数字平台集团自我优待行为的竞争法规制之反思

汪丽丽,谢汶磊

(山西财经大学 法学院,山西 太原 030000)

一、引言

互联网的深入普及改变了人类的生活方式,基于数字技术的发展,世界逐渐从互联网时代进入数字经济时代。由于平台具有双边市场特性、网络效应、破坏性创新、先发优势等显著特征[1],数字平台在数字经济的大背景下迅速发展,成为提供产品和服务的重要经营者。为了最大化收益,数字平台企业通常会利用先前发展积累下的资本、流量、数据和算法等优势开展跨界竞争,同时进行纵向一体化进入上下游市场[2],进而发展成覆盖多个市场和不同行业的多个数字平台经济体。这些数字平台经济体围绕核心业务构筑生态型商业组织体,并聚合形成涉足多个市场和行业的数字平台集团[3]。电子商务平台的发展历程即是数字平台进行纵向一体化的典型例证。在进行纵向一体化过程中,电子商务平台通常会实施优先推荐自营产品和服务等行为。大多数文献将数字平台此类优待与自身利益相关的经营者所实施的一系列行为笼统概括为自我优待行为。

平台自我优待行为最初来源于2009年19家企业公开投诉谷歌公司操纵搜索结果,恶意降低竞争对手产品的搜索排名而同时优待自身旗下产品[4]。2017年6月27日,谷歌因在搜索结果中优先展示自身的比较购物服务,并不正当降低竞争对手的搜索结果排名,而被欧盟委员会处以罚款并被要求停止相关行为(1)See Case AT.39740 Google Search (Shopping), 27 June 2017.。欧盟认为谷歌应该同等对待自身与竞争对手的比较购物服务,使用相同的过程和方法来定位和展示竞争对手的比较购物服务。谷歌的行为损害了竞争对手和消费者的利益,属于滥用市场支配地位。谷歌对此抗辩,称其增加了消费者的选择并同时促进了竞争。随后谷歌不服处罚并提出上诉,2021年11月10日,欧盟普通法院裁定谷歌败诉。不排除谷歌继续向欧盟最高法院欧洲法院提出上诉的可能,因此欧盟委员会对谷歌的自我优待行为最终仍未盖棺论定。

美国及欧盟针对自我优待行为积极立法,但其之间差异较大。2021年1月,经过第十次修订后的德国《反对限制竞争法》新增第19a条第2款规定,禁止“具有显著跨市场竞争影响经营者”在没有正当理由的情况下从事自我优待等行为,其中明确提到禁止优先展示自身旗下产品、排他性预安装自身产品或以其他方式将自身产品整合,但经营者可进行抗辩,证明自我优待行为具备正当性。2021年6月,美国众议院通过了《美国创新与选择在线法案》禁止“涵盖平台”优待自营业务,通过《终止平台垄断法案》以禁止“涵盖平台”在平台内经营自营业务。《终止平台垄断法案》因为对待拥有自营业务的平台过于极端,颇具结构主义规制色彩,该法案在美国众议院只以一票之差通过,最终通过生效的可能性较小。在2022年7月5日,欧洲议会表决通过了《数字市场法》,该法案有望在2024年1月最终生效实施[5]。《数字市场法》明确禁止“守门人”实施自我偏好行为,即不平等对待自营业务和平台内经营者的业务。

我国也积极应对数字经济下的自我优待行为等反垄断新问题,2021年10月《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》第2条规定,超大型平台经营者应当不实施自我优待行为。在此次反垄断法修改之际,新修正的《反垄断法》第22条增加了专门针对数字平台的条款,禁止借助算法、平台规则等滥用市场支配地位。紧随之后的《禁止滥用市场支配地位行为规定》(征求意见稿)第20条规定,禁止平台经营者与平台内经营者竞争时,在没有正当理由的情况下,从事给予自身优惠待遇的两种行为。两种行为分别为给予自身产品优先定位和展示、利用平台内经营者的非公开数据帮助自身开展经营。虽然平台经营者可以行业惯例和交易习惯等正当理由进行抗辩,但第20条明确禁止优先自身产品定位和展示显然属于“一刀切”行为。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》(征求意见稿)的起草说明,增加禁止实施“自我优待”行为和可以正当理由抗辩是吸收理论研究和域外实践的结果,然而理论界仍然存在争议并未形成共识。谷歌比较购物案最终结果仍未确定,简单追随域外立法趋势不是明智选择。欧盟和美国存在由技术型反垄断向运动型反垄断转向的趋势,媒体和政客呼吁更强有力的反垄断规则,并赋予竞争法更多目标使命。然而,运动型反垄断往往容易忽视经济分析基础上的理性思考,更多是民粹主义影响下的感性冲动[6]。竞争政策应当不受非经济目标和政治等影响,以促进竞争作为竞争政策的最终目标,这也是当前国际潮流[7]。我国仍处于产业优化升级的阶段,应基于自身国情决定竞争政策。

自我优待行为自熟知以来便饱受争议[8]。随着2017年欧盟对谷歌比较购物进行处罚一案发生,关于自我优待行为的讨论更多。对自我优待行为,大多数研究都认为应运用竞争法进行规制。有学者认为除了适用必需设施理论之外,差别待遇、搭售、不公平的交易价格也可用来规制自我优待行为[9]。自我优待行为涵盖行为众多,决定了无法直接适用本身违法原则。在反垄断法视野下,自我优待行为可以在滥用市场支配地位行为框架下进行分析,但更为必要的是对自我优待行为进行合规指引[10]。有学者从反垄断法的视角,针对数字广告平台的自我优待[11]、社交平台的自我优待行为研究如何规制[12]。也有少数研究持相反观点,主张平台自我优待时,提供的产品和服务或许是基于自身优势,此时对消费者福利并无损害[13]。秉持行为主义的学者坚持认为应以行为及竞争效果为反垄断法规制的前提,认为自我优待等行为并不易产生排他性损害[14];应谨慎认定自我优待构成滥用市场支配地位,慎用拆分资产的方式进行救济[15]。鉴于自我优待行为同时具有正面和负面的竞争效果,因此应当运用合理原则进行分析[16]。

虽然我国尚未对自我优待行为开展相关执法和司法活动,但在当前反垄断法和配套法规、规章修改的背景下,从竞争法视角对自我优待行为进行研究十分必要。既有研究用模糊和过于具有延展性的自我优待行为概念来代指众多行为,不利于开展理论研究和解决实践中的竞争问题;部分研究的观点过于偏激,直接否定自我优待,禁止实施自我优待行为;同时也并未提出有效解决自我优待行为的思路和方案。对大多数自我优待行为应以限制性规范予以规制,而不是直接施以禁止性规范。笔者将从欧盟谷歌比较购物案这一典型案例出发,对自我优待行为进行分类讨论,接着剖析数字平台集团自我优待行为可能带来的竞争效果,最后反思如何完善数字平台集团自我优待行为的竞争法规制。

二、数字平台集团自我优待行为的案例之检视

(一)数字平台集团自我优待行为的典型案例:欧盟谷歌比较购物案

虽然目前欧盟谷歌比较购物一案仍然悬而未决,但此案依然是数字平台自我优待行为的典型案例。2017年6月27日,谷歌在搜索结果中优先展示自身旗下的比较购物服务,并不正当降低竞争对手比较购物服务的搜索结果排名,欧盟委员会认为谷歌违反了《欧洲联盟运行条约》第102条和《欧洲经济区协定》第54条,对谷歌及其母公司处罚24.2亿元并要求停止相关违法行为,应在一般搜索结果页面同等对待竞争对手(2)See Case AT.39740 Google Search (Shopping), 27 June 2017.。

经过调查发现,谷歌旗下的谷歌搜索服务会提供一般搜索结果、专业搜索结果和广告搜索结果三种结果。其中一般搜索结果不进行竞价排名;依靠专用搜索算法得出的专业搜索结果会优先显示在一般搜索结果之上,并显示大型图片等吸引注意力的信息;在线搜索广告结果页面上会带有广告等标签以告知用户搜索结果广告的性质,广告搜索结果的排名主要取决于最高价格和广告商每次点击的付费。谷歌旗下具有谷歌比较购物、谷歌财经等专业搜索服务,谷歌比较购物服务最初的商业模式是通过销售广告进行获利,之后商业模式为商家付费后商品才能置于谷歌比较购物的搜索结果之中。谷歌的比较购物服务不受搜索结果的算法排名机制约束,同时会置于优先展示的位置并配以丰富的产品信息。与之竞争的比较购物服务在谷歌一般搜索结果页面显示为一般搜索结果,同时竞争比较购物服务不能展示自身产品图片和价格等丰富信息。事实证明产品的图片、价格和商家信息可以提高消费者的点击率。

比较购物服务是商家平台的重要流量来源。谷歌的自我优待行为增加了谷歌的一般搜索结果页面到谷歌比较购物服务的流量,并减少了谷歌的一般搜索结果页面到竞争对手比较购物服务的流量。欧盟委员会在英国、德国、法国等多个国家的调查结果对此予以证实。因为用户通常只关注第一个搜索结果页面上前三到前五个通用搜索结果,并更有可能点击第一个通用搜索结果。欧盟委员会调查的数据显示,第一页上的前十个通用搜索结果通常会获得所有点击量的95%。虽然谷歌比较购物带有赞助免责声明而不是广告,但是谷歌并没有告知用户谷歌比较购物排名的特殊算法和赞助的含义,超过一半的受访者并不清楚赞助标签的含义,可能只有最有知识经验的用户才能理解。

欧盟委员会认定,谷歌滥用市场支配地位行为具体是指谷歌在其一般搜索结果中将自身比较购物服务置于搜索结果展示的优先位置并予以图文展示,同时运用专用算法将竞争对手的比较购物服务搜索结果排名予以降低。谷歌这一违法行为显著增加了谷歌比较购物服务的点击访问量,并造成竞争对手的点击访问量巨减。

(二)数字平台集团自我优待行为的案例检视

虽然欧盟谷歌比较购物案目前仍未最终尘埃落定,但此案诸多细节和为何处罚仍然并未得到有效挖掘。

首先,谷歌的自我优待行为中涉及降低竞争对手的比较购物服务排名,这一具有明显限制竞争效果的行为并未得到现有研究有效重视。这一行为应该是被处罚的重要原因,因为它已经不是自我优待行为,而是直接减少了竞争对手参与交易的机会,具有明显的反竞争效果。

其次,谷歌的比较购物虽然标注有赞助标签,但是欧盟委员会调查显示,超过一半的消费者并不清楚赞助标签的真实含义。谷歌的自我优待行为会降低消费者获得最相关的比较购物服务的能力,消费者无法选择到自身最有意愿购买的产品和服务。换言之,谷歌的自我优待行为侵犯了消费者选择利益和知情权益。近年来,保护消费者选择利益逐渐为各国反垄断法理论和实践所重视,消费者选择标准逐渐成为很多国家和地区垄断行为的判断标准[17]。在此基础上,谷歌的自我优待行为被认定为滥用市场支配地位行为,很大程度上在于该行为影响了消费者选择,进而限制了其他竞争对手参与竞争。

再次,搜索服务在日常生活中使用频率较高,搜索服务市场存在较高的进入壁垒,新进入者一时难以抗衡谷歌。由于搜索结果的可靠相关性、搜索服务的数据和用户的积累等客观因素,内容网站等现有竞争者难以替代谷歌的一般搜索服务。谷歌利用优先定位和展示自身比较购物服务,将其在一般搜索服务市场中的市场支配地位逐渐传导到比较购物市场,容易导致竞争对手的比较购物服务逐渐消失。现行《欧洲联盟运行条约》第102条和《欧洲经济区协定》第54条不仅禁止在占据支配地位的市场实施垄断行为,而且禁止通过扭曲竞争将市场势力扩大到相邻但独立的市场。

最后,欧盟委员会对谷歌进行处罚,并非是简单因为其优先定位和展示谷歌比较购物的行为,而是因为谷歌没有告知消费者谷歌比较购物排名不受排名限制,并且同时降低竞争对手的排名,导致消费者误认为谷歌比较购物服务是最优搜索结果,显著影响了消费者的选择。谷歌比较购物服务流量因此增加而竞争对手的比较购物服务流量下降,所以谷歌的自我优待行为具有显著的排除、限制竞争效果。

三、数字平台集团自我优待行为的类型化之思考

(一)竞争法下数字平台集团自我优待行为的类型化

从韦伯处发源的类型化方法已然成为法学研究的基本方法[18]。目前学界研究尚没有将自我优待行为进行详细的类型化分解,自我优待行为往往笼统代指众多行为,这不利于开展讨论。因此,首先应从现行竞争法规定的行为出发,对自我优待行为进行类型化区分,不能融入现行竞争法规定的行为才应统称之为“自我优待行为”。

自我优待行为可能构成垄断行为中的滥用市场支配地位。欧盟对谷歌比较购物案处罚原因即是其滥用市场支配地位,但该案中并未明确是滥用市场支配地位中的何种具体行为。我国《反垄断法》中列举的滥用市场支配地位的行为主要包括垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售、差别待遇,同时以国务院反垄断执法机构认定的行为作为兜底条款。部分研究认为自我优待行为可能构成限定交易、搭售和差别待遇[11,16]。但经过仔细分析却发现,自我优待行为难以构成现行法条上列举的滥用市场支配地位行为类型。首先,自我优待行为难以构成限定交易和拒绝交易。自我优待行为与限定交易虽表面具有一定的相似性,但由于针对的市场主体不同,两者产生的限定竞争范围不一样。限定交易是限定消费者或经营者只能与自身进行交易,而自我优待往往只是会优先向消费者展示商品和服务,增加了自身的交易概率,但并未排除其他经营者与消费者进行交易。数字平台为了扶持自身业务发展,会封禁与自身有利益冲突的经营者。但由于数字平台难以构成必需设施,数字平台封禁行为也难以构成拒绝交易。由于平台封禁涉及问题更广,不只是单纯的自我优待,在此不做详细论述。其次,部分自我优待行为可能构成搭售。如果只是利用自身市场优势将自身产品和服务置于优先推荐位置,并未强制将自身产品和服务与自身平台提供的服务相绑定,则搭售的强制性要件难以满足。但是,如果数字平台利用默认设置、预先安装等自我优待行为推销自身产品和服务,在没有提高消费者福利等正当理由的情况下,则极易构成搭售。例如,微软公司利用自身在个人电脑操作系统上的优势地位,将IE浏览器与Windows操作系统一起搭售,这一行为成功击败了浏览器市场上的网景等公司[19]。最后,自我优待行为不易构成差别待遇。差别待遇又称歧视性行为,是指无正当理由对条件相同的交易对象提供不同的价格或其他交易条件,价格歧视是最典型的表现形式。根据“单一经济体”理论[20-21],数字平台和平台内自营商家属于同一经营者,并非交易对象。因此,数字平台偏袒自营商家而公平对待其余经营者的自我优待行为难以构成差别待遇。

有研究将数字平台利用其他经营者的非公开经营数据和信息来调整自营商家经营策略也称为自我优待行为[22]。经营者未公开的产品价格、推销计划等信息属于商业秘密,如果平台利用平台内经营者非公开的数据和信息辅助自身经营,那么可能构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为。当数字平台处于市场支配地位时,无正当理由的情形下,该行为可能构成滥用市场支配地位。对此种行为,《禁止滥用市场支配地位行为规定》(征求意见稿)第20条明确禁止。

对自我优待行为进行类型化拆解之后,发现数字平台优先推荐自营业务这一典型的自我优待行为,难以被现有竞争法所涵摄。为作区分,下文将以“自我优待行为”指代无法划入竞争法下的自我优待行为,如优先推荐自营业务这一行为。虽然2022年6月27日《禁止滥用市场支配地位行为规定》(征求意见稿)第20条明确禁止平台在没有正当理由的情形下优先自营产品和服务定位,但是该条款目前争议较大,最终能否通过依然未知。如何对此有效规制,下文将提出解决思路和方案。

(二)产业组织理论视野下数字平台集团“自我优待行为”的类型化

根据产业组织理论,横向合并通常是指处于同一相关市场中具有竞争关系的经营者之间的合并;纵向合并是指处于同一产业链具有上下游关系的经营者之间的合并;混合合并是指不存在横向竞争关系和纵向上下游协同关系的经营者之间的合并[23]。借鉴此分类方法,数字平台集团“自我优待行为”可以划分为横向市场之间的“自我优待行为”、纵向市场之间的“自我优待行为”和跨市场之间的“自我优待行为”。现实中,纵向市场之间的“自我优待行为”和跨市场之间的“自我优待行为”更多,横向市场之间的“自我优待行为”少见且一般不具备竞争损害。相较于纵向市场之间的“自我优待行为”而言,跨市场之间的“自我优待行为”由于具有系统性垄断的风险,理应得到更多重视,事实上也是如此。欧盟处罚谷歌比较购物的重要原因是谷歌将自身在搜索市场上的垄断力量传递到比较购物市场。美国2020年发布的《数字市场竞争调查报告》多处提到相关数字平台实施自我优待行为,以达到传递市场力量等目的,此处的自我优待行为更多指代的是数字平台集团在跨市场之间的自我优待行为。《德国反对限制竞争法》第19a条规定,禁止“具有显著跨市场竞争影响经营者”在没有正当理由的情况下从事自我优待行为,此处也是主要规制跨市场之间的自我优待行为。基于以上初步分析,对跨市场之间的“自我优待行为”应予以有效规制,对纵向市场之间的“自我优待行为”应适度调节,后文将予以论述。

四、数字平台集团“自我优待行为”的竞争效果之评估

(一)数字平台集团“自我优待行为”的反竞争效果

1.侵害了消费者选择利益

在反垄断法分析中,竞争损害成为判定垄断行为是否违法的直接标准。在具体量化竞争损害时,芝加哥学派提出的消费者福利标准成为了判定垄断行为竞争损害的量化标准。这时的消费者福利不是抽象的消费者利益,而是一般具体化为各种利益,例如价格福利、质量福利。在传统工业经济时代,衡量消费者剩余的分析范式是建立在价格基础之上的,形成了分析消费者剩余的“价格范式”。在数字经济时代,在具体衡量数字平台集团“自我优待行为”下的消费者福利时,“价格范式”会面临更多困难。首先,当下免费经济盛行,传统衡量消费者福利的价格标准面临适用不能的困境。例如,当今大多应用软件都可免费使用,谷歌和苹果两大手机操作系统提供商会在手机上预先安装跟自身利益相关的应用软件,此时运用“价格范式”无法分析得出消费者利益损失。其次,在消费者收入不断提升的背景下,消费者偏好日趋多元化,价格不再是消费者选择产品和服务所重视的唯一要素,此时“价格范式”无法完全反映消费者利益的全部。有消费者会认为更高的价格意味着更高的质量,并不会在同类中选择购买最低价格的产品和服务。也有消费者更偏好品牌,只在诸多品牌中选择个人喜好的品牌商,而不在意价格。还有消费者喜爱奢侈品,对低价格的产品和服务避而远之。因此,在选择产品和服务时,消费者在意的要素不再是单一的价格,越来越多的是质量、品牌和内心满足感。

基于上诉分析,当数字平台集团实施“自我优待行为”时,优先推荐提供的产品和服务并不一定是高价格,相反往往是较低价格,甚至是免费,此时对消费者福利并无损害。因此,数字平台集团“自我优待行为”的反竞争效果主要表现为侵害了消费者选择利益[24]。消费者面对众多经营者提供的消费品,往往只会浏览靠前推荐的产品和服务,从而被数字平台误导消费,由此侵犯了消费者选择利益。而众多数字平台集团对相关产品和服务的默认设置、预先安装,更是直接替消费者做出选择[25]。在当前数字经济背景下,保护消费者选择具有重要意义。市场竞争的本质应当体现为消费者能够自由选择产品和服务,限制了消费者选择即是限制了市场竞争[17]。

2.对其他经营者产生排他性效应

数字平台集团优待自身利益相关者的产品和服务,予以优先推荐等“自我优待行为”,减少了其他经营者与消费者进行交易的概率,限制了其他经营者参与竞争的机会,对其他经营者产生了排他性效应。同时,其他经营者因为流量减少,销售额和利润减少,会逐渐削弱、损害其他经营者后续创新的动力。

对其他经营者产生的排他性效应可以利用杠杆效应和提高竞争对手成本理论进行阐释。先前在反垄断理论和实务中,美国将在一个市场上的垄断力量传导到其他市场,进而获得多个市场垄断利润的行为命名为杠杆作用,也即垄断杠杆。随着经济学理论的发展,杠杆作用并不再强调可以获取多个市场的垄断利润,而多被认为是垄断经营者进行垄断力量传导的策略行为。数字平台集团通常会利用其中一个具有市场支配地位的平台,通过优先推荐等自我优待行为将平台的市场力量传导到旗下其他平台,这自然会降低其他经营者提高市场力量的速度。

当研究企业策略行为的提高竞争对手成本理论出现后,杠杆作用得到了进一步印证和支撑。提高竞争对手成本理论的基本逻辑是在寡头竞争下,某厂商的利润是基于其相对于竞争对手的成本优势而获得。如果该厂商能够提高竞争对手的成本,进而拥有绝对或相对的成本优势,那么该厂商就可以提高自己的利润。提高竞争对手成本理论的分析框架可以弥补传统杠杆作用理论的缺陷,实际上垄断力量传递会对整个市场竞争格局产生影响,垄断经营者会获得长远利益而不局限于短期利益[26]。在此理论基础之上,“自我优待行为”会降低竞争对手的“曝光度”,进而降低交易量,竞争对手需要在平台和其他渠道投入资金进行广告宣传,这自然会无形中提高竞争对手的成本,进而对其他经营者产生排他效应。

3.传导市场力量,易形成跨市场的垄断地位

芝加哥学派代表人物罗纳德·科斯认为,企业在纵向市场中的自我优待行为实际上是企业正常的内部决策,不会损害竞争,同时会提高整体经济效益。但是,如果该企业在相关市场中占据支配地位,这显然会影响竞争进而减少整体经济效益。数字平台集团利用旗下平台在某一市场上的支配地位,通过优先推荐等“自我优待行为”,能够将平台上的流量引入旗下另一平台。数字平台集团下的多个平台往往相互导入流量,形成内部流量共享、相互促进发展的格局。数字平台集团依靠庞大流量,投资入股多家平台企业,在控制流量、分发流量的基础之上,实质性影响、控制了众多合作对象,可以说数字平台集团是一种基于流量的新型卡特尔[27]。数字平台集团内部之间的“自我优待行为”,会挤压其他经营者的生存空间,逐渐在多个市场占据支配地位,形成跨市场的垄断格局,以谋取垄断利润[28]。

(二)数字平台集团“自我优待行为”的正当理由

1.回收平台投入成本,满足初始运营条件

建设数字平台,最初需要投入资本、技术等资源以具备提供产品和服务的基本条件,其后需要进行广告宣传以吸引消费者购买平台提供的产品和服务。平台需要一定数量的消费者使用平台,以达到不断优化自身平台服务的目的。例如,搜索平台谷歌就需要不断增加的搜索次数以改进搜索结果的精准度。在平台运营过程中,平台通过收取经营者入驻费、广告费来营利,然而这些费用并不能在短时间内有效覆盖投入成本。同时,在数字平台运营初期,平台需要吸引大量经营者进驻平台和消费者使用平台,这往往需要不少时间。于是,为了及时收回初始投资,同时在初期提供产品和服务以吸引消费者带动平台初始运作,数字平台会在平台内开展自营业务并予以优先推荐。换而言之,数字平台优先推荐自营业务的行为可以说是竞价广告行为,只是因为自身企业而免除广告费而已。

2.没有义务平等对待竞争对手

如果数字平台不构成必需设施,其并没有义务向下游开放和平等对待所有经营者[13]。虽然必需设施原理发源于美国终端铁路协会案(3)See United States v.Terminal Railroad Ass’n,224 U.S.383(1912).,但实际上美国最高法院从未承认必需设施原则的单独存在[29]。学界上也存在争议,事实上平台很难被认定为必需设施,如果贸然引入中立义务,还会强化其垄断力量[14]。事实上,数字经济领域难以形成自然垄断,必要设施理论也鲜有运用且不断被边缘化[30]。

必需设施原理在欧盟得到适用后逐渐传入我国。我国关于必需设施的最新规定见于2021年2月颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第14条拒绝交易条款中,该条提出了如何认定平台构成必需设施的原则性规定。从字面来看,该条可以适用于广义自我优待行为下的平台封禁行为,但无法用来规制所有自我优待行为。因此,大多数数字平台未达市场支配地位时,是没有法定义务去公平对待自身利益相关者和其他经营者的。我们不能谋求让所有竞争对手处于同一维度进行竞争,毕竟反垄断法保护竞争不保护竞争者[31]。即使拥有市场垄断地位,也难以被认定为必需设施。与此同时,必需设施原理目前也存在争议,并较少运用。

3.具备一定效率

数字平台集团“自我优待行为”大多发生在数字平台的纵向一体化进程中,即数字平台在平台内开展自营业务。数字平台集团利用来自平台内的公开数据为自身开展经营提供决策依据,可以提供更多满足消费者需求的产品和服务。同时,也利于增强自身的品牌效应,消除中间层的双重加价所带来的效率损耗[32],为消费者提供更低价格的产品和服务。

数字平台集团“自我优待行为”也存在于数字平台的跨界扩张中,这时数字平台集团内部的数据、算法等资源共享可以为消费者提供一站式服务,减少交易成本。数字平台集团在跨界扩张中实现了多元化经营,有助于减少经营风险,实现范围经济。

五、数字平台集团自我优待行为的竞争法规制之完善

(一)区别对待不同类型的自我优待行为

经过前文对数字平台集团自我优待行为的类型化分解之后,绝大多数所称的自我优待行为都在现有竞争法规制范围之内,按照现有竞争法进行规制即可。针对数字平台集团优先推荐自营业务等无法纳入现有竞争法规制的“自我优待行为”,笔者认为数字平台集团应当在“比例原则”之下实施“自我优待行为”,在此过程中同时要充分保障消费者选择利益。对待数字平台集团在横向市场之间的“自我优待行为”、纵向市场之间的“自我优待行为”、跨市场之间的“自我优待行为”这三种自我优待行为应分类施策。具体而言,横向市场之间的“自我优待行为”较为少见,且通常也不具有排除、限制竞争效果,应不予禁止;纵向市场之间的“自我优待行为”因兼具效率和竞争损害,应予以限制,要求“自我优待行为”要符合“比例原则”,保障消费者选择权;跨市场之间的“自我优待行为”,应禁止具有市场支配地位的数字平台集团实施自我优待行为,对不具有市场支配地位的数字平台集团,可以在遵从“比例原则”和保护消费者选择利益的前提下实施“自我优待行为”。在对数字平台集团“自我优待行为”进行规制时,应重点关注社交平台、搜索平台、软件应用商店等基础服务类平台。当前数字经济时代的背景下,这些数字平台在日常生活中使用频率较高,消费者转换成本较高,在相关市场上具有强大的影响力。

(二)“自我优待行为”应符合“比例原则”

发源于德国的比例原则原指警察行使权力限制人民的权利时,应选择侵害人民权利最小的方式,所以比例原则亦称“最小侵害原则”和“禁止过度原则”[33]。完整的比例原则包括四个子原则,分别为目的正当性原则、手段适当性原则、最小损害性原则和狭义比例原则[34]。由于反垄断法的实施主要依靠反垄断法执法机构的行政执法活动,与此同时,我国反垄断法实施时间尚短且注重多元价值平衡,因此,滥觞于行政法的比例原则应当在反垄断法中适用,可以用其来分析限制竞争行为的合法性[35]。如果数字平台集团的“自我优待行为”符合比例原则的要求,则应免于适用反垄断法和反不正当竞争法。首先,数字平台集团“自我优待行为”的目的必须正当。例如,电子商务平台优先推荐自营产品和服务,是为了收回初始投资,也符合商业惯例。其次,数字平台集团“自我优待行为”的手段应当适当。例如,电子商务平台应以特别提醒和明显标记来告知消费者自营产品和服务不受算法排名约束,一直置于结果顶端。例如,可以文字告知消费者自营产品和服务一直予以优先推荐,并在自营产品和服务下用自营等文字进行标明。再次,数字平台集团“自我优待行为”造成的竞争损害必须最小,符合最小损害性原则。数字平台要尽可能减少竞争影响,尽量借助限制竞争效果更小的手段或者其他非限制竞争的手段措施来实现同样目的。例如,优先推荐自营产品和服务时,应正常展示自营产品和服务,而不是采用更大页面、展示详细信息的形式。这一点在英国Streetmap诉谷歌一案中得到印证,法院认为谷歌在搜索结果页面缩略显示自身旗下的谷歌地图这一行为不构成滥用市场支配地位。因为谷歌这一以缩略形式显示地图的行为能够为消费者带来选择便利,且不会显著影响市场竞争(4)See Streetmap,EU Ltd v Google Inc [2016] EWHC 253 (Ch) (12 February 2016).。最后,数字平台集团“自我优待行为”应满足狭义比例原则,即“自我优待行为”带来的积极影响与消极影响要成比例。数字平台“自我优待行为”增加的消费者福利和效率应大于其产生的竞争损害。

在具体判断数字平台集团“自我优待行为”是否符合“比例原则”时,可以借鉴英国监管沙盒的做法,将平台和平台内经营者提出的自我优待方案在数字平台内开展模拟实验,以最终确定竞争效果限制最小的方案。反垄断法上合理原则中的“较小限制性替代措施测试”的思路与之不谋而合[16,35],即在进行合理原则适用时,当被告有正当理由进行抗辩时,原告如果能提出一个对竞争限制更小的方法但同样能实现被告抗辩所称的正当目的,就可以认定被告行为违法。该方法在美国运通案中得到联邦最高法院认可[36](5)See Ohio v.American Express Co.,138 S.Ct.2274,2284 (2018).。在具体模拟试验时,最初由平台提出一项自我优待的方案进行模拟测试,如果平台内经营者提出能实现同样目的但限制竞争效果更小的方案,则进行第二次模拟测试,依次循环进行,直到找到最终双方满意的方案。

(三)通过保障消费者选择以保护竞争

正如前文所述,在数字经济时代免费经济盛行和经济社会发展的背景下,消费者需求偏好日趋多元化,保障消费者选择利益更加重要。可以发现,无论是优先推荐自营产品和服务,还是默认选择和初始设置,这些“自我优待行为”都一定程度上侵害了消费者选择利益。反垄断法主要规制的是人为过度不合理干预消费者选择,并极大减少消费者选择范围[37]。反不正当竞争法规制下的不正当竞争行为,实质上是干扰消费者选择以增加自身交易机会的行为。在现实案例中,美国Dentsply案将限制消费者选择作为竞争损害的内容(6)See U.S. v. Dentsply Intern.,Inc.,399F.3d181(3rd Cir.2005),p.194.。我国韩泰轮胎案中,危害消费者的选择和排除限制其他经营者进入市场竞争也成为判断竞争损害的重要因素(7)参见武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷案,上海市高级人民法院(2018)沪民终475号二审民事判决书。。

保障消费者能够自由、自主选择产品和服务,也就是在保护竞争。保护消费者选择利益,是“自我优待行为”在“比例原则”下的应有之义。让消费者自主选择,将限制“自我优待行为”的发生[38]。数字平台集团实施“自我优待行为”时,应在遵循“比例原则”的过程中,时刻保护消费者选择利益。首先,数字平台集团应事先告知消费者相关信息。例如,数字平台集团应以清晰、可理解的方式让消费者知悉搜索结果排名的依据,自营产品和服务并不受算法排名限制,预先安装相关软件是为了提供更好的产品和服务。其次,数字平台集团应保障消费者选择利益,让消费者自己做出选择。例如,在购买手机和电脑时,由消费者在购买时选择是否安装相关软件及安装哪些软件。在电子商务等平台上,消费者可以在设置中取消默认自营产品和服务排名靠前或者将自营产品和服务最小化展示,依据相关度进行产品和服务排名。

(四)发挥声誉机制促进消费者转换

数字市场中一般难以出现垄断市场,动态竞争是常态。在规制数字平台集团“自我优待行为”时,我们不应当忽略消费者转换和竞争对手的存在。在规制转售价格维持协议时,有研究就认为不应当忽略竞争对手和消费者转换的存在,而简单认为转售价格维持限制了消费者的选择进而损害竞争[39]。反垄断执法机构可以利用声誉机制促进消费者转换,倒逼数字平台集团公平公正参与市场竞争,不应该简单赋予平台中立义务,要求其公平公正对待所有竞争者[40]。要求平台履行中立义务属于公用事业管制,不属于反垄断法规制体系[41]。同时,要求平台秉持中立义务不利于鼓励创新和促进竞争,“搭便车”的现象将更加盛行。

在当今社会,声誉已经成为经营者的无形资产。反垄断执法机构可以通过调研,一方面方便收集到第一手资料,及时掌握市场竞争情况,了解数字平台集团的竞争行为和竞争影响,便于开展立法、执法、司法等活动;另一方面通过发布调研报告可以让消费者了解相关情况,让消费者选择依法合规经营的平台,警醒经营者公平公正参与市场竞争。反垄断执法机构发布的竞争状况调查报告将有利于推动消费者转换到注重消费者选择和公平参与竞争的经营者,激发市场公平竞争活力。德国在这一方面走在世界前列,其从2015年开始就不断调研并发布研究报告,为及时应对数字经济的挑战而及时修改法律提供了足够的理论支持。近年来,欧盟、美国、英国也相继发布多个市场竞争调查报告。

六、结语

数字平台集团自我优待行为逐渐成为讨论焦点,众多常见的争议行为似乎都囊括在自我优待行为中,但涵盖众多行为的自我优待行为不利于开展研究和予以有效规制。现有研究对“自我优待行为”的正当性未予以重视,消费者选择利益未得到关注,因此研究观点易有失偏颇而主张直接禁止实施“自我优待行为”。在坚持平台经济规范和发展并重的背景下,对数字平台集团“自我优待行为”应加强引导,对其予以限制而不是一律禁止。

为了平衡好数字平台集团的利益、平台内经营者利益和消费者利益,维护市场自由公平竞争秩序,鼓励创新,对“自我优待行为”等兼具积极和消极影响的行为应秉持包容审慎的态度。在案例检视的基础之上,笔者对“自我优待行为”进行了限缩,并提出了分类规制“自我优待行为”的思路。本文主要聚焦于“自我优待行为”的竞争法规制之反思,对如何具体确定符合“比例原则”的自我优待行为,怎样具体保障消费者选择利益等详尽问题,还有赖广大智士接力研究。