违约解除权之理论与实务研究

摘 要 违约解除权，是指当约定的或者法定的违约事由发生时所引起的解除权；所谓非违约解除权，是指当约定的或法定的不可归责于当事人的事由发生时所引起的解除权。违约解除权与非违约解除权均既可以是法定解除权，也可以是约定解除权。鉴于约定解除权产生的原因取决于当事人的合意对约定解除权而言，什么样的违约行为可导致解除权的产生完全取决于合同的约定，即违约解除权产生的标准取决于当事人的合意，故本文所探讨的违约解除权主要是针对法定解除权而言。然对于法定解除权而言，基于合同严守原则，显然并非任何违约行为都能够产生法定解除权。本文主要探讨法律在规定违约解除权产生的原因时，如何平衡合同自由原则、合同正义原则与诚实信用原则的关系，法律规定违约解除权产生的标准。

关键词 合同解除 解除权 违约解除 诚实信用原则

中图分类号：D923.6 文献标识码：A

依解除权产生的原因不同，合同解除权可以分为违约解除权与非违约解除权。所谓违约解除权，是指当约定的或者法定的违约事由发生时所引起的解除权；所谓非违约解除权，是指当约定的或法定的不可归责于当事人的事由发生时所引起的解除权。违约解除权与非违约解除权既可以是法定解除权，也可以是约定解除权。鉴于约定解除权产生的原因取决于当事人的合意对约定解除权而言，什么样的违约行为可导致解除权的产生完全取决于合同的约定，即违约解除权产生的标准取决于当事人的合意，故本文所探讨的违约解除权主要是针对法定解除权而言。然对于法定解除权而言，基于合同严守原则，显然并非任何违约行为都能够产生法定解除权。那么法律在规定违约解除权产生的原因时，如何平衡合同自由原则、合同正义原则与诚实信用原则的关系呢？进一步而言，法律规定违约解除权产生的标准是什么呢？殊值探讨。

1大陆法国家关于违约解除权的规定

法国民法典秉承罗马法的传统，立法倾向上亦重视合同信守的原则，该法典仅对合同解除作了一般规定：“双方契约当事人的一方不履行其所订定的债务时，应视为有解除条件约定”（第1184条第一款），该法条的后两款又规定：“前项情形，合同并不当然解除。债权人有选择权利：或者如给付为可能时，请求他方当事人履行合同；或者解除合同并请求赔偿损失。债权人解除合同，必须向法院提起诉讼。法院依情形对于被告得许以延缓履行义务的一定期间。”然对于上述规定所确定的违约解除权产生的标准，在认识上存在争议。理论上而言，部分学者的观点是因一方不履行义务而行使解除权其主要根据在于当事人的过错；部分学者则将上述条文规定的合同解除的实质理解为一种合同责任形式。法国的司法实践则认为，惟在一方不履行其义务具有严重性，或仅使其赔偿损失倘不足制裁该行为时，方可可判决解除合同。“惟法国法就违约严重程度之判断并未形成任何统一的明确的标准和概念”，在没有履行的义务性质为从属义务或者没履行的仅是部分基本义务的情况下，合同可否解除须由法官自由裁量。

在德国法上，解决信守合同与因严重违约而必要解除合同的紧张关系的法律技术工具具有多样性的特征，且这种特点的形成并没有一个事实上的理由，而只能从历史形成方面来解释这些。德国债法2001年修正之前，解除合同的可能性之间的区别首先在于其前提：一部分情况下，第276条以下所规定的违约必须可归责，在其他情况下，违约即足以造成解除合同。即使同样是严重违反合同，情况亦有所不同：履行不能始终被视为最严重的违约情况；在积极侵害债权时取决于是否可“期待”合同另一方继续该合同；在部分履行不能时取决于合同另一方是否就继续履行享有利益；在违反履行期日时取决于期日对合同的意义，是否违反期日依赖于是否应确定再为履行的期间。但是，微小的违约——如买卖物或承揽工作具有瑕疵——亦可造成解除合同。2001年的德国债法修正案，虽然规定因违反义务而解除合同，不再取决于违反合同一方是否就义务违反可归责；不再区分具有牵连关系的给付义务与其他涉及给付的义务，即新法第323条等规定对一切违反合同义务的情形均适用，既包括主给付义务，也包括了从给付义务以及附随义务等。虽然有学者极力主张只有在严重违约时始可解除合同，另外的情况下只有在确定履行期间以后且无结果的情况下才可以解除合同。但是，其对于法定解除权的产生仍未规定一个统一的标准，而是对不同情况下的违约解除权规定了不同的事实构成。然就其规定的事实构成来看，实质上仍是以严重违约作为法定违约解除权产生的标准。如新法第323条的规定，但在下列情况下无须规定履行期间：

（1）债务人严肃并最终拒绝履行；

（2）债务人于约定的期日或期间内没有履行，且相对方的履行利益依赖于债务人的及时对待履行；

（3）存在通过裁量双方当事人的利益而准许立刻解除合同的特殊事由；

（4）解除合同的前提明显发生时，允许债权人于合同履行到期前解除合同；

（5）债务人已经履行了部分合同给付，如果对于债权人而言该部分给付没有任何履行利益时，允许债权人解除全部合同。债务人没有履行部分合同义务，但该部分义务的不履行无关紧要时，则不允许债权人解除合同。

2英美法国家对违约解除权的规定

英国法上所确立的违约解除权产生的标准是根本性违反合同。英国《货物买卖法》将合同条款分为条件条款（conditions）和担保条款（warranties）两类。对条件条款的违反，可能产生合同解除权；而对保证条款的违反，只能产生损害赔偿请求权①。然而实践中，对于很多合同条款究竟是“条件”还是“保证”很难区分，尤其是一些担保合同，由于任何违反条件的行为都会使无过失当事人有权解除合同，即使这种违约就其性质来说是无关重要的，也未造成损害，法院为了作出公平的判决，近年来不得不对解除合同的权利加以限制，即在分类中创立了条款的新类别——“中间条款”（亦称“无名条款”），对该类条款的违反，他方未必有权免除其履行义务，需要根据违反义务的性质、后果等来确定。“在19世纪，‘条件和‘保证之间的区分使得人们特别重视被拒绝履行条款的重要性，也就是说以它在合同中是主要的抑或是次要的，这种区分标准已为以违约及其后果的严重性为基础的灵活判断标准所取代。”在现代法律中，很可能是任何合同条款均属于中间条款而不属于条件，除非法院认定它是按以下情况之一分类：根据法规特定条款已划归条件类；某一特定条款已被以前的司法判决列入条件类；当事人在合同中明确规定，视特定条款为条件（按专门的意义），如果依合同的性质或约定或案件的情况，当事人必定有意使无过失当事人在特定条款未被完全遵守的情况下免除其进一步履行合同义务，那么这一条款即为条件。此外，因合同一方违反条件，无过失当事人虽然有权解除合同，但这种权利的行使亦受一定限制。即无过失方虽知他方违反条件，但仍认为合同有约束力，“在合同批准或宣布之后，他就不能坚持由于对方违反条件而免除自己履行的义务”，而只能像违反保证那样提起诉讼。

美国法上确立的违约解除权产生的标准是严重违约。在美国法上，违约区分为轻微违约和严重违约两种，但只在严重违约情形下，才可能发生合同解除权的问题。至于何谓“严重违约”？对这一事实问题，需要法官在个案中依据具体情况做出决定。《美国合同法重述》第241条对判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据作了原则性规定。此外，对于未按时履行即所谓“迟延履行”是否可以使相对方产生合同解除权，美国法中并无明确规定，美国法院的做法也不统一。在大多数情形当事人只要在合理时间内履行都是“基本履行”不会构成迟延履行，尤其在一方迟延履行时间不长时更不能解除合同。但若合同已明确、严格限定履行时间（“time is of the essence”），即期日或期间成为合同履行的重要以及先决条件时才能产生合同解除权。

3相关国际或区域性条约对违约解除权的规定

（1）《联合国国际货物销售合同公约》。该公约确立了根本违约制度，并以违约严重程序来确定是否具务合同解除条件。公约第25条规定对此作了明确规定，构成条件如下：第一，受害人因违约而蒙受损害，损害的范围既包括直接损失，也包括商业利益损失，还包括商业机会损失等；第二，违约后果的严重性以及一方的违约行为与另一方蒙受的重大损失存在因果关系；第三，违约一方预先知道或应当预先知道，“一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果”。在是否达到该公约第25条所规定的“严重违约”的要求具有疑问的情形下，如果出现未支付价金、在确定履行期间以后仍未给付或未受领买卖物的情况，可以认定存在“严重违约”，即存在解除合同的事由。

（2）《国际商事合同通则》。《国际商事合同通则》第7-3-1条规定，如果违约行为是“实质性”或者“非常重大”的，则他方取得合同解除权。即以“根本违约”或“根本不履行”作为法定违约解除权产生的标准。至于是否构成“根本违约”或“根本不履行”，需要考量众多因素②。当迟延履行没有构成“根本不履行”的情况下，守约方（受害方）可以向迟延履行方发出通知，要求迟延履行方在新给予的合理期限内履行全部义务，该新的期限届满时受害方有权终止合同。新给予的期限如果不合理（过短），应当根据实际情况延长履行期限使其合理。守约方（受害方）发出的通知中可以直接规定，一旦迟延履行方在新给予的合理期限内没有履行完合同义务，合同应自动终止。③

4我国《合同法》第94条规定之分析

有学者认为我国《合同法》第94条的对非违约方可以解除合同的规定主要参考CISG的规定，对预见性理论的主观标准予以了抛弃，采用了“合同目的不能实现”的理论标准，并规定预期根本违约、实际根本违约以及逾额外期限仍不履行为法定解除权产生的三种情形。此种观点甚可赞同。因为违约方能否预见，是其主观上是否有过错的问题，其不应影响解除权的产生。

然何谓“合同目的”呢？我国学者对此认识不一。如有的学者认为，合同目的作为当事人的一种主观状态，在外观上体现为一种经济利益，它因当事人不同而有所不同；有的学者将合同目的分为典型交易目的和主观目的。前者指给予所欲实现的法律效果，这些法律效果并且决定了给予的法律性质及对其所适用的法规。后者则是当事人订立合同的动机。

本文认为，从合同法的有关规定可以看出，合同目的具有以下特征：

（1）合同目的具有一定的抽象性，它并非合同标的而是当事人的订立合同所欲达到的目标。

（2）合同目的具有差异性。合同双方当事人订立合同的目的是各不相同的（共同合同除外）。

（3）合同目的具有确定性，与当事人的其他主观状态不同，在具体的合同中，当事人的合同目的是具体和确定的。

（4）合同目的既可明示也存默示情形。当然，目的与动机不同。当动机以附条件的形式出现时，动机也就成为了合同的目的。

5结论

通过上述分析，关于法定违约解除权产生的标准，我们不难发现：其一，尽管存在概括主义与例示主义两种不同的立法例，但实质上均是以“严重违约”或者“根本违约”为标准。即使是采取概括主义的有关国家立法或国际条约或国际惯例，为了确保该标准公平、公正地适用，亦规定了判断是否符合该标准的考量因素或情形。其二，尽管英国法曾采“条款主义”，但因其适用可能导致不公平的结果，故其现代之司法实践采用了与绝大多数国家、国际条约与国际惯例的相同的作法——“结果主义”或“效果主义”，即法定违约解除权是否发生，主要取决于合同违反的实际效果，或者说取决于一方的违约行为是否构成严重违约或者根本违约。

“合同目的不达”在我国合同法中仅有概括性规定，并没有普遍适用的标准，导致我国司法实践中对此无法统一，易产生矛盾与争议。加之我国当前司法审判人员之间的素质本身亦存在差异，相同或类似案情在不同法院却可能出现截然相反的判决结果。对此，可以参考本文介绍的美国等国家的司法经验以及《国际商事合同通则》中对“违约程度”规定具体考量因素的做法，对“合同目的不达”的标准进行细化与阐释。为司法实践提供统一客观且具有参考性的标准，以解决司法审判人员主观性断案引起的判决矛盾问题，推动全国司法的统一和规范化。

作者简介：方昀，广东明思律师事务所律师，法学博士，中国政法大学博士后研究人主要研究方向为合同法、公司法及民法总论。

注释

① 英国《货物买卖法》第11条第3款。在此值得注意的是：有时甚至在合法证件中应用“条件”一词只是一种约定或规定的意思，而不像律师所解释的那种技术用语的意思。同样，“保证”一词也有多种含意。参见【英】盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第119～123页。

② 参见《国际商事合同通则》第7-3-2条。

③ 参见《国际商事合同通则》第7-1-5条。

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