违法性认识可能性判断的系统论证成

刘 涛

问题的提出

在刑法理论中,违法性认识是指行为人对自己的行为违反刑法的主观认识。行为人是否以及在什么程度上对其行为的违法性具有认识,对于在规范上判断行为人是否负担罪责,或者说根据我国《刑法》的规定对于行为人是否具有犯罪故意的判断产生影响。近年来,在一些司法案件中,违法性认识问题受到关注。新的立法与案件不断涌现,传统的“知法推定”规则受到挑战。面对新问题,学界作出了积极的回应,学者以我国刑法规定为基础,结合阶层犯罪论体系对域外学说进行解读乃至重构,对违法性认识的位阶属性以及具体内容都进行了富有成效的探索。不过,学者对各种学说的论证主要基于域外理论的立场,没有更深入探讨违法性认识问题所反映的现代各国刑法理论面临的共同危机。应当说,违法性认识问题不仅仅关涉刑法中的罪责原则,更是体现刑法维护社会秩序、促进公民规范性意识养成的重要场域。通说的松动,在一定程度上说明刑法理论面对新的实践问题亟待回应。这是本文选择此问题进行研究的理由。

笔者认为,要理解违法性认识的意义、内容以及判断方法,需要结合作为规范体系的刑法在现代社会中的功能来加以思考。具体而言,就是思考如何通过对行为人违法性认识的规范判断实现刑法的社会功能。从功能的视角考察违法性认识问题,能够为规范判断提供一种依据。沿着这一思路,笔者选取了社会理论中的系统理论。在诸种社会理论中选取系统论,理由在于:第一,相较于微观的社会理论,社会系统论更关注作为系统的刑法之整体结构、逻辑与功能,这与笔者对违法性认识问题的理解相似;第二,社会系统论将法律系统的构建问题视为系统/环境的区分,以及在这一区分基础上的系统运作问题。这种观点为理解违法性认识在刑法系统中的功能提供了很好的论证基础与观察视角。

从“知法推定”到“知法有责”

在引入系统论之前,有必要结合社会变迁特别是刑事立法体系的变迁,对相关学说与司法实践观点进行梳理,并阐述笔者的看法。

(一)我国通说立场与晚近转变:“知法推定”的突破

我国传统刑法理论认为,违法性认识以及违法性认识可能性的判断不影响对行为人罪责的判断,即“不知法不免责”。(1)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第108页;陈兴良:《违法性认识研究》,《中国法学》2005年第4期;《刑法学》编写组:《刑法学(上册·总论)》,高等教育出版社2019年版,第167页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2021年版,第865页。传统观点的理论基础是一般预防理论,(2)车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,《清华法学》2015年第4期。正如学者所言,在传统刑法的范畴内,此种知法推定能被认同,是基于彼时所涉犯罪往往具有鲜明的反道德性。(3)劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第405页。

与传统理论有所区别,晚近文献中则认为违法性认识与责任判断有关。当法定犯越来越多地出现在刑法中,(4)陈烨:《法定犯违法性认识必要说:我国现行刑事立法框架下如何坚守》,《政治与法律》2017年第7期。被禁止的行为本身在伦理上是中性的,不使行为人产生违法意识的行为类型逐渐增多。(5)[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版补正版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第150页。应当说,在我国当下的刑事法体系中,有相当数量的罪刑规范属于必须参考行政法规进行适用的法定犯。(6)张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,《清华法学》2014年第1期。法定犯的增加使得法律秩序边界的不稳定程度逐渐上升,未能认识或者难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。此时再坚持“违法性认识不要说”,或者一概否定“法律认识错误”作为罪责因素的观念,就必然会与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。(7)车浩:《刑法教义的本土形塑》,法律出版社2017年版,第433—434页;梁根林:《罪刑法定原则的挑战、重申与重述》,《清华法学》2019年第6期。由此,违法性认识在事实上以及规范判断上都被学界重新认识并得到了肯定性的评价。

在我国刑事司法实践中,法定犯违法性认识问题凸显。司法实务中的裁判理由主要依据我国《刑法》对犯罪故意的规定,从行为人行为构成中的主观要件及其要素,即故意的内容去说明违法性认识的规范意义。从实用主义的角度考虑,司法实践中存在罪名认定的“口袋化”。引入违法性认识错误的辩护理由,并承认其对行为人责任的阻却或减免效力,是减少“口袋化”趋势的有效途径之一。(8)中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第102集),法律出版社2016年版,第18页;中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第117集),法律出版社2019年版,第171页;中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第125集),人民法院出版社2020年版,第83页;《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》;《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》;《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》。此外,有的司法解释以客观上是否存在法律冲突作为认定犯罪的标准,实质上是评价行为人的违法性认识对定罪的影响。(9)石聚航:《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》,《环球法律评论》2020年第3期。可以说,包括最高人民法院在内的司法机关的意见,在一定程度上已经突破了“不知法不免责”的理论通说。虽然司法裁判在理由上没有严格区分违法性认识与认识可能性判断,但从具体的裁判路径来看,却更强调违法性认识在犯罪构成判断中的功能,而不是其本体意义。

(二)域外理论与司法规则的脉络:注重对心理认知的外在评价

英美刑法的传统也是“不知法不免责”,不过晚近学说有了值得注意的变化,关于违法性认识可能性的判断标准存在争议。(10)George Fletcher, “Paradoxes in Legal Thought”, Columbia Law Review, Vol.85, No.6, 1985, p.1271.相关学说区分了法律未颁布从而行为人不知法以及行为人没有知道法律的可能性这两种情形。只有在前一种情形下,违法性认识错误作为抗辩事由才能够得到认定。此种思路的重点不在于探究行为人的内心想法,而是注重考察行为人内心意志的外在效果以及对他人提供的法律意见所产生的信赖利益,呈现出司法制度上浓厚的对抗制特点。在处理方案的选择上,英美刑法特别是以美国《模范刑法典》为代表的立场认为,无需特别区分事实认识错误与违法性认识错误,两者对行为人责任认定的影响均在于对行为人认识可能性的判断。(11)MPC § 2.04; Liparota v. United States, 471 U.S. 419 (1985); People v. Studifin, 132 Misc. 2d 326 (N.Y. Sup. Ct. 1986).同时,在不区分两种认识错误的前提下,《模范刑法典》开辟了两类新的抗辩事由:(1)法律尚未公布或不能被合理地知悉;(2)对法律的官方声明的合理信赖。(12)Albert Alschuler, Andrew G. Deiss, “A Brief History of the Criminal Jury in the United States”, University of Chicago Law Review, Vol.61, No.3, 1994, p.867.应当说,这与普通法上的传统立场已经产生了较大差异。

在德国刑法理论中,违法性认识在犯罪论中的体系地位成为关键问题,支配观点经历了从故意说到责任说的演变,主要出现了严格故意说、限制故意说、自然犯与法定犯区别说、严格责任说与限制责任说四种理论。(13)车浩:《责任理论的中国蜕变》,梁根林等主编:《责任理论与责任要素》,法律出版社2020年版,第36页。但需要注意的是,我国刑事立法和德国有关违法性认识作为独立要素进行规定的立法在内容上具有较大差异。比如,有的学说从“故意说”(主要是自然犯与法定犯区别说)出发,得出的结论却落脚在罪责阶层上。(14)刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社 2004年版,第201页;陈兴良:《违法性认识研究》,《中国法学》2005年第4期。这一方面,说明我国《刑法》规定和域外法规具有差异,阶层犯罪论体系中的违法性认识理论并不完全切合我国实际,另一方面,也体现出阶层犯罪论体系的理论成果已经影响到我国刑法理论与实践,只是在具体的本土化路径选择上尚未找到和域外理论恰当的结合点。

从上述文献与实践观点的梳理中可以发现,不论我国还是域外的理论和实践均面临引言中所提及的两个问题:违法性认识的内容以及违法性认识的判断标准。从我国理论与实践来看,上述两个问题结合得更为紧密,甚至无法完全区别开来;而在域外理论的发展中,上述两个问题的差异逐渐鲜明,并基于这种差异产生了不同的学说。

心理认知与社会系统:违法性认识内容与判断标准区分的系统论依据

从刑法的社会功能视角来看,违法性认识内容与判断标准的区分意义大于这一要素在阶层论犯罪体系中的位阶意义。阶层论犯罪体系以及英美法中的抗辩事由的判例规则,其贡献主要在于明确了违法性认识的内容与判断标准的区分,而我国刑法实践中也隐含了这种区分。在下述内容中,笔者将通过引入社会系统论,说明违法性认识在刑法体系中所能起到的功能,从而论证违法性内容与判断标准区分的合理性。

(一)心理沟通与社会沟通的区隔:系统论的基本立场

系统论认为现代社会系统运作的基本方式为自我指涉(self-reference),即系统围绕自身的运作符码(比如刑法系统中罪与非罪的判断)与纲要(比如罪刑规范所呈现的条件式纲要)展开,从而产生系统与环境的区分。社会系统的环境是人的心理系统与人的生理系统。环境不属于系统的组成部分,系统的运作不会直接与环境相关联,即使这种运作是有关(about)环境的运作,即如本文所探讨的刑法体系上对行为人违法性认识内容的评价。刑法上有关行为人主观认知的评价是由法律系统自身经过一系列复杂的运作之后得出的,它并非通过法律系统之外的环境直接生成。系统论认为,法律规范作为社会系统运作的一部分,其本身并不关心人的自我意识与认知问题,而是关心在法律系统的框架内,如何评价行为人的自我意识与认知。

基于系统论的基本立场,作为社会运作的刑法体系与作为主体认知的心理内容,在系统/环境区分的意义上是相互分离的。在系统理论看来,心理认知系统并不呈现为一种实体性的存在状态,而是一种思维的结构化的运作网络。基于这种特征,心理认知系统在社会系统中被构建为“个体的”认知,并以这种形式进入社会沟通(包括进入刑法的规范运作)。“个体”不是实体,而是一种区分,一种由社会沟通产生的构建物与指认点,(15)祁春轶:《系统理论如何安放人》,《人大法律评论》2019年第2期。并由此产生“社会期待的(包括法律期待的)”事情与“社会不期待的(包括法律不期待的)”事情之间的区分。(16)泰明瑞:《系统的逻辑——卢曼思想研究》,商务印书馆2019年版,第30—31页。正是由于这种特殊的形式,社会沟通与人的心理意识通过“个体”这样一种区分形成了结构上的耦合(structural coupling)。(17)Rezaand Banakar, Max Travers, eds., Law and Social Theory, Oxford: Hart Publishing, 2013, p.65.

由此,在刑法体系的规范运作与个体的违法性认知之间,形成了基于个体主观不法要素或责任要素的结构耦合。刑法上对行为主体违法性认识的判断就是对这种结构耦合在刑法体系内部展开的运作。规范运作与心理认知通过两者之间的结构耦合实现了刑法社会功能与个体心理认知上的关联,并成为实现个人与规范互动的结构性前提。从系统功能的角度理解违法性认识要素及其判断标准,能够为我们进一步构建违法性认识的教义学规则提供理论上的重要启发。

(二)从法律的社会功能观察心理认知的社会规范意义

正如前述,在系统论看来,刑法的功能是稳定社会的规范性期待。所谓的规范性期待是指规范不会由于社会上发生的违反规范行为而发生改变,从而实现一种反事实的期待效力。刑法体系要实现这种功能,就不能不关注社会主体对待规范的态度,因为社会主体的行为与规范要求总会出现不一致的情况。刑法维持规范性期待的手段是刑罚,而刑罚的正当性基础是行为人的意志自由,并体现在行为人对规范违反的主观心态上。这种违反规范的主观心态就是刑法体系所欲评价的对象。

不过,评价的对象并不等于评价本身。违法性认识的内容是行为人对刑法规范认知的心理内容,属于心理沟通。违法性认识的可能性则是从刑法体系的角度去评价行为人心理认知的规范意义,属于社会沟通。在刑法体系中,行为人对规范的认识影响犯罪论体系中对行为人主观不法或罪责的评价,刑法体系的评价是对评价对象的一种规范性的判断,而不是对评价对象的客观描述。即使行为人的这种心理认知能够被客观地描述出来,刑法体系的规范判断也并不关注这种心理认知本身,而是关注其对行为人主观不法或罪责评价的影响。在法规范体系中,单纯的内心意志无法确证,仅存乎内心而未表现于外的意志亦不具有规范效力。(18)朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第221页。也正如学者所言,列入刑法评价范围内的责任要素,不是行为人主观认识的“素描”展现,而是以行为人心理认识的事实为基础,从刑法规范的视角对这一心理认识所作的评价。(19)吴学斌:《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》,《清华法学》2009年第3期。刑法是根据行为人外在的社会行为来对行为人的认识错误内容进行评价。行为人的内心认知是否合理,必须通过其外在表现来进行考察。(20)George Fletcher, “Mistake in the Model Penal Code: A False False Problem”, Rutgers Law Journal, Vol.19, No.3, 1987, p.649.从刑法规范的功能上来看,关注行为人的心理认知,乃是由于“行为人的心理认知程式会处理各种存在于客观环境的行为讯息,然后再与刑法规范状态产生联结,借此产生影响行为人采取特定行为的促进效果”。(21)古承宗:《重新检视不法意识于犯罪体系的功能和地位》,刘明祥、张天虹主编:《故意与错误论研究》,北京大学出版社2016年版,第327页。总而言之,如果不从刑法规范的功能与规范判断的属性来定位,行为人的主观认知与刑法体系的评价就不存在运作上的关联性。

系统论视角下违法性认识的判断

(一)作为结构耦合的责任

基于前述系统论的观点,笔者认为违法性认识本体与其判断标准之间的分离是因为刑法的规范运作与主体认知之间的分离。从这一立场出发,我国传统理论所持的“知法推定”并非是对违法性认识本体内容的否定,而是从刑法体系的内部运作来看,违法性认识本体内容对于行为人刑事责任的判断并没有影响,其依然处在刑法体系运作之外的环境中。由于心理认知和刑法规范在运作上的分离,刑法规范无需也不可能在本体论的意义上否定或确认违法性认识的存在。“知法推定”的规则处于刑法体系之内,需要关注的并不是这种推定是否符合现实中主体意识的存在状态,而是需要考察这种规则是否在体系内部实现了维持社会规范性期待的刑法功能,并由此产生了规范运作上的自洽。

正如前述,传统理论基于刑罚目的的考虑,否定了违法性认识在评价行为人责任上的作用。也就是说,即使在刑法体系内部可以构建一种有关行为人违法性认识可能性的评价标准,在持传统理论的学者看来,这种评价标准既不属于刑法体系的沟通,也不会影响刑法体系对行为人责任的评价,进而也就不会对行为主体对规范性期待的认知产生影响。

不过,从系统论对刑法功能的定位来看,社会规范性期待的实现虽然不是直接通过刑法对(to)社会主体的沟通产生,但也涉及主体心理认知层面对待刑法的态度。责任作为刑法体系与主体认知之间的结构性耦合,可以将刑法规范的效力转变为主体认知层面上的守法态度。通过责任的结构耦合属性,刑法规范才有可能在社会成员中产生一定的主观联系,并且促使其采取一定的意向性行为。(22)古承宗:《刑法的象征化与规制理性》,台湾元照出版有限公司2017年版,第99—100页。因此,从系统论的视角来看,刑法的功能针对的是社会主体的心理认知,刑法体系与社会个体之间需要通过刑事责任的结构耦合产生关联性,并且这种关联性建立在两者分离的前提下,从而才可能实现社会规范性期待的稳定。

对于刑法体系内部的运作沟通而言,上述观点意味着在体系构建上,应当将行为主体有关刑法规范认知的可能性作为判断行为人承担刑事责任的要素之一,并建立相应的认定标准。以系统论的观点来看,不论是故意理论还是责任理论,其都承认行为主体的违法性认识与刑法上对行为人责任的规范判断有关系。正如笔者在前述中所指出的,违法性认识的内容本体与违法性认识可能性判断标准的区分意义大于对违法性认识体系地位的研究。因此,严格故意说与严格责任说是从违法性认识的本体意义上承认其存在,而限制故意说与限制责任说则是从刑法体系的规范结构上承认违法性认识可能性的判断标准对责任认定的影响。

基于系统论的观点,有关违法性认识问题的争议即可转化为违法性认识可能性是否以及在何种程度和情境下应当与对行为人的责任认定产生关联。换言之,作为心理认知与系统运作结构耦合的责任,应当以何种规范性的形态呈现,从而对维持规范性期待的刑法社会功能起到促进作用。

(二)行为主体对前置法认知判断在规范论上的必要性

回答上述系统论视角下提出的问题,需要回到我国当下的司法实践中。正如前述,晚近的司法实践并没有放弃“知法推定”的传统规则,但是面对现实环境的变化,司法观点与论证理由均发生了松动,特别是在涉及前置法作为处罚先决条件的犯罪构成中。

不论是将违法性认识本体视为犯罪故意的组成部分,还是将违法性认识可能性视为独立的规范判断要素,司法实践中进行的规范判断其实是对前置法认识可能性标准的探讨。有学者就认为,2018年“两高”发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》已经把行为人对行政犯前置法的认知程度提升到犯罪故意成立判断标准的高度。(23)邵维国:《行政犯前置法认识错误问题研究》,《法商研究》2020年第1期。从我国《刑法》的规定来看,对行为人心理状态中违法性认识可能性的考察也属于对犯罪故意考察的一部分,只是在方法论上,违法性认识可能性的内容与行为人对事实的故意内容有独立分析的必要性。周光权:《刑法公开课》第2卷,北京大学出版社2020年版,第244—245页。换言之,行为人对前置法的认知可能性判断与行为人对刑法规范的认知态度通过责任在刑法体系与心理认知体系之间产生了结构耦合,刑法功能的实现与行为人对前置法的理解产生了关联。

以系统论的视角观察,笔者认为之所以如此,原因在于刑法通过刑罚维持的规范性期待功能是针对全社会系统而言的。在系统论看来,现代社会是一个功能分化的社会,全社会系统中的各社会子系统承担着不同的功能,作为子系统之一的法律系统具有维持规范性期待的功能,而刑法实现此功能的方式是通过刑罚维持规范性期待。而社会规范的生成则依赖各功能子系统,其中一部分社会规范需要并且应当通过刑罚得到维持,并通过作为结构耦合的责任与行为主体的心理认知发生关联。“知法推定”规则的松动,并非缘于作为结构耦合的责任的内涵发生了变动,而是社会结构的变动产生了社会子系统功能的分化,以及刑法为维持社会功能分化条件下子系统规范效力所作出的自我调整。简而言之,并不是作为本体的“违法性认识”要素在有关违反前置法的行为构成中被发现了,而是基于现代社会功能分化条件下,刑法功能的发挥促使在规范体系中建立了违法性认识可能性判断与责任之间的关联。

作为结构耦合形态的责任反映了在特定社会中刑法规范与社会主体认知之间互相渗透的稳定状态。责任的内涵与判断标准必须能够被社会主体的心理认知所接受。在功能分化的现代社会条件下,作为结构耦合的刑事责任的内涵不仅应当包含行为人对传统上有害的或者在道德判断上具有非价属性的行为的认知及其判断,也应当包含行为人对社会子系统规范内容的认知及其判断,后者在刑法体系内部就呈现为行为人对行政犯前置法规定内容的认知可能性判断。

(三)具体判断中的注意事项

确定了行为人对前置法规范内容认知判断的必要性后,在具体的判断方法上,笔者认为根据系统论的看法,应当注意以下几个方面。

第一,行为人对前置法认知的规范判断依然存在“知法推定”的可能。在社会功能分化的条件下,如果行为主体在特定规制领域从事专业活动,则可坚持“知法推定”,即推定行为主体对特定领域的专业规范具有认知。不可否认,前置法的复杂性与专业性导致行为主体违法性认识可能性程度降低,因而司法对认识错误的不可避免性的认定不应过于严苛。(24)孙国祥:《违法性认识错误的不可避免性及其认定》,《中外法学》2016年第3期。英美刑法晚近理论中的趋势值得关注,即与大陆法系相比较,其司法机构与相关立法规范将违法性认识错误作为责任阻却事由的例证和范围更多也更为宽泛。Commonwealth v. Henley, 504 Pa. 408, 416 (1984).不过,对于不同的行为主体,前置法认知及其判断标准应当有所区别。在专业领域,刑法规范应推定从事专业活动的行为主体知道其行为可能侵害个人法益或公共安全,或者公诉机关完全可以通过刑事推定的方法证明行为主体存在违法性认识。(25)王俊:《法定犯时代下违法性认识的立场转换》,《现代法学》2020年第6期。除了对金融领域从业人员应当推定其对所经营的业务具有违法性认识外,在如行贿罪等传统犯罪中,行为人长期从事某种具有较强专业背景的业务,也应当推定其对此领域的国家规定具有认识,其为牟取不正当利益向国家工作人员行贿的,应当认定具有犯罪故意。(26)中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第86集),法律出版社2013年版,第93页。但是也要注意区分金融领域的共同犯罪中熟知金融业务的专业行为人与组织内部的一般工作人员。根据因果共犯理论,后者在罪责上很可能表现出“不可避免的”违法性认识错误从而有理由阻却罪责。蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》,陈兴良主编:《刑事法评论》第21卷,北京大学出版社2007年版,第68页。

第二,违法性认识与社会危害性认识的内涵并非割裂,违法性认识可能性的判断与我国刑法规定并不存在明显冲突。(27)有学者认为违法性认识与社会危害性认识不能混同,但是又赞同故意的认识因素不应当止于对行为构成客观要素的罗列,而是要揭示其实质内涵,即行为的社会意义(再进一步被论者界定为法益危害性)。刘之雄:《违法性认识的刑法学理论异化与常识回归》,《法商研究》2019年第4期。正如前述认知内容本身与评价标准的区分,故意的本体内容与对行为人故意的规范评价是两个问题,认定行为人是否具备犯罪故意时,必然涉及对行为人违法性认识的规范评价。此种思考路径与我国《刑法》规定不会存在明显冲突。(28)江溯:《论故意在犯罪论中的体系性地位》,梁根林等主编:《责任理论与责任要素》,第156页。例如,在四要件体系下,有关转化型抢劫是否属于《刑法》第17条第2款规定的“抢劫”,从而能够对限制行为能力人进行处罚的解释,在很大程度上考虑到了行为人认识能力中对于相关犯罪条款的认识可能性问题,并将其作为考察行为人是否具有客观的认识能力问题对待。(29)《刑法学》编写组:《刑法学(上册·总论)》,第144—147页。在我国的刑事辩护实践中,比如针对伪劣产品案件中检测报告的辩护,辩护人可以指出对不合格产品的认定需要经过实质性的判断,即是否危及人身、财产安全。通过对此类法益进行实质性解读,从而将生产不符合推荐性(而非强制性)国家标准产品的行为排除出犯罪圈。从违法性认识上来说,也需要控方证明行为人具有认识到生产的产品属于不符合强制性国家标准产品的可能性,即一种对行为社会危害性认识的可能性。在学理上,对我国刑法规定中犯罪故意的理解从来不是停留在一种纯粹的事实层面,而是对这一概念的规范性内涵或者说实质层面(包含了对相应事实的法律评价)进行探讨。(30)陈烨:《法定犯违法性认识必要说:我国现行刑事立法框架下如何坚守》,《政治与法律》2017年第7期。因此,我们也就可以理解为什么在我国司法实践中,司法解释一般将有关违法性认识可能性(违法性认识推定)的判断视为对经验事实的规范判断。

第三,即使推定行为人具有知法认识的可能性,也可以做出从轻或减轻的处罚,因为违法性认识的判断不仅针对故意犯罪,也针对过失犯罪。在罗克辛看来,在专业领域中对行为主体违法性认识可能性的判断,近似于对行为人过失罪责的认定,即考察行为人在特定行为领域是否遵守必要的谨慎和正常程度的法忠诚义务。(31)[德]克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例》,何庆仁、蔡桂生译,中国人民大学出版社2012年版,第100—101页。周光权也认为,对特定领域行为人违法性认识的考察就是考察行为人在特定领域的义务和身份性的规范要求,因此,考察的重点并不在于事实上行为人有没有违法性认识,而是即使有证据证明行为人在行为时没有事实上的违法性认识,基于行为人的特定身份和义务,恰恰要求其具有认识行为合法界限的规范,即可以推定行为人具备违法性认识可能性。(32)周光权:《刑法公开课》第2卷,第253—254页。违法性认识错误如果是可避免的,就和过失犯一样需要在规范判断上确证行为主体最低限度的认识,以将司法裁判的错误风险降到最低的程度,并在规范的设立上避免行为人对规范的选择性学习。因此,特定领域的过失不仅包括对行为对象的认识错误,也包括对行为违法性产生认识错误。事实上,司法实务也持有相似的观点。(33)中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第105集),法律出版社2016年版,第105—108页。从抗辩的角度来看,倘若对一个陷入违法性认识错误但仍然尽力想要遵守可认识到的规范的行为人进行处罚,则不能帮助其实现法规范意识的形成。(34)王效文:《刑罚目的与刑法体系——论Gunther Jakobs功能主义刑法体系中的罪责》,《成大法学》2015年第2期。责任作为规范系统与认知系统之间结构耦合的构建,在此种情形下,也不能实现相应的刑法功能。

第四,前置法规范呈现不同的利益冲突解决模式,这些模式本身具有价值意涵,承认前置法价值内涵的多元化,是促使违法性认识可能性判断成为责任要素的前提。在现代社会,刑法在道义上的一致性消失了。多元的社会里充斥着影响生活各个领域的迥异的价值规范及其衍生的刑事制裁规范,不可能指望每个人在所有领域的活动中都知道什么是犯罪及其惩罚力度。这就像不能要求每个人都知道刑法典的道德直觉规则那样要求每个人都知道基于“法定犯”的刑法规定。(35)[美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第532、538页。刑法通过刑罚方式保护全社会的规范性期待的功能并不意味着引导社会走向价值体系的一元化。通过确立违法性认识判断标准促进社会主体对刑法规范的认同,并不意味着将刑法看成确认社会同一性的工具。换句话说,承认实证法秩序的有效基础和不认识它的实证内涵是两回事。(36)[德]雅克布斯:《罪责原则》,许玉秀译,《刑事法杂志》1996年第2期。

第五,违法性认识可能性判断的标准应当是个别的,而非普遍的。作为系统与系统之间的结构耦合,责任的结构可以是稳定的,但是其内涵因为涉及有关具体行为主体心理要素的沟通,因此对其内涵的判断应当是个别确认的。(37)[德]雅克布斯:《罪责原则》,许玉秀译,《刑事法杂志》1996年第2期。有的学者肯定违法性认识可能性的判断是刑法关注的焦点,认为它不同于行为主体违法性认识的主观内容,而是在判断上具有客观性,并将违法性认识的判断理解为建立普遍的判断公式。但是从系统理论的角度来看,结构耦合能够确定的是两者耦合的形态,但作为形态的违法性认识如何联系具体的犯罪构成与行为主体主观认知则无法通过普遍性的公式予以“客观化”的表达。(38)吴学斌:《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》,《清华法学》2009年第3期。能够证明行为人认识到刑法规范以及前置法的证据,不仅仅包含行为人对行为内容与对象的认知,也包含行为人对其行为目的、动机等要素的认知。(39)具体的例证可见美国刑法中针对共谋罪所衍生的非正当动机原则(corrupt motive)及其在法定犯领域中对违法性认识错误认定的影响。Commonwealth v. Benesch, 194 N.E. 905, 910 (Mass. 1935); State v. Jacobson, 697 N.W.2d 610, 615 (Minn. 2005); People v. Powell, 63 N.Y. 88, 92 (1875).

结 语

通过引入系统论,本文考察了围绕违法性认识问题所产生的理论与实践争议。从刑法功能的视角观之,笔者论证了违法性认识的内容与违法性认识判断标准区分的意义,并在此基础上对传统理论和晚近学说进行了系统论语境下的分析。进一步,笔者认为,应当将违法性认识可能性的判断视为责任认定的要素,并将责任及其内涵视为刑法体系与心理认知体系之间的结构耦合。通过引入系统论下的功能分化观点,笔者对“知法推定”的缺陷进行了阐释,并对前置法规范在违法性认识乃至责任判断上的必要性以及具体路径进行了分析。

系统理论认为,法律的运作会在不同的情境下影响人们的思考,进而影响人们行为的方式。在普遍意义上说,法律会提供人们构建生活意义所需的合法性资源;从具体生活中看,对每一个现代社会个体而言,法律为其决策提供指引。同样,人们思考的方式与内容也会影响法律系统沟通的构建。如果人们认为刑法的执行不力,并将这种想法通过社会系统的沟通媒介表达出来,法律则会通过加大处罚,甚至用严刑去处罚相对较轻微的犯罪行为,从而维持和稳定刑法的“反事实期待”。(40)Rezaand Banakar, Max Travers, eds., Law and Social Theory, p. 70; Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, New York: Columbia University Press, 1982, p.92.犯罪并不能仅仅被看作一种事实,而是带有社会意义的沟通,刑事惩罚也是如此。尽管刑罚是一种与犯罪相对立的沟通,但是两者都是有关规范的沟通。在卢曼看来,现代社会是功能分化的法律系统,特别是刑事法系统为人们处理更高程度的复杂性提供了可能性。(41)Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.147-148.对系统理论研究者而言,社会系统与主体认知分离的处理,意味着将那些个体的、心理的现象与具有独立意涵的“社会的”现象进行理论上的区分,并且通过这种理论上的区分实现对现代社会更加有效与精简的观察。本文的论述是对系统理论这一观点的运用与阐释。