉讼程序,待仲裁庭对管辖权问题作出决定(12)如英国1996年《仲裁法》第9条有关中止诉讼程序的规定。。应该说,同法域内仲裁庭与法院权力并存的问题相对容易处理。但是,若一方当事人向仲裁地所在国以外的他国法院提起诉讼,挑战仲裁协议的有效性,那么就可能出现仲裁庭自裁和外国法院司法审查之间难以调和的冲突。如在仲裁庭和他国法院都认为自身有权管辖特定实体争议的情况下,仲裁与诉讼之间的平行程序问题。当然,除了仲裁程序开始前的司法审查外,法院还可能在仲裁程序进行中直接审查仲裁管辖权,如英国1996年《仲裁法》第72条第(1)款即规定,未参与仲裁程序的,被指称为仲裁程序当事人的一方,可以直接向法院提出管辖权异议。

(二) 法院对仲裁庭管辖权决定的审查

当事人一方向仲裁庭提出管辖权异议的,根据仲裁庭自裁管辖权原则,仲裁庭有权裁定其自身的管辖权问题,这一裁定可以初步管辖权决定的形式作出,也可以在最终裁决中与实体问题一并作出(13)《示范法》第16(3)条规定:“仲裁庭可以根据案情将本条第(2)款所指抗辩作为一个初步问题裁定或在实体裁决中裁定。”。所以,仲裁庭的初步管辖权决定和最终裁决都可能成为法院司法审查的对象。《示范法》第16条第(3)款规定:“仲裁庭作为一个初步问题裁定其拥有管辖权的,任何一方当事人可在收到裁定通知后三十天内请求第6条规定的法院对此事项作出决定。”英国1996年《仲裁法》第67条也明确了法院对仲裁庭作出的有关管辖权的决定和最终裁决进行审查的权力。美国虽未对该问题作出明确规定,但其最高法院在Stolt-Nielsen S.A v AnimalFeeds Int’l Corp.一案中也审查了案涉仲裁庭是否有权进行集团仲裁的问题。当然,因仲裁庭审查结论的差异,当事人除了向法院主张仲裁庭无管辖权外,亦可申请法院认定仲裁庭的管辖权。考虑到本文研究的核心在于仲裁庭与法院权力的并存,所以仲裁庭肯定的初步管辖权决定才是本文所要讨论的重点。在这一情况下,仲裁庭基于管辖权推进的仲裁程序,与应当事人申请而对这一决定进行司法审查的诉讼程序并行。平行程序的存在会在很大程度上影响仲裁的效率性,一方当事人借助部分国家相对严格的司法审查制度,提起恶意诉讼的行为,如“意大利鱼雷”式诉讼,更是给仲裁独立性带来极大的挑战(14)BOGDAN M. The Brussels/Lugano lis pendens rule and the “Italian Torpedo”[J].Scandinavian studies in law,2007(51):89-98.。

三、 布鲁塞尔体系下的仲裁独立性问题

(一) 布鲁塞尔体系对仲裁独立性的限制

1968年《布鲁塞尔公约》(15)全称《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》。确立了欧盟国家间针对民商事案件的管辖权划分机制,并明确该公约的适用范围不包括仲裁,即公约所确定的先诉规则并不适用于仲裁相关问题。对于仲裁除外条款的范围,《施洛塞尔报告》(Schlosser Report)(16)该报告为丹麦、爱尔兰、英国加入《布鲁塞尔公约》,与原成员国缔结《1978年加入公约》时,与公约草案一同提交各国政府的解释性报告。认为该条款仅适用于以仲裁为主要问题的诉讼程序,如若对仲裁协议有效性的审查只是为了确立受理法院的管辖权,那么公约仍然适用(17)Report on the 1978 Accession Convention to the Brussels Convention by Professor Peter Schlosser (Official Journal 1979 C 59/93), p.23; Evrigenis-Kerameus Report on the Accession of the Hellenic Republic to the Community Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (OJ 1986 C298/1), p.11.。欧洲法院经Marc Rich案(18)欧洲法院审理认为,该案的主要问题在于仲裁员的指定属于仲裁排除条款的范围,不适用公约。及Van Uden案(19)欧洲法院审理认为,案涉支付令的签发旨在保障申请方合同项下债权,并非附属于仲裁,不排除公约适用。也基本确立了与仲裁有关的诉讼程序指的是以仲裁为主要问题的诉讼,此类诉讼旨在保障当事方以仲裁解决争议的权利(20)Mar Rich &Co AG v Societa Italiana Impianti PA C-190/89 [1991] E.C.R. I-3855, at para 26; Van Uden Maritme BV v Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line C-391/95 [1998] E.C.R. I-7091, at para 33.,如英国法院依申请作出禁诉令的程序。

英国法院禁诉令是以1981年《高等法院法案》第37条为基础作出的,禁止仲裁协议一方当事人违反仲裁协议向外国法院提起诉讼的禁令。而对于原告是否违反仲裁协议,外国法院往往有着不同的认定,当英国法院签发禁诉令的程序与外国诉讼程序之间发生冲突时,合同一方向外国法院起诉的行为是否违反仲裁协议的问题应当由谁决定,仲裁所在地法院还是先受案的外国法院?就此,英国上诉法院在Through Transport Mutual Association (Eurasia) Ltd. v New India Assurance Co Ltd.一案的立场是,应由仲裁所在地法院决定提起外国诉讼的行为是否违反仲裁协议,即英国法院有权基于其肯定的判断向违反仲裁协议的当事人签发禁诉令。但这一决定在2007年West Tankers一案中被欧洲法院(ECJ)推翻(21)Allianz SpA (formerly Riunione Adriatica di Sicurta SpA) and Ors v West Tankers Inc (C-185/07) EU: C: 2009: 69.,其根源在于《布鲁塞尔条例Ⅰ》中仲裁除外条款适用范围的有限性。该案涉及英国伦敦仲裁、意大利诉讼以及英国法院签发禁诉令三个程序。首先,ECJ确认了英国法院签发禁诉令的程序属于仲裁除外条款的范围,英国法院签发禁诉令的程序并不受先诉规则的限制。其次,ECJ进一步指出,禁诉令不得限制他国法院按照条例规定对特定案件行使管辖权。根据佐审官Kokott的意见,意大利法院所审理的争议是保险人与船舶所有人之间的代位赔偿纠纷,属于条例适用范围内的问题,而对仲裁协议有效性的判断仅是该法院对实体争议进行裁判的先决问题,而非前述主要问题,即其性质并不影响条例的适用。所以,作为先诉法院,意大利法院得以对仲裁协议有效性进行审查。但考虑到英国法院所签发的禁诉令实际上是在审查他国法院对条例项下管辖权的行使,违反了欧盟法下的相互信任原则,故而,欧洲法院确定了缔约国法院为保障仲裁独立性而在欧盟范围内发出禁诉令的做法不再可行。

根据West Tankers案,仲裁所在地法院对仲裁协议有效性的决定受条例下先诉规则的限制,即需要让位于先诉法院(即该案中的意大利法院),而仲裁所在地法院签发禁诉令的程序虽不受条例调整,但基于互信原则也要让位于外国先受理法院对仲裁协议有效性的认定。当事人择地诉讼的,其目的即在于否定仲裁庭的管辖权,那么,所选法院是否会对仲裁进行较为严格的司法审查也就成了其重要考量。由此可以认为,《布鲁塞尔条例Ⅰ》无力解决仲裁与诉讼之间的平行程序问题,布鲁塞尔体系下的仲裁独立性明显受限(22)FARAH Y, HOURANI S. Recasting West Tankers in the deep water: how Gazprom and Recast Brussels I reconcile Brussels I with international arbitration[J].Journal of private international law,2018(14):96-129.。

(二) 布鲁塞尔体系下仲裁独立性的重塑

2012年欧盟对《布鲁塞尔条例Ⅰ》进行了修订,但重订条例并未对仲裁除外条款作任何修改,这也就意味着欧洲法院的判决对禁诉令的限制仍具有约束力(23)CAMILLERI S. The Front Comor—the end of arbitration as we know it?[J].Cambridge student law review,2010(6):214-226.,重订条例无法从根本上解决平行程序问题。但是,基于其序言第12节的内容(24)需要说明的是,虽然条例的序言部分并不具有法律效力,但是其内容对理解和适用仲裁除外条款有着重要的指导作用。,重订条例下的平行程序问题并不会影响仲裁程序的正常进行,其对仲裁除外条款适用范围的扩大解释也在相对层面上为国际商事仲裁提供了更好的支持。

1. 保障仲裁程序不受影响。重订条例序言第12条第二段指出,成员国法院有关仲裁协议是否无效、失效或不能实行的判定,无论其是单独作出还是以先决问题的形式作出,都不应依本条例的规定得到承认与执行。由此可以看出,重订条例下的仲裁除外问题不再对与仲裁直接相关的诉讼程序和附带仲裁问题的诉讼程序作区分,法院有关仲裁协议有效性问题的判定,不再依条例自动得到其他成员国的承认与执行。如此一来,即便一国法院(如West Tankers案中的意大利法院)就作为先决问题的仲裁协议效力之争进行审理后认为仲裁协议无效,这一决定也无法影响其他成员国内仲裁程序(如West Tankers案中的伦敦仲裁)的正常推进。从仲裁庭对案件的裁判不受影响的角度来看,仲裁独立性有所加强。

同样,序言第12条第一段也发挥了类似作用。该条重申了成员国法院依国内法对仲裁协议有效性的审查权限,一方面,对于外国诉讼而言,该外国法院对仲裁协议有效性的判断不受妨碍,即禁止其他成员国就该诉讼签发禁诉令;另一方面,对于仲裁所在地法院而言,其亦有权就仲裁协议的有效性问题作出判定,只不过该判定不得影响他国法院依条例享有的管辖权。简单来说就是,重订条例禁止禁诉令,但仲裁所在地法院依旧有权作出宣告性救济(declaratory relief)。以West Tankers案为例,仲裁庭可就其对仲裁协议有效性的裁决依英国《仲裁法》第66条规定向英国法院申请执行。如果说禁诉令是矛,那么英国法院作出的确认判决即是盾,虽然受第12条第二段所限,该法院无法以禁诉令干涉意大利法院正在进行的平行程序,但其确认判决无疑是保障伦敦仲裁程序不受干扰的有力屏障。

2. 确立《纽约公约》的优先性。如前所述,重订条例虽无法避免平行程序的出现,但可以保证仲裁庭与外国法院的审理程序在任一方作出可执行的裁定前互不干扰。重订条例相当于是给两个平行程序都提供了自由裁决的机会,但优先作出判决/裁决的一方在承认与执行阶段更具优势。较先作出的法院实体判决(judgment on the substance of the matter)可根据条例在包括仲裁所在地国家在内的其他成员国得到承认与执行,而优先作出的仲裁裁决也可以依据《纽约公约》的规定在其他成员国申请承认与执行。

重订条例序言第12条第三段明确了承认与执行阶段《纽约公约》与条例之间的关系。当出现相互矛盾的法院判决与仲裁裁决时,成员国法院可以自行对仲裁协议有效性问题作出判断(the competence of the courts of the member states to decide),如若该法院认定仲裁协议有效,则《纽约公约》优先于条例适用,即优先承认与执行仲裁裁决,而若该法院审理认为仲裁协议无效、失效或不可实行,则依条例规定承认与执行法院判决。当然,若仲裁裁决与法院就实体争议作出的判决在不同国家或法域申请承认与执行,则视二者中哪一方能够优先作出裁定且得到第三方法院的承认与执行。总的来说,重订条例下仲裁的优先性是有保障的,不仅赋予《纽约公约》的承认与执行制度以优先地位,而且就审理效率而言,仲裁程序更具优势,对于希望仲裁的一方当事人而言,优先得到可执行的仲裁裁决可能性更大,有助于其争取最终以仲裁解决合同争议。

3. 认可仲裁庭命令的效力。为了保障仲裁程序的正常进行及其效率性,多数国家的仲裁立法都赋予仲裁庭以特定的程序权力,如临时措施(interim measure),英国《仲裁法》第38条第(4)款规定,仲裁庭有权依程序需要决定对当事人财产采取保全措施,同样,美国Yasuda Fire &Marine Ins. Co. of Europe, Ltd. v Cont’l Cas. Co.一案也明确了仲裁庭这一权力。根据英国《仲裁法》第42条规定,仲裁庭作出的强制命令可申请法院执行,而对于国际商事仲裁,则主要依靠《纽约公约》,《纽约公约》虽未对临时措施作出明确规定,但其第五条第一项(戊)款指出,对各方当事人无拘束力的裁决并不在公约所指承认与执行之列。

Gazprom一案中,立陶宛最高法院提请欧洲法院决定承认与执行仲裁庭所作出的止诉禁令(立陶宛最高法院将其视为禁诉令)是否有悖于条例规定。欧洲法院审理认为仲裁庭裁决的承认与执行问题并不涉及成员国法院管辖权冲突,不属于条例适用范围,成员国法院可自行依据《纽约公约》有关规定决定是否承认与执行该止诉禁令(25)Gazprom OAO (C-536/13) [2015] 1 W.L.R. 4937.。由此可知,仲裁庭签发的止诉禁令(an arbitral award which prohibited a party from bringing certain claims before a court of a member state)属于《纽约公约》所指“具有拘束力的裁决”。不同于禁诉令,仲裁庭作出的止诉禁令不受West Tankers判决的限制,这为仲裁庭保障自身审理程序的正常进行奠定了基础。这么一来,重订条例不仅通过序言第12条第一段和第二段为仲裁程序争取了时间,还允许仲裁庭的裁决优先于法院实体判决得到承认与执行,且该仲裁裁决不限于仲裁庭最终裁决,也包括仲裁庭签发的止诉禁令。考虑到仲裁庭作出可执行裁定远比法院经司法程序得出实体判决要来得容易,即便在承认与执行阶段,受理法院仍可能否定仲裁协议的效力,并基于此拒绝承认与执行仲裁庭的止诉禁令,重订条例对仲裁决定的认可也理应是欧盟向保障国际商事仲裁体系靠拢的重要体现(26)FARAH Y, HOURANI S. Recasting West Tankers in the deep water: how Gazprom and Recast Brussels I reconcile Brussels I with international arbitration[J].Journal of private international law,2018(14):96-129.。

除此之外,仲裁庭还有权裁定违反仲裁协议而提起诉讼的一方当事人承担赔偿责任(27)RUSSEII F.Russell on arbitration (24th edition)[M]. London: Thomson Reuters,2020:7-57.,英国高院经West Tankers系列案件后认定,仲裁庭裁定当事人一方因违反仲裁协议而应承担赔偿责任的权力,不受欧洲法院有关禁诉令违反条例这一决定的影响(28)West Tankers Inc v Allianz SpA, [2012] EWHC 854 (Comm).。此类具有惩罚性质的仲裁裁决会提高当事人不顾仲裁协议提请诉讼的成本,当事人提起平行诉讼或至少提起恶意诉讼的意愿会在一定程度上被抑制,相当于以更缓和的方式实现禁诉令所要实现的目的。

四、 欧盟加强仲裁除外条款对“一带一路”商事仲裁合作的启示

国际商事仲裁制度是国际社会解决商事争议的重要方式,国际商事仲裁合作应以保障仲裁独立、适度司法审查为基本方向。着眼“一带一路”经贸合作日益紧密这一基本现实,实现司法与仲裁的有效衔接,支持国际商事仲裁合作是“一带一路”沿线各国的共同愿景。面对国家间仲裁与司法程序并行的问题,“一带一路”仲裁合作可参考欧盟做法,实现仲裁自治与司法主权的平衡以及国际礼让与仲裁效率性的平衡。一方面,强调当事人意思自治,弱化司法审查;另一方面,否定以禁诉令为支撑的绝对的仲裁独立,强化司法互信。

(一) “一带一路”商事仲裁合作应尊重当事人意思自治

意思自治是国际商事仲裁的核心和基础,也是“一带一路”倡议国际合作理念的重要体现(29)康宁.契约性与司法化——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示[J].政法论坛, 2019(4):167-177.。国际商事仲裁意思自治以仲裁自由为主要内容,强调仲裁庭裁决权的有效行使,这与“一带一路”倡议推动自由便利的国际贸易的宗旨相契合。推进“一带一路”仲裁合作旨在支持仲裁发挥其定纷止争的作用,尊重国际商事仲裁基本原则是根本,而困难在于各国对协调仲裁自裁管辖权与司法审查权之间关系方面的规定及实践存在差异。所以,国际商事仲裁合作需要沿线各国就在多大程度上尊重当事人意思自治达成共识。

首先,“一带一路”商事仲裁合作需要强调仲裁庭管辖权自裁原则。当事人在合同中加入仲裁条款,说明双方当事人不希望法院介入的意思表示是明确的,如若当事人希望将司法审查卷入仲裁管辖权之争,那么在合同订立之时大可不必加入仲裁条款。正如英国众议院就2007年Fiona Trust一案的论理,除非合同有明确的相反规定,理性的当事人在订立合同时所希望的应该是一站式解决纠纷(30)Fiona Trust &Holding Corp v Privalov [2007] Bus. L.R. 1719 (2007), at para 7: “If, as appears to be generally accepted, there is no rational basis upon which businessmen would be likely to wish to have questions of the validity or enforceability of the contract decided by one tribunal and questions about its performance decided by another, one would need to find very clear language before deciding that they must have had such an intention.”。虽然仲裁庭管辖权自裁原则已经可以说是各国国际商事仲裁制度中认可度最高的部分(31)孙南申,胡荻.国际商事仲裁的自裁管辖与司法审查之法律分析[J].武大国际法评论,2017(3):10-25.,但是各国对司法审查有不同规定,平行程序问题始终难以避免。各国司法对仲裁的支持是国际商事仲裁合作的需要,司法过早、过多介入都会弱化仲裁程序的独立性。对此,各国有必要明确仲裁庭自裁管辖权的优先性。对于强化当事人意思自治,协调两国间法院与仲裁庭的管辖权冲突而言,最理想的状态即针对违反仲裁协议而提起的诉讼,各国法院都自觉中止程序,待仲裁庭就其自身管辖权问题作出裁定后再作处理,但不得不承认的是,这一点即便在一体化程度较高的欧盟内部都难以实现。此时,明确仲裁自裁的例外,即司法介入的情形就显得尤为重要。为了在最大程度上保障仲裁程序的独立性,“一带一路”各国都应该就有限的法院审查监督达成共识(32)孙建丽.国际商事仲裁中当事人意思自治问题研究[D].北京:对外经济贸易大学,2020.,如仅限于从根本上否定仲裁协议存在及其合法性的少数情况,如合同签章系伪造或仲裁协议违反公共秩序(33)英国众议院对Fiona Trust一案的判决,详见康宁《契约性与司法化——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示》,载《政法论坛》2019年第4期,第167～177页。。

其次,当事人意思自治还应包含当事人选择管辖法院的自由,尤其是仲裁协议司法审查管辖法院的选择。在国际商事仲裁领域,对仲裁协议的司法审查缺乏统一的管辖权规则,所以平行程序以及禁诉令问题难以解决。固守传统的司法主权观念,紧抓本国法院司法审查权不放,无助于争端的有效解决,而适当地让渡于意思自治,与《选择法院协议公约》保障国际民商事案件当事人排他性选择法院协议的有效性的精神是一致的。基于此,各国可明确优先由协议选择的法院行使仲裁协议司法审查管辖权,如此不仅可以在很大程度上缓解平行诉讼对仲裁独立性的不利影响,当事人订立仲裁协议时对争端解决的可预期性也得以提高。

(二) “一带一路”商事仲裁合作应强化司法互信

欧盟法明确了成员国法院间有关民商事纠纷的管辖权划分机制,对于仲裁除外条款,按照主要问题与先决问题两分的逻辑,优先受理当事人间实体争议的法院,其管辖权是受先诉规则保障的,但该规则无法排斥其他成员国法院禁诉令的签发。欧盟法院决定对禁诉令加以禁止,并非对禁诉令合法性的指谪,禁诉令本身不属于条例适用范围,英国法院签发禁诉令的行为也并不违反条例规定。禁止成员国之间的禁诉令体现的是欧洲法院的价值取舍,在一定程度上牺牲仲裁的独立性和高效性,从而维护欧盟立法的有效性(effectiveness)及欧盟国家所秉持的互信原则(mutual trust)。同样,国际商事仲裁合作应否定以禁诉令为支撑的完全意义上的独立,相反,基于仲裁始终无法完全脱离司法审查的基本认识,以最大程度保障仲裁裁决权相对独立为宗旨,尽可能地尊重他国司法主权,才是符合国际礼让原则的。从当前的实践来看,相关国家法院在签发禁诉令时也都或多或少考虑国际礼让原则。实现高效的争端解决与司法互信间的动态平衡,是顺应全球化趋势的,也是在《纽约公约》和《选择法院协议公约》生效背景下的最佳选择。

“一带一路”倡议旨在推动国际贸易和投资的自由化、便利化程度(34)康宁.契约性与司法化——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示[J].政法论坛,2019(4):167-177.,对于区域合作而言,欧盟作为成功典范,其对成员国之间司法互信的强调值得学习。对此,“一带一路”沿线各国可通过协商,建立类似的司法审查管辖权划分机制,如规定在当事人未对管辖法院作出选择的情况下,由仲裁所在地法院优先管辖仲裁协议有效性问题,且该法院就仲裁协议有效性问题作出的判决能够得到其他参与国法院的承认与执行,在West Tankers案中英国一方的立场即应由仲裁所在地法院优先管辖仲裁协议有效性问题(35)MERKIN R, FLANNERY L. Arbitration Act 1996[M].London: Infroma Law from Routledge, 2014:274.。从保障仲裁独立性的角度来看,由强调保障本国仲裁程序的仲裁地法院裁决仲裁协议有效性问题有其合理性。

(三) “一带一路”商事仲裁需要明确的瑕疵仲裁协议法律适用方法

在判断仲裁协议有效性这一问题时,无论是仲裁庭还是有管辖权的法院首先需要确定的就是仲裁协议所适用的法律。“一带一路”背景下的贸易争端会涉及不同法系的国家,由于缺乏统一的仲裁协议有效性相关规定,所以一国法院对仲裁协议的司法审查在很大程度上受其国内法影响。以布鲁塞尔体系下的意大利为例,其国内法院对仲裁协议的严格审查以及诉讼程序拖延的特点,使之成为当事人违反仲裁协议提起诉讼的热门选择(“意大利鱼雷”式诉讼),其严格的司法审查即源于其国内立法。对于在意大利法院所提起的诉讼,在审查仲裁协议的有效性时,根据意大利仲裁法,有效仲裁协议的构成强制适用意大利法(36)Practical Law Report: Arbitration procedures and practice in Italy overview:3.,而意大利对仲裁协议的有效性规定严格,许多仲裁协议都被认定为无效。以West Tankers案涉仲裁条款的有效性问题为例,当时英国国内对于仲裁条款适用法的确定有两种主流观点(37)注:英国对仲裁条款适用法的两种主流观点分别为仲裁地所在国的法律和主合同适用法,其典型判例分别见XL Insurance Ltd v Owens Corning [2001] 1 All ER (Comm) 530和Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v Ferrell International Ltd [2001] EWHC (Comm) 481。,就该案而言,案涉租船合同适用英国法且约定在伦敦进行仲裁,所以无论采取仲裁地所在国的法律还是租船合同适用法,仲裁庭都是依据英国法确定仲裁协议是否有效,但意大利法院则强制适用意大利法判断同一问题并作出相反的认定,最终导致平行程序问题的出现。以此为鉴,“一带一路”倡议参与国应当就仲裁协议效力认定的法律适用问题达成相对一致的认识,如参考适用《纽约公约》或《示范法》的规定。如此一来,无论是裁判先决问题的一国法院,还是审理管辖权异议的其他参与国法院或仲裁庭,在审查仲裁协议的有效性问题时适用相同的法律,即可有效避免前述管辖冲突问题,平行程序问题也可以迎刃而解。