放弃社保行为分析

熊晨

摘 要：我国《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

而实践中存在企业强迫员工放弃社保或者员工为了某些利益自愿放弃社保现象。通过明确放弃社保行为的无效性，用人单位和劳动者在诚实信用原则下判断是否给予经济补偿金，更能实现良好社会效果。

关键词：放弃社保；协议有效性；诚实信用原则；经济补偿金

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.11.054

1 问题的提出

社会保险作为中国社会保障体系的重要组成部分，能够促进社会的经济发展，稳定社会的生活秩序。而《中国企业社保白皮书2021》显示2021年中国社保基数合规企业仅为29.9%，中国企业社保合规之路仍任重道远。我国社会保险制度及其体系的完善经历了较长过程，在这个过程中，确实存在大量企业没有依法及时为劳动者办理社会保险的情况，企业以工作机会要挟员工放弃社保或者员工自愿放弃社保以换取现金福利行为，无疑会造成企业社保缴纳基数低；并且社会保险作为国家的一项社会福利制度，其登记、办理和征缴，都带有明显的行政行为属性。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”可见缴纳社保属于法律强制性规定，用人单位和劳动者不能自由放弃处分这项权利义务。那么用人单位与劳动者之间的协议是否有效呢？劳动者能否以企业未为其缴纳社保为由解除劳动合同并要求经济补偿金？用人单位已补缴社保，能否要求劳动者返还已领取的社保补助金？由此可见劳动者自愿放弃社保行为会产生一系列法律问题，而司法实践中各地各法院的判决存在分歧。鉴于此，以“放弃社保”为关键词在中国裁判文书网检索，随机选取100份民事判决书作为分析样本，对放弃社保行为进行探讨。

2 放弃社保行为现状

2.1 放弃社保案件基本情况

从劳动者职业来看，基本为企业基层员工。其中部分人从事技术含量低，文化要求程度不高的体力劳动，平均工资两千元左右，无法从其工资收入来判断用人单位是否为其购买社保。如（2020）皖18民终222号案件中，荣盛公司与张某劳动争议一案中，张某在荣盛公司从事門卫工作，每月平均工资两千元左右。张某在荣盛公司工作期间，荣盛公司都没有为张某办理社会保险。张某作为一名普通劳动者，无法判断荣盛公司是否为其购买了社会保险。而其他从事基础岗位的员工，有一定文化水平，平均工资四五千元左右，在领取工资单并签名时，通常知晓其工资中包含社保补助部分。

从劳动者放弃社保形式来看（见表1），随件选取的100件案件中绝大部分劳动者采取书面方式放弃社保，书面方式包括自愿放弃社保承诺书、合同书中的条款、员工声明等。其中合同条款存在争议，劳动者事后认为合同中有关放弃社保的条款是用人单位提供的格式文本，是用人单位以工作机会胁迫其签署的，不是其真实意思表示，则劳动者应就其在签署放弃参保过程中存在被强迫的情形承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明存在强迫情形的，将承担举证不能的不利后果。而以口头或者其他方式达成合意放弃社保的，举证过程更复杂。

2.2 放弃社保纠纷诉讼原因分析

用人单位要求法院确认与劳动者之间以书面、口头或其他形式默认达成的自愿放弃社保约定具有法律效力，或者对劳动争议诉前仲裁结果存在不满，对仲裁结果中的经济补偿金及补缴社保金额有异议，以及在补缴社保后要求劳动者返还其已支付的社保补助金。而劳动者在事后认识到单位缴纳社保的必要性，以用人单位从未为其缴纳社保或者强迫其签署自愿放弃社保协议为由，要求法院否认自愿放弃社保承诺书效力，请求法院支持其解除合同并要求用人单位支付经济补偿金主张，向用人单位提出补缴社会保险，以及发生工伤情形下对于工伤保险事项的争议。

2.3 放弃社保纠纷诉讼结果分析

放弃社保案件判决结果中对于劳动者与用人单位之间达成的不缴纳社保协议或约定，明确否决了其合法性，对其真实性判断主要依赖于双方举证结果。如（2020）湘0621民初2612号案件中，格兰云天大酒店与艾某社会保险纠纷一案中，法院认为劳动者积极主张参加社会保险，用人单位主动为其办理社会保险，是彼此之间的权利与义务。用人单位和劳动者不能以其它形式去放弃这项权利与义务，因此格兰云天大酒店与艾某之间达成的不缴纳社保的协议无效。劳动者和用人单位在订立劳动合同的过程充分体现了意思自治原则，但由于劳动者处于相对弱势地位，为了平衡两者之间的利益，需要公权力加以干预调整。因此在某种程度上，法院否定放弃社保行为的效力，是对劳动者的变相保护，而不是破坏其意思自治。

劳动者要求用人单位补缴社会保险的，有的法院以不属于其审理范围为由，直接判决不予受理。法院认为用人单位和劳动者因社会保险欠费等原由和社保机构发生的争议，不是单一的劳动者与用人单位之间的争议，是社保机构征收社保与用人单位缴纳社保之间的纠纷，具有明显的社会管理属性，属于行政管理的范围。但最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院应受理劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇要求用人单位赔偿损失的争议。可见个别法院的做法与法律解释存在冲突。

用人单位在补缴社保后，要求劳动者返还社保补助金的案件中，法院以有理由相信劳动者知晓工资中包含社保补助为由，要求劳动者返还已领取的社保补助。用人单位为职工办理社会保险为其法定义务，而用人单位和劳动者通过协议的方式，约定劳动者不参加社会保险，将社会保险费折合为补贴计入工资。这种行为与社会保险的社会保障功能明显不符，与社会保险的强制性性质不符，为无效民事行为。民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，属于不当得利，应当予以返还。如（2018）京0102民初46145号案件中，利凯富吉公司与胡某劳动争议一案中，胡某向社保部门要求公司补缴社保费用后，公司要求胡某返还在职期间已经领取的社保补助金。法院认为胡某作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓签署放弃社保文件的承担相应法律后果；同时结合工资表金额可以认定已包含社保补助，且公司也已为其补缴社保，胡某在社会保险方面并无损失，因此胡某应当返还已经领取的社保补助金。

当事人要求经济补偿金的（见表2），随件选取的100份案件提及经济补偿金的有71件，其中41件支持，有30件不支持。可以看出各法院对于劳动者要求经济补偿金请求，总体上持支持意见的更多。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以请求解除劳动合同并依据该法第四十六条第一款的规定请求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金。虽然法律规定应支持劳动者经济补偿金主张，但司法实践中不支持劳动者经济补偿主张的案件也有很多。如（2015）渝五中法民终字第01927号案件中，姜某与江茂实业公司劳动争议纠纷一案中，姜某向江茂实业公司作出书面承诺，其因家庭困难自愿不参加社会保险，如果后面反悔，将返还已领取的社会保险费。该法院认为姜某作出的书面承诺，表明其放弃了向江茂实业有限公司主张解除合同的经济补偿金的权利，姜某现在反悔，违反诚实信用原则，不能获得经济补偿金。由于对于放弃社保现象，缺乏明确的统一裁判依据，每个案件中法官的自由裁量空间很大，法官困于选择何者作为裁判依据，会造成同案不同判现象。这不仅难以使人服判，还会影响司法的严肃性和权威性，也可能产生选择性司法不公。

3 规范放弃社保行为建议

3.1 明确放弃社保行为无效性

劳动者和用人单位建立了劳动关系，而用人单位未为劳动者缴纳社会保险，通常为以下两种情形。一种情况为用人单位利用劳动者在劳动关系中的弱势地位，在劳动合同中规定劳动者放弃缴纳社保的条款。而为了谋取这份工作，劳动者迫于用人单位压力，不敢反抗，只能放弃其本应正常享有的权利。这种放弃往往不是出于劳动者本意，而是对现状的妥协。在此情况下所签署的自愿放弃社保协议，不是劳动者的真实意思表示。另一种情况为劳动者主动放弃社保。劳动者为了提高收入，主动要求用人单位将应为其缴纳的社会保险部分折现为现金或补助工资发放。无论是被迫放弃还是主动要求放弃，都应该明确劳动者和用人单位之间的这种行为是违反法律规定的。

社会保险是对公民权利的基础保障，参加社会保险不仅关系到用人单位和劳动者的自身利益，也涉及到整个国家社会保险制度是否得以建立和有效运营。劳动法和社保法都明确规定了用人单位必须依法为劳动者办理社会保险，劳动者享有要求用人单位为其缴纳社会保险费用以及补缴社会保险费用的权利。这项权利义务不能由用人单位和劳动者任意约定，即使劳动者自愿声明放弃缴纳社会保险，用人单位的该项义务也不会得到免除。《民法典》第一百四十三条规定具备下列条件的民事法律行为有效：不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。意思自治应在法律所允许的范围内达成合意，而用人单位和劳动者约定不购买社会保险因违反法律强制性规定无效。用人单位不能依據无效的约定主张免责，劳动者提出补缴要求时，用人单位需补缴社会保险费用。

3.2 依据诚实信用原则裁决经济补偿金

用人单位能否以劳动者已做出自愿放弃社保承诺为由，主张不支付其经济补偿金。理论界和实务界都存在不同观点。一部分认为法律强制性规定具有绝对效力，不允许随意约定改变，而用人单位故意不履行法定义务，应该付出经济代价，甚至要接受行政处罚。另一部分认为，用人单位故意不为劳动者缴纳社会保险或者在劳动者要求补缴仍不改正时，是违背诚实信用原则的，这才是劳动法实质上要规制的行为。

依据诚实信用原则，要确定用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，用人单位存在过错是其支付经济补偿金的前提。这要审查劳动者未购买社会保险的原因，是否是其真实意思表示，如果明确要求因个人原因放弃缴纳社保，某种程度上是对自身权利的处分。还要明确劳动者是否获取了相应利益。如果用人单位为了减少企业经营成本，明知法律要求为劳动者办理社会保险，在签订合同的过程中不主动告知劳动者，采取默认的方式让劳动者“主动”签订自愿放弃社保条款，也是存在明显过错的。如果用人单位为劳动者放弃社保行为支付了合理对价，劳动者在相应账据上署名，得到了实际补偿，可以认为劳动者作出了真实的意思表示，不存在欺诈、胁迫情形，这是对不诚信行为的惩戒。根据诚实信用原则，劳动者在自己的真实意思表示下放弃用人单位为其缴纳社保的权利，并且已获得实际社保补偿的，不能支持其要求经济补偿金主张，不然用人单位就付出了双倍的成本，劳动者获得了双倍的利益。依据诚实信用原则分析劳动者弃权行为，更能平衡劳动者和用人单位之间的利益，实现良好的社会效果。

3.3 制定统一裁判标准

实践中自愿放弃社保现象很多，而一些地方规范性文件对劳动者放弃社保行为持不同的态度，造成各地法院判决存在巨大差异。法院发挥司法能动性，才能有效防止僵化处理放弃社保案件。只有司法机关统一观点，作出公正合理裁判，才能引导用人单位和劳动者依法积极参加社保，恪守自身的义务。通过制定完善与放弃社保相关的司法解释，让放弃社保案件有明确司法适用依据。在中国裁判文书网上定期发布指导性案例，宣传典型案例，确立放弃社保案件统一裁判标准。同时要重视审判委员会职能，在总结审判经验的过程中进一步统一裁判标准，推动全国放弃社保法律适用的统一。

3.4 增强参保守保意识

社保从1986年开始实行，随着试行全员劳动合同制在各地推广开，覆盖面不断增加。但各地经济情况差别较大，低收入群体更容易放弃社保，不愿承担个人缴纳部分，认为缴纳社保会降低工资收入，对社保保障能力缺乏信心。解决社保公平性，降低低收入群体缴费率，实现社保基金安全运行，才能动员更多低收入人群参保。同时用人单位应对社保更深入了解，增强守法意识，明白侵害劳动者权益会受到法律制裁。用人单位在与劳动者签订劳动合同过程中要主动阐明参保必要性，引导劳动者遵守法律规定，按照要求办理缴纳社会保险的手续，建立社会保险账户。

4 结论

从劳动合同法强制性规范角度出发，明确放弃社保行为的无效性。在缺乏统一的裁判标准时，法官借助诚实信用原则对放弃社保案件做出裁判，能够保障劳动者获得公正的裁判，保障劳动者合法权利，同时有助于建立良好的营商环境。

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