金融司法监管化：挑战与应对

段广琛 郭玉洁

由于金融立法的不完备性和防范金融风险的需要，大量金融监管规则涌入司法领域，这突破了司法权与行政权各行其道的传统模式，形成了金融司法监管化的独特现象。为此，必须分析监管规则介入金融司法可能带来的风险，并尽可能消弭这些风险带来的隐患。另外，对金融司法监管化过程中产生的具体问题，应积极对适用监管规则进行规范性构造，从实体和程序两个维度实现对金融司法化的良性约束，保障金融司法裁判标准的稳定与统一。

一、问题现状：逐步形成的金融司法监管化

尽管在金融司法中能否适用以行政规章和部门规范性文件为主要内容的金融监管规则在理论界还颇具争议，但在立法规范和司法实践中已经出现了大量实质上适用监管规则来裁判金融案件的案例，這种实际上赋予金融监管规则以司法决断力的现象，被学界称为所谓的“金融司法监管化”。

（一）立法规范层面

法律规范层面上我国从开始的严格排除地方性法规和规章等效力位阶较低的规范文件对合同效力的影响逐渐发展为有限承认行政规章对合同效力的影响，这从最高人民法院对金融监管规则适用态度上可见一斑。1999年12月，最高人民法院发布关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（法释〔1999〕19号），其中第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在之后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二） 》（法释〔2009〕5号）① 第十四条又明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”该司法解释确立了效力性强制性规定和管理性强制性规定相区分的基本原则，认定只有效力性强制性规定才能对合同效力产生根本影响。但对于哪些强制性规定属于效力性强制性规定，哪些强制性规定属于管理性强制性规定，该司法解释并没有进一步明确，理论界和司法实务中对此问题也颇有争议。

2017年中央金融工作会议的召开奠定了金融“强监管”的总基调，维护金融安全和防范系统性金融风险成为金融工作的主旋律。为此，最高人民法院紧急出台了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发〔2017〕22号），该司法文件明确要求，各级人民法院在金融审判工作中应当加强与金融监管机构的协调配合，强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系，这就势必要求法院在金融司法中充分考虑金融监管的有关规定。2019年最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号），其中第三十一条明确赋予了金融监管规章在特定条件下对合同效力的影响。该规范性文件虽然不属于司法解释，不需要向全国人大常委会备案，也不能作为裁判依据进行直接援引，而只能作为具体案件的说理依据。但由于该文件规定的内容十分具体，在司法实践中具有较强的可操作性，同时根据《人民法院组织法》的有关规定，最高人民法院作为最高审判机关，有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，通过上下级法院之间的业务监督关系，使得各级人民法院实际上必须遵照最高人民法院的要求执行。因此，该司法文件的实际约束力不弱于普通的司法解释，至此，严守致使合同无效的规范等级做法在一定程度上得以松动，在金融司法中适用监管规则具有了形式上的合法性。

（二）司法实践层面

事实上，法院对金融司法中适用监管规则的态度也不是完全按照法律规定决定的，早在2000年就出现过法院依据行政规章否认合同效力的案例。在浙江兴业银行香港分行诉海南恒泰集团有限公司借款、担保合同纠纷一案中，法院审理认为，恒泰集团作为中国境内注册成立的企业法人，对香港企业启恒公司向香港兴业银行贷款提供外汇担保，但该《担保书》未经国家外汇管理局审批同意，违反了中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，因而认定该《担保书》无效，不受法律保护②。只不过由于2000年最高人民法院在关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号）中第六条③明确了导致对外担保合同无效的具体情形，该条款吸收借鉴了中国人民银行于1996年制定的《境内机构对外担保管理办法》中有关对外担保的限制。此后，通过援引效力等级更高的司法解释方式，避免了直接援引属于中国人民银行部门规章的《境内机构对外担保管理办法》，该问题才没有在学术界和司法实践中引发太大争议。

金融司法监管化问题真正引起理论界和司法实务界的重视，还是2017年福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案的出现（以下简称“天策案”）。福州天策实业有限公司与福建伟杰投资有限公司于2011年签订了《信托持股协议》，该协议约定天策公司通过信托的方式将其所有的君康人寿保险股份有限公司的2亿股股份委托给伟杰公司代持。2012年，君康人寿保险股份有限公司通过股东大会决议，各股东同比例增资，伟杰公司代持的股份额增至4亿股。2014年10月30日，天策公司向伟杰公司发出《关于终止信托的通知》，要求伟杰公司依据此前双方签订的《信托持股协议》终止信托关系，将信托股份过户到天策公司名下，并结清两家公司之间的信托报酬。伟杰公司不同意天策公司的上诉要求，天策公司遂向福建省高级人民法院提起诉讼。福建省高级人民法院经审理后，认为双方之间签订的《信托持股协议》是当事人双方的真实意思表示，且并未违反法律法规的禁止性规定，故其为有效合同，从而支持了天策公司的诉讼请求，判决涉诉协议自2014年10月30日解除，且伟杰公司应于限定期限内将其受托持有的4亿股君康人寿公司股份过户给天策公司，并配合办理相关的股份过户手续④。伟杰公司不服一审判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院经过审理，认为天策公司与伟杰公司签订的《信托持股协议》内容违反了原中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》中第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定。虽然该规定在效力位阶上属于原保监会制定的部门规章，但由于代持保险公司股权的行为会严重危害金融安全和秩序，妨碍社会稳定，最终损害社会公共利益。因此，最高人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，认定诉涉协议应为无效，天策公司要求将讼争的4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持⑤。在该裁判文书中，最高人民法院主要从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，来对案涉的《信托持股协议》的效力进行审查，并最终认定无效。此后，在金融司法实践中，也不断出现适用金融监管规则否定合同效力的案例。

二、金融司法监管化面临的风险

（一）监管规则易被转介泛化适用

在“九民纪要”出台之后，沉寂许久的金融监管规则又重新回到金融司法的视野之中。法官可以借由公序良俗等通道将金融监管规则的内容转化，从而为自己的裁判提供依据。但公序良俗属于内涵和外延都不完全明确的法律概念，其与社会公共利益等法律概念的关系也无法完全理清。这种模糊性的法律概念和立法留白也为金融司法适用监管规则大开了方便之门。在金融司法实践中，出现了监管规则被转介泛化适用的倾向，即违反行政规章等金融监管规则的合同被机械地认定为违反公序良俗，进而判定合同无效。这样的做法不仅容易形成监管规则泛化适用的趋势，还不可避免地造成金融私法等民商事基本法的效力被架空。契約自由是市场经济有效运行的前提和基础，尽管完全的契约自由被认为是不合理的，因此出现了私法不断公法化的现象，意图弥补契约自由的缺陷，但尊重意识自治依然是现代法治的基本原则。所有金融交易的框架结构、风险承担和利益分配都是通过金融合同实现的，因此，金融合同的效力对于金融交易至关重要。

公序良俗作为原则性条款，其模糊性的特点，容易造成法官的自由裁量权过大，使司法裁判权缺少约束，造成金融监管公权力对私人交易领域的过度干预，合同效力被不当否定的风险增加。另外，法官对于借由公序良俗通路否定合同效力的司法裁判中，其判决说理也不够充分，其中不少案件更是存在循环论证之嫌。法官通过“违反行政规章等金融监管规则——扰乱金融秩序、危及金融安全——损害社会公共利益”的论证思路来对案件进行说理，看似逻辑严谨、论证充分，实际上却走不出循环论证的怪圈，法官以维护金融安全与秩序的名义，借由公序良俗之转介，使其实际上成为自己判决说理投机取巧的工具。必须指出的是，金融监管规则与公序良俗之间绝非简单的线性映射关系，金融监管规则体系庞大、内容复杂，涉及行政管理的各个环节，其若要在金融司法中适用，需要有针对性地涵摄比照，并严格论证，以避免被简单化或泛化适用。

（二）降低了司法的可预期性

司法的可预期性对司法的安定性至关重要。若要达成司法稳定的裁判预期这一目标，必须以承认司法功能的有限性为前提，即司法不是万能的。如果司法的功能无限扩张，将会导致司法裁判的不确定性。长期以来，我国的司法实践推崇实质主义，而对司法的安定性和程序性缺乏足够的重视，甚至产生了通过诉讼加强监管的现象。但是，必须意识到的是，在现代国家权力运行体系中，司法权是最有限、中立和消极的权力，这是由司法的制度角色和功能定位决定的。通过诉讼发挥司法明辨是非、定分止争的法理功能是司法的固有和基础功能，至于推动经济发展、引领社会风气等社会功能则是司法的派生功能。只有通过正当的司法程序、确定的裁判规则，才能最大程度保障司法的安定性，向社会公众传递明确的判断标准和行为准则，形成稳定的社会预期，从而有效发挥司法的规范和指引作用。因此，追求司法的实质主义也必须以承认司法功能的有限性为前提，要坚决摒弃“司法万能”的错误观念，否则必将导致司法权的错位和失序。当下的金融司法监管化正是司法追求实质主义的一个重要外在表现。

在金融商事领域，金融产品更新迭代快、金融创新更是日新月异，与此相应的是金融监管规则变动也相对频繁、制定和修改周期较短。同时，为了应对金融市场的突发情况，运动式的金融整顿也时常发生，这就导致金融监管政策具有很强的灵活性和及时性。即使金融监管政策具有不亚于立法的民主性和科学性，但由于其需要及时适应金融市场变化的特性，导致其政策安定性不足，这将直接影响金融司法的可预期性。司法的权威性很大程度上来源于其可预期性，因此，保持司法的安定性与可预期性的价值目标要远远超过其他社会目标的达成，否则，司法的权威性将无从保障。金融司法监管化的出现，极大地弱化了司法的形式理性，增大了法律适用的不确定性，无法使金融交易当事人对自己行为及后果产生合理预期，市场主体之间的信任骤减，道德风险和法律风险激增，这极大地影响了金融交易的安全与稳定，进而降低了金融市场的交易效率，不利于金融行业的整体发展。因此，面对金融司法监管化的冲击，司法机关应尽力保持裁判标准的统一，增强司法适用的确定性与可预见性，使金融主体能够形成稳定的市场预期。

（三）不利于金融创新

金融业是创新高度活跃的行业，从某种意义上来说，金融发展就是金融创新。尤其是进入现代信息社会后，金融创新更是经济发展的强力助推剂，以互联网金融为代表的金融创新影响着整个社会的发展变化和每个人的行为选择。因此，无论是金融司法还是金融监管，在金融风险治理过程中，都必须对金融创新给予足够的保护和重视。现代金融风险治理的重点不在于完全消灭金融机构的经营风险，而是采取措施将该风险控制在合理范围内。金融创新植根于金融市场的开放与发展之中，是金融市场主体在激烈的市场竞争中创造出来的产物。

三、金融司法监管化过程中存在的具体问题

（一）适用理念不明确

在金融司法监管化中，法院经常面临的一个难题就是如何处理金融司法与金融监管的关系。尽管金融司法与金融监管都具有防范和化解系统性金融风险的共同价值目标，但其在金融商事裁判中的相处却并不那么融洽。究其原因，二者作为两种完全不同的治理机制，基于各自不同的思维模式和理念而运行。金融监管基于监管思维，偏重于对金融秩序的维护；而金融司法基于法律思维，强调对案件进行公正审理和对当事人利益保护。因此，法官在金融商事裁判中必须首先要处理好金融司法与金融监管的关系问题，究竟是金融司法优先，还是金融监管优化，抑或是二者并重。

此外，法官在金融司法监管化中面临的另一个问题就是“穿透式审查”与商事外观主义的冲突。在金融商事裁判中，法官面对多层级的交易结构和复杂的金融关系，如果想要查明当事人之间真实的法律关系，就需要逆向地对合同的交易目的进行考察，通过“穿透式审查”的方式来认定真实的法律关系。“穿透式审查”的方式最早来源于金融监管机构的“穿透式监管”，其是通过实质性穿透的方式找到幕后真正的投资者，并审查资金的来源和投资去向，以防范系统性金融风险，并保障金融市场的正常秩序。与“穿透式审查”相对应的商事外观主义则是完全不同的逻辑与理念，它强调要从商事交易的外观来认定法律关系，而对合同背后的真实目的则不过多关注。在这种理念下，法官应严格按照合同文本来解释并适用法律，而不应对合同文本以外的东西过多关注，以充分保障司法的形式理性。两种不同的司法适用理念也造成我国金融司法领域出现大量的“类案不同判”现象，影响我国司法的权威性。

（二）监管规则内容界定混乱

之所以会出现金融监管规则被泛化适用的问题，其重要原因之一就在于金融司法监管化的标准不够清晰。金融监管规则具体包括哪些、公序良俗究竟应当如何理解、公序良俗通道与金融监管规则的关系如何等基本问题，学术界和司法实践中仍缺乏必要的共识。其中，最明显的一点便是如何界定金融监管规则的范围。金融监管规则体系庞杂、内容繁多，既包括以“令” 的形式颁布的行政规章外，还包括大量以“办法、意见、通知、决定、批复”等形式命名的规范性文件（俗称“红头文件”）。按照“九民纪要”第31条的表述，影响合同效力的金融监管规则的效力位阶仅限于行政规章，而不包括效力位阶更低的其他规范性文件。但其他规范性文件中也有不少社会公共利益和公序良俗的考量，且规范性文件相较于规章具有更强的指引作用和可操作性。因此，如何界定金融监管规则的范围是金融司法实践无法回避的难题。

（三）适用条件及程序不规范

当前金融司法监管化出现混乱的另一重要原因就是金融司法中适用监管规则的条件及程序不规范。金融监管规则究竟应在何种情况下被适用，它的适用有什么前提条件？监管规则的适用应以当事人主张为前提，还是法官可以在无当事人主张的情况下主动援引和适用？金融监管规则的内容是否需要接受司法审查，如果需要审查，审查的具体流程是怎样的，或者说主要应当审查哪些方面？ 适用金融监管规则有哪些特别的注意事项，当事人是否有权质疑监管规则的适用，以及法官是否有其他特别义务？以上这些问题都是金融司法中适用监管规则的条件及程序不规范的具体表现，这些问题如果得不到解决，将导致金融司法的无序和混乱，金融案件难以得到公平处理，当事人的权益更难以得到维护。

四、金融司法监管化的优化路径

（一）适用理念明确化

1.坚守金融司法公正的底线理念。司法是维护社会公正的底线，因此，维护金融司法公正是金融商事审判的首要价值理念。为了这一价值目标的达成，必须摒弃以下做法：第一，排斥性司法。受司法资源有限性制约以及地方司法保护主义等的影响，面对大量金融案件，尤其是新型复杂的金融案件，部分地方法院会采取提高诉讼门槛、增加起诉难度和限制案件受理范围等措施来排除诉讼。这样的做法，偏离了金融司法维护社会公正的理念，必须坚决予以纠正；第二，司法过于保守和僵化。法官在金融商事审判中过度拘泥于法律条文，可能导致司法过于保守，不符合案件实际情况和社会发展变化，造成金融司法不公；第三，司法过度依附于监管。金融领域长期呈现“强行政、弱司法”的格局，这导致金融司法面对新型金融案件习惯依赖金融监管，这容易导致司法的独立性削弱，司法居中裁判的功能定位不清，进而导致金融司法陷入迷茫，司法权错位和失序。因此，司法机关应在对金融监管保持谦抑和尊重的基础上，充分发挥自身主观能动性进行价值判斷，避免对金融监管的过度依赖。

2.确立“司法优位，兼顾监管”的适用理念。金融司法与金融监管作为两种不同的社会治理模式，各有其特点和优势。金融司法的优势在于其可以通过法官的自由裁量权来弹性调整当事人的利益结构，同时，司法裁判更能体现对私法自治的尊重，其裁判结果也更具威慑力，有利于建立长期的责任约束机制。因此，在金融商事审判中有必要确立“司法优位”的理念。然而，承认司法优位并不代表监管思维在金融商事审判中毫无价值。金融监管规则因其专业性和及时性而对金融商事审判大有助益。同时，监管思维融入了社会效果的考量，其引入有助于法官的裁判结果达到法律效果与社会效果的统一。因此，法官在面对金融司法化的冲击时，应当确立“司法优位，兼顾监管”的适用理念，为金融司法提供稳定统一的裁判标准。

3.适度适用“穿透式”司法理念。“穿透式监管”作为现阶段我国重要的监管理念，其可以有效防控系统性金融风险、维护社会公共利益。随着金融司法化的推进，“穿透式”理念作为事实发现的方式之一，也被引入金融商事裁判之中。此后，司法机关陆续出台多部规范性文件，倡导在金融司法中运用“穿透式审判”的司法理念。“穿透式”理念有助于法官发现真实的法律关系，防止当事人恶意规避监管规则，这有利于维护金融市场的稳定。为此，司法的纯粹形式理性和商事外观主义应当做出一定让步。但与此同时，也应当避免“穿透式”理念在金融司法领域过度扩张。否则，可能干扰市场主体的正常经营、破坏金融交易自由，同时不利于金融市场创新。为此，法官应注重平衡当事人利益与市场公共利益，缓解二者之间的冲突。

（二）监管规则类型化

结合我国金融司法实践的情况，笔者认为，是否适用金融监管规则的最关键因素不在于其效力等级，即不必区分行政规章和其他规范性文件的效力位阶，更重要的是金融监管规则的内容性质以及案件纠纷的性质。因此，笔者尝试将金融监管规则的内容进行类型化的梳理，通过类型化的方式为金融监管规则的适用提供基础。

1.商业道德型监管规则。金融商业道德形成于长期的金融商事实践之中，其主要表现形式为金融商事惯例。金融商事惯例是金融市场主体在长期的金融交易中形成的具有相对稳定性的行为准则，代表了金融行业的整体利益，其完善有利于保障金融业的长足发展。商业道德型监管规则作为善良风俗在金融领域的具体化，其对金融行业的发展具有举足轻重的作用，为此，需要法官在金融司法中对该类规则予以足够的重视。

2.交易公平型监管规则。金融商事本质上是跨时空的价值交换，金融主体都希望在金融交易中实现对高收益的追求和对高风险的规避。同时，大量金融衍生品的出现加剧了金融交易结构的复杂性，这就导致了在金融交易市场中买卖双方的信息严重不对称，由此产生的金融欺诈、误导、虚假信息披露等问题层出不穷，严重侵害了投资者合法权益。另外，随着经济发展和互联网技术的进步，互联网金融业飞速发展，使金融业呈现科技化、虚拟化等新特点，这更加剧了交易信息的不透明度。交易公平型监管规则的出现正是为了平衡交易双方的信息不对称，其要求卖方进行严格的信息披露，同时对金融消费者需要承担的风险进行合理控制，在金融行业的健康发展中有着中流砥柱的作用。

3.风险防控型监管规则。金融业居于现代经济的核心地位，起着资金融通、宏观经济调控和资源配置的重要作用。因此，金融安全至关重要，是国家安全的重要组成部分。准确识别和预防金融风险是保障金融安全的前提和主要手段，因此，风险防控型监管规则立足于社会公共利益，旨在防范和化解系统性金融风险，保障金融业的安全和稳定。

4.其他监管规则。其他监管规则是指无法归纳为以上任何一类规则的金融监管规则，金融体系处于不断地发展变化之中，为了该体系的周延性，应当设立这么一个兜底性的分类。目前来看，其他金融监管规则主要包括以下两类：一是为了应对创新金融工具的出现而出台的针对性规范，这类规范往往是针对某类新型的金融衍生品；二是为稳定金融秩序而出台的倡议性规范，这类规范通常为引导型规范，不具有强制性，因此，一般不宜成为金融司法的裁判依据。

（三）适用条件程序化

1.适用前提：案件的审理缺乏适宜的私法规则。金融法律体系具有相对稳定性，而监管规则的适用则更多是为了弥补金融立法的不足。如果随意适用灵活性较强的金融监管规则，可能造成其与长期稳定的金融私法相冲突的问题。

2.案件审理中：当事人有权质疑监管规则的适用既然监管的适用更多的是法官在现有金融法律体系不足情况下所采取的“权宜之计”，那么就应当接受案件当事人对适用监管规则的质证。通过赋予当事人该项救济权利，可以有效推进消极的司法审查，并最大程度上保障适用金融监管规则的公允。法院在庭审过程中，通过对诉争双方当事人对适用该金融监管规则的意见后，可以不断修正自己对监管规则的适用，从而充分保障金融纠纷的公平解决。

3.适用监管规则时：法官应负说理义务。为避免金融司法过度依附于金融监管，沦为金融监管的“传声筒”，失去原有的独立价值，法官应在适用监管规则裁判金融案件时进行充分的论证和说理。具体来说，法官应在实体和程序两个层面，对适用金融监管规则的必要性和合理性予以说明。同时，对于案件当事人适用监管规则的质疑，也应进行必要的解释说明，以打消案件当事人的疑虑。

注释：

①由于《民法典》的颁布，《合同法解释》（一）（二）两部司法解释现均已失效，详见《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）。

②详见（2000）海中法经初字第31号民事判决书。

③《担保法司法解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”

④详见（2015）民初字第129号民事判决书。

⑤详见（2017）最高法民终529号民事裁定书。

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基金项目：安徽大学法学院研究生优质生源项目（M080148001）。

作者单位：段广琛，安徽大学法学院经济法学专业2021级在读硕士；郭玉洁，安徽大学法学院经济法学专业2021级在读硕士。