国家管辖范围外区域海洋遗传资源管理瓶颈及展望

邹磊磊,郝智建

(1.上海海洋大学 外国语学院,上海 201306;2.上海海洋大学 海洋文化与法律学院,上海 201306)

引 言

2015年,联合国大会通过第69/292号决议,明确根据《海洋法公约》规定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性(Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction,以下简称BBNJ)拟订一份具有法律约束力的国际文书(以下简称BBNJ协定)。为此,国际社会已经召开了数次筹备委员会会议和政府间会议进行商议。

海洋遗传资源(Marine Genetic Resources,以下简称MGR)是BBNJ谈判的重要内容之一。现有的与遗传资源相关的国际条约包括《生物多样性公约》、《波恩准则》、《名古屋议定书》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等,然而,除了《生物多样性公约》第4(b)款规定其适用国家管辖区域内外的活动,其他国际条约主要针对国家主权管辖区域内的活动,对于ABNJ的MGR管理适用性有限。因此,有必要对ABNJ现有的管理体系进行梳理,寻求可供借鉴的经验。

1 ABNJ的MGR管理瓶颈

在BBNJ谈判进程中,各方就MGR管理达成了一些共识:首先,第四次筹备委员会通过了筹备委员会报告(A/AC.287/2017/PC.4/2)(1)《大会关于根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书的第69/292号决议所设筹备委员会的报告》,文件获取网址:https://undocs.org/ch/A/AC.287/2017/PC.4/2。,对MGR问题要点进行汇总以供政府间会议审议,包括MGR管理范围、法律地位、获取、惠益分享和监测等;之后,会议主席在协助文件(A/CONF.232/2018/3)(2)《主席对讨论的协助》,文件获取网址:https://undocs.org/zh/A/CONF.232/2018/3。中增加MGR问题的事项和备选方案,并在会议主席协助谈判文件(A/CONF.232/2019/1)(3)《主席协助谈判文件》,文件获取网址:https://undocs.org/ch/A/CONF.232/2019/1。中,将讨论产生的提议转变成条约案文,明确了BBNJ协定中MGR管理的框架;之后,在《BBNJ协定案文草案》(A/CONF.232/2019/6)(4)《根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案》,文件获取网址:https://undocs.org/ch/A/CONF.232/2019/6。(5)《根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案》,文件获取网址:https://undocs.org/ch/A/CONF.232/2019/6。和《BBNJ协定案文草案修改稿》(A/CONF.232/2020/3)(6)《根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案修改稿》,文件获取网址:https://undocs.org/zh/a/conf.232/2020/3。(7)《根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案修改稿》,文件获取网址:https://undocs.org/zh/a/conf.232/2020/3。中对案文进行精简,包括合并及取消备选案文及条款等。在BBNJ谈判过程中,MGR问题逐渐聚焦,明晰了MGR管理存在的瓶颈,主要包括:

1.1 管理范围未明确

BBNJ协定的管理范围包括地理范围和适用对象两个要素。根据《海洋法公约》规定,ABNJ包括公海和国际海底区域(以下简称“区域”)。“区域”MGR在黑暗、高压等极端环境下形成了特殊的遗传结构、代谢机制和生物活性物质,在医疗、制药等领域的价值远比公海MGR更为突出[1]。因此,有学者建议BBNJ协定应将关注点聚焦于“区域”MGR。但是,鉴于MGR既存在于公海又存在于“区域”,BBNJ协定仍需考虑地理范围视角下的区别性管理。

BBNJ协定在明确适用对象时面临的第一个问题是明晰MGR与鱼类的关系。鱼类是MGR的重要载体,管理MGR也必然会影响到现有的渔业管理机制。现有国际渔业组织的管理已经基本覆盖全球的主要渔业活动[2],因此,如果将鱼类纳入适用范围,需要明确BBNJ协定与现有国际渔业组织的职责,避免重复。在BBNJ谈判中,印度尼西亚建议BBNJ协定中MGR条款应适用于鱼类,肯尼亚建议协定中增加“生物多样性”定义从而将鱼类纳入管理,而以色列、冰岛、欧盟、菲律宾、韩国等建议将鱼类排除在MGR管理之外(8)参见各代表团提交的文本建议“Textual proposals submitted by delegations by 20 February 2020, for consideration at the fourth session of the Intergovernmental conference on an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction (the Conference), in response to the invitation by the President of the Conference in her Note of 18 November 2019 (A/CONF.232/2020/3)”,文件获取网址:https://www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_article-by-article_-_15_april_2020.pdf。。(9)参见各代表团提交的文本建议“Textual proposals submitted by delegations by 20 February 2020, for consideration at the fourth session of the Intergovernmental conference on an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction (the Conference), in response to the invitation by the President of the Conference in her Note of 18 November 2019 (A/CONF.232/2020/3)”,文件获取网址:https://www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_article-by-article_-_15_april_2020.pdf。在适用对象方面需要解决的第二个问题是明确MGR概念是否包含衍生物。通过借鉴与遗传资源管理相关的《生物多样性公约》、《波恩准则》和《名古屋议定书》,可以将MGR描述为“来自海洋的动植物、微生物及其他任何含有遗传功能单位的具有实际或者潜在价值的遗传物质”。但是现代科技对于MGR的利用并不仅限于MGR本身,更多的是对其衍生物的利用,对此,《名古屋议定书》增加了“衍生物”(derivative)概念,是否将MGR“衍生物”纳入BBNJ协定适用对象也是值得思考的问题。在BBNJ谈判中,印度尼西亚、菲律宾、国际自然保护联盟等支持协定适用MGR衍生物,以色列主张仅适用于商业衍生物,而美国、欧盟、韩国等则主张不适用于衍生物(10)参见各代表团提交的文本建议,同上。。(11)参见各代表团提交的文本建议,同上。

1.2 管理主体未确定

BBNJ协定的一个重要问题就是确定管理主体。目前关注度比较高的管理主体模式有四种:新设国际组织模式、缔约国大会模式、现有机构联合模式和国际海底管理局(International Seabed Authority,以下简称ISA)职权扩张模式。新设国际组织模式无疑是最直接的解决方法,能够更专业、更灵活、更针对性地应对生物多样性问题,但会给已然重重障碍的BBNJ谈判增加更大困难。缔约国大会模式和现有机构联合模式更容易实现,但存在效率低问题。国际海底管理局职权扩张模式作为一种折中方法具有较高的可实施性[3]。由于“区域”MGR与矿物资源同处“区域”生态系统,勘探和开发其中一种必然会对另一种产生影响。如果由ISA对它们进行统一管理,不仅实现“区域”资源的合理利用和养护,还避免管理过程中的重复与冲突。但是,如果BBNJ协定将公海纳入管辖范围,ISA作为ABNJ的MGR管理主体的优势并不明显,ISA没有管理公海的任何经验。

1.3 法律地位未界定

《海洋法公约》提出了“公海自由”和“人类共同继承财产”两种原则。受限于当时的认知水平,《海洋法公约》通过之初并未对MGR法律地位进行规定。如今,针对ABNJ的MGR法律地位各方观点各异,77国集团、非洲集团、小岛屿国家联盟、太平洋岛国、加勒比共同体等“惠益共享派”主张ABNJ的MGR应像“区域”矿产资源一样定性为“人类共同继承财产”,所有国际法主体可共同分享。而美国、日本等发达国家坚持认为《海洋法公约》明确规定“区域”制度仅适用于矿产资源,不适用MGR,强调BBNJ协定不能影响《海洋法公约》规定的六项自由。还有建议BBNJ协定以一般原则方式规定MGR的法律地位,参照《海洋法公约》科学研究制度规制ABNJ的MGR获取与惠益分享,该建议在《BBNJ协定案文草案修改稿》(A/CONF.232/2020/3)第5条⑧(12)⑧第5条一般[原则][和][办法]:“为实现本协定的宗旨,缔约国应遵循下列各项:……[(c)人类的共同继承财产原则;]……。”中有所体现。拉丁美洲集团、以色列、南非等对此表示支持,而美国、欧盟、摩纳哥、韩国等反对⑨。(13)⑨参见各代表团提交的文本建议,同上。

1.4 获取问题未解决

获取MGR存在获取来源和获取目的两个问题。除了原地获取(insitu)外,还包括异地获取(exsitu)和计算机数据获取(insilico)。原地获取指在MGR自然生境中获取,目的在于得到提取目标分子所需的生物材料;异地获取指将MGR从自然生境中移动到另一个位置(如基因库或培养保藏中心),然后通过研究人员得到MGR,属于对提取目标分子的生物材料的受控培养和繁殖;计算机数据获取指基于计算机对原地获取的MGR样品进行模拟分析,收集有用的资源、信息,并进行筛选,需要通过电子数据交换或数据库访问信息[4-5]。“获取”是启动MGR价值链的关键行为[6],没有获取就无法进行后续的利用及商业活动。原地获取会直接接触MGR原生境,而异地获取和计算机数据获取是在原地获取的基础上开展活动,不会对MGR原生境产生影响,因此,对三种不同获取来源进行统一规定显然不合理,BBNJ协定应当针对不同获取来源进行不同制度安排。BBNJ谈判中,印度尼西亚、以色列、菲律宾等支持区分获取来源,欧盟和国际自然保护联盟建议不区分,美国主张删除“获取”的定义并建议BBNJ协定仅适用原地获取⑩。(14)⑩参见各代表团提交的文本建议,同上。

获取MGR的目的可以分为两类:非商业性质的科学研究和商业性质的生物勘探。然而,现实中两者难以区别。在ABNJ,原地获取MGR的主要目的是科学研究[7],科学研究自由是《海洋法公约》规定的六项自由之一。然而,由于在ABNJ进行科学研究的高成本和高风险,研究机构通常会和生物技术公司组建团队[8],而且在新技术的推动下,海洋科学研究在地点、方法及实验者方面发生了巨大变化,科学研究和生物勘探之间的界限变得模糊[9]。一般来说,如果是由公共部门资助的科学研究,研究结果会在学术文献中公布,但是,由私营部门资助的科学研究,其结果通常是保密的,在专利申请提交之后才会公开[10]。因此,BBNJ需要平衡公开透明的科学研究与保密性质的生物勘探之间的关系。在BBNJ谈判中,印度尼西亚建议BBNJ协定中MGR部分应适用科学研究,而以色列、韩国主张不适用,其中,以色列还建议适用商业应用,而美国建议将案文条款修改为适用“促进科学研究”。(15)参见各代表团提交的文本建议,同上。

1.5 惠益分享问题未解决

公平公正地分享MGR利用所产生的惠益是BBNJ谈判的重中之重,这不仅需考虑MGR利用所产生的不同惠益类型,还需考虑MGR利用的不同阶段。

MGR利用所产生的惠益主要分为非货币和货币利益。科学研究是MGR产生惠益的重要过程,尤其是非货币利益[11],如通过发布和分享知识、数据,促进国际科学合作、能力建设和技术转让。从最初的MGR收集到产品商业化的整个过程都可以产生非货币利益[12]。而MGR货币利益至少体现在医药、矿业和环境保护等方面,专利申请也是产生货币利益的重要手段[13]。然而,世界知识产权组织《知识产权协议》并没有规定公开物种来源的义务,导致无法区分目前登记的专利成果中哪些是通过ABNJ的MGR利用所产生的;未来,如果该协议不增加公开物种来源的义务,会影响MGR利用的货币利益分享。所以,针对货币利益分享,BBNJ协定需考虑与《知识产权协议》相协调。

BBNJ协定还需明确履行惠益分享义务的起始时间。目前,一些国家已对ABNJ的MGR进行了收集和保藏,这些资源尚未得到很好的开发利用,但不排除它们在BBNJ协定生效后得到开发利用。如果以获取MGR的时间为履行惠益分享义务的起点,那么这部分MGR利用所产生的惠益需分享;而如果以开发利用MGR的时间为履行惠益分享义务的起点,则不需分享该惠益。在BBNJ谈判中,欧盟主张BBNJ协定应适用BBNJ协定生效后获取的MGR,印度尼西亚、以色列、菲律宾等则主张适用协定生效后获取和利用的MGR以及生效前原地获取但在生效后才进行其他利用活动(包括异地获取、计算机数据获取、数字序列信息和基因序列信息利用等行为)的MGR,韩国建议删除该项规定,美国则建议将该项规定细化为“适用于BBNJ协定对缔约国生效后为研究目的利用缔约国资金进行的原地获取的MGR”(16)参见各代表团提交的文本建议,同上。

2 ABNJ渔业资源和矿产资源管理现状与特点

ABNJ包括公海和“区域”。公海面积占地表面积的49%[14],约占世界海洋面积的三分之二,提供了90%的生物可用栖息地[15],具有很高的生物多样性[16]。鱼类是MGR的重要承载体,公海MGR管理必须理清与公海渔业管理之间的职责。

“区域”面积约为2.517亿km2,蕴藏着约3万亿t多金属结核资源[17]以及其他稀有能源型资源[18]。承载“区域”MGR的生物体与“区域”矿产资源密切相关,矿产资源可作为生物体的食物来源,而生物体可催化矿产资源的矿化过程,借助生物体的中间媒介,“区域”矿产资源为“区域”MGR提供赖以生存的基础环境[19]。对一种资源的勘探和开发必然会影响另一种资源,开采“区域”矿产资源时,会影响海洋环境,也会影响生存在“区域”的MGR[20]。因此,在管理“区域”MGR时必须协调与“区域”矿产资源管理之间的关系。

本文将梳理分析ABNJ渔业资源和矿产资源管理的现状及特点,通过借鉴其管理经验探索ABNJ的MGR管理。

2.1 管理范围

目前,各国主要通过签署国际文书开展对公海渔业资源和“区域”矿产资源的管理。公海渔业资源的管理主要体现在对捕捞行为的限制,不仅制定了全球性、面向所有鱼类种群的国际条约,还包括针对特定鱼类种群的区域性条约;不仅包括“硬法”,还包括“软法”。

管理“区域”矿产资源的国际文书主要是《海洋法公约》以及国际海底管理局制定的规章。根据《海洋法公约》,ISA代表全人类行使对“区域”矿产资源的管理(《海洋法公约》第137条),ISA针对矿产资源分别制定了《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》、《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》和《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》。2017年,ISA审议并公布《“区域”内矿产资源开采规章草案》,为“区域”开发活动的监管建立一套更为简洁、综合和结构化的管理框架,也规避多项规章可能造成的重复和矛盾[21]。

在管理公海渔业资源的国际条约中,虽然各有明确的管理范围,但存在管理重叠问题。例如,为了公海金枪鱼资源管理,美洲间热带金枪鱼委员会和中西太平洋高度洄游鱼类种群养护和管理委员会通过相应公约明确了各自的管理范围,但两者却有重叠[22]。相比之下,“区域”作为一个整体由ISA进行管理,其制定的各个规章管理三种不同的矿物,但管理的地理范围一致,避免了管理重复与冲突。

2.2 管理主体

公海渔业资源的管理主体主要是区域渔业管理组织(Regional Fishery Management Organizations,以下简称RFMOs)。RFMOs大致分为三类:科学研究组织、区域协调和发展组织以及区域渔业管理组织。科学研究组织一般通过参与或协调科学研究提供科学的数据和建议,例如国际海洋勘探理事会;区域协调和发展组织主要协调各成员之间的渔业发展以及渔业政策制定,例如南太论坛渔业局;区域渔业管理组织是通过收集科学信息以及制定管理措施实现对渔业资源的管理,例如东北大西洋渔业委员会[23]。

“区域”矿产资源的管理主体是ISA,是根据《海洋法公约》第十一部分的规定而设立的国际机构,其被授权通过规则、条例和程序管理和控制ABNJ海底矿物的勘探开发活动。ISA具有国际法律人格以及为执行其职务和实现其宗旨所必要的法律行为能力(《海洋法公约》第176条),并具有《海洋法公约》明确授予的为行使管理区域内活动的权力和职务所包含的和必要的符合《海洋法公约》的各项附带权力(《海洋法公约》第157条第2款)。

公海和“区域”其实采取的是完全不同的管理方式。公海RFMOs是分散的,其分散的特点不仅体现在分区域的管理上,还体现在不同鱼类种群的管理上。RFMOs可以管理跨洋或某一特定海域的渔业[24],也可以管理金枪鱼、狭鳕、鲸类和溯河性鱼类等不同的渔业资源。从粮农组织区域渔业机构地理位置分布图[25]可以看出,全球各个海域几乎都设立了承担不同鱼类种群管理的RFMOs。RFMOs为特定的国家群体提供公平开发机会的同时,也造成管理“碎片化”[26]。而“区域”矿产资源的管理主体是唯一的,即ISA,相比于分散管理的“碎片化”,该模式更能从全人类的共同利益出发,同时避免效率低下和管理重叠等问题。

2.3 法律地位

《海洋法公约》规定“公海自由”原则(第87条),也规定“区域”及其资源是人类的共同继承财产(第136条),遵循“人类共同继承财产”原则。

需要注意的是,从格劳秀斯提出“海洋自由论”至今,完全的“公海自由”早已不复存在,如今,所有公海捕捞国必须承担相关国际协定规定的基本义务[27]。而人类共同继承财产原则更强调不得单独占有、和平使用、共同管理、共同获益和可持续发展等原则[28-29]。

2.4 获取方面

在获取公海渔业资源和“区域”矿产资源的规定上,除了由管理机构统一进行额度分配外,还凸显出另外两个特点:一是更加注重应用预防性措施,谨慎对待资源的获取,二是对非缔约方进行强制约束,避免非缔约方在获取资源的同时规避承担义务。

针对公海渔业管理,《负责任渔业行为守则》规定应采取预防性措施。《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》(以下简称《鱼类种群协定》)规定各国应在跨界和高度洄游鱼类种群的管理中采取预防性措施。区域性渔业组织的公约中也广泛规定预防性措施,如《中西部太平洋养护和管理高度洄游鱼类公约》、《南印度洋渔业协定》、《安提瓜公约》、《南太平洋公海渔业资源养护和管理公约》等。在“区域”矿产资源管理中,《海洋法公约》第145条规定,ISA应制定适当的规则、规章和程序,以确保海洋环境免受“区域”内活动造成或可能造成的有害影响。ISA制定的探矿和勘探规章都明确规定,实质证据显示可能对海洋环境造成严重损害时,不得进行探矿(17)参见《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》第2条、《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》第2条和《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》第2条。,需采取预防性措施保护海洋环境(18)参见《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》第31条、《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》第2条、第33条和《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》第2条、第5条。。同时,ISA还要求“区域”采矿的承包者、担保国和其他有关国家或实体应制定并实施监测和评价海洋生态影响的方案(19)参见《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》第31条、《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》第33条和《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》第33条。。《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》和《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》甚至将预防原则的应用范围扩大到“探矿”阶段,要求承包者在勘探的初始阶段就应设立“影响参照区”和“保全参照区”,并增加环境风险评估的规定。

在公海渔业管理中,“不合作就不得捕捞”,例如《鱼类种群协定》规定只有区域渔业管理组织成员,或同意适用该组织规章的第三方,才可以开展捕捞(20)参见《鱼类种群协定》第8条第4款。;《南太平洋公海渔业资源养护和管理公约》规定,成员应遏制非缔约方渔船在公约区域内开展违反养护和管理措施的活动(21)参见《养护和管理南太平洋公海渔业资源公约》第32条第1款。。在“区域”矿产资源开发中,《海洋法公约》采用了“平行开发制度”,由ISA企业部独立进行开发,或“由缔约国的国营企业、……,与管理局以协作方式进行”(22)参见《海洋法公约》第153条。。严格而言,非缔约方没有权力开发“区域”矿产资源。同时,开发“区域”矿产资源必须有ISA的参与,缔约方或其担保下的自然人或法人不允许单独进行开发活动。

2.5 惠益分享

公海渔业资源和“区域”矿产资源所产生的惠益包括货币利益与非货币利益,非货币利益分享主要体现在促进科学研究与海洋技术转让,而利用公海渔业资源所产生的惠益也会以货币的形式提供给RFMOs作为日常开支。以金枪鱼国际组织为例,各成员承担的摊派款包括两部分,即成员资格费以及与渔获量关联的资源利用费,《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》规定30%的预算款由各缔约方均摊,剩余的70%按照各缔约方渔获量进行分摊[22]。利用“区域”矿产资源所产生的惠益分享存在两个层级的安排:一是由ISA企业部与承包者对“区域”矿产资源进行共同开发利用所产生的初次分配关系,二是ISA通过财务政策与承包者、缔约国之间建立的再分配关系[30]。前者包括《海洋法公约》附件3第13条明确规定缴纳的申请费、固定年费、生产费、收益净额份额(23)在1994年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》第8节中申请费、固定年费概念仍予保留,生产费和收益净额份额则分别被特许权使用费和盈利分享所取代。。后者则追求普惠,包括对那些出口收益或经济因“区域”内矿产资源开采而遭受严重不良影响的发展中国家进行经济援助。(24)参见1994年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》第7节。

3 对MGR管理的展望

3.1 管理范围宜细化

对于国际法律文书而言,明确管理范围可以避免在实践中与其他国际文书产生重叠和冲突。《海洋法公约》确立了现代海洋法的基本框架和主要内容[31],BBNJ谈判必须符合《海洋法公约》的目的、宗旨、原则和精神,不损害《海洋法公约》的完整性和微妙平衡[32],亦不减损其赋予各方的权利和义务(25)参见第69/292号决议“确认谈判进程不应损害现有有关法律文件和框架以及相关的全球、区域和部门机构;参加谈判和谈判结果都不可影响《海洋法公约》或任何其他相关协议的非缔约国对于这些文书的法律地位,也不可影响《海洋法公约》或任何其他相关协议的缔约国对于这些文书的法律地位。”。因此,BBNJ协定应协调与现有管理ABNJ的国际条约之间的关系,BBNJ协定的执行机构也应协调与现有管理ABNJ的国际机构之间的关系。

作为未来管理ABNJ的MGR的具有法律约束力的国际文书,BBNJ协定应细化地理范围和适用对象。与公海MGR相比,“区域”环境的特殊性使得“区域”MGR具有独特的利用价值,目前MGR开采也主要集中在“区域”。若将公海MGR纳入BBNJ协定的管理范围,本质上是通过对鱼类这一MGR载体的管理达到对MGR的合理安排,但目前,现有的区域渔业组织已经对属于生物资源的鱼类进行了有效管理,渔获物是为了食用,并不涉及MGR价值的开发[13]。因此,BBNJ协定更应该将管理重点放在“区域”MGR,将鱼类排除在BBNJ管理之外。当然,BBNJ协定也需对既存在于公海又存在于“区域”的同一种MGR进行区分。另外,《名古屋议定书》对于“衍生物”概念的增加可以看出国际社会对其重要性已达成共识,作为海洋管理领域的新进展,同时出于法律体系的一致性,BBNJ协定应将“衍生物”纳入管理范畴。

3.2 管理主体宜由全球机构担任

无论是公海渔业资源管理,还是“区域”矿产资源管理无不体现国家之间的合作,国际组织本身就是国家间进行多边合作而达成的一种法律形态[33]。由于ABNJ没有国家主权管辖,各个国家都有权利对ABNJ的MGR进行开发利用,而且海洋系统本身具有流动性和复杂性,因此国家之间的合作对MGR管理至关重要。

公海渔业资源的碎片化管理在推动海洋管理精细化和参与主体多元化的同时,也造成国际海洋规则之间的冲突,国际机构管辖权重叠或规制盲区等问题[34]。相比之下,在“区域”矿产资源管理中,ISA是唯一的管理机构,在维护人类整体利益、提高管理效率、避免重复管理等方面具有巨大优势,同时,ISA本身可以通过精细化管理,鼓励更多国际组织、国家甚至民间私人组织和团体参与到“区域”矿产资源管理。因此,BBNJ谈判应加强国家之间的合作,建立统一的MGR管理机构。

3.3 法律地位宜确定为“人类共同继承财产”

《海洋法公约》第133条明确规定“区域”资源针对的是矿物资源,根据条约法“明示其一即排除其他”的解释原则,《海洋法公约》第十一部分确立的“人类共同继承财产”原则不适用MGR。在BBNJ协定明确MGR法律地位之前,这种解释可以为“公海自由”原则适用MGR提供支持。但是,这并不影响ABNJ的MGR被确定为“人类共同继承财产”,正如《海洋法公约》生效前,“区域”矿产资源同样面临着“无管理无秩序”的状态和“先到先得”观点的威胁,但最终《海洋法公约》确立了“区域”矿产资源“人类共同继承财产”的法律地位。

如果仅从对MGR的获取规制看,如今的“公海自由”并不是绝对的,在该原则下也要遵守相关国际协定规定的义务,通过合理安排BBNJ协定条款内容也可以达到管理MGR的目的。但是,与“公海自由”原则相比,“人类共同继承财产”更注重公平公正地分享惠益。目前,在注册与MGR序列相关专利的实体单位中,位于或总部设在德国、美国和日本的实体单位拥有近74%的专利,位于或总部设在德国、美国、日本、以色列、英国、挪威、法国、丹麦、加拿大和荷兰的实体单位拥有98%以上的专利[35]。由于经济实力和技术水平不足,发展中国家无法与发达国家在平等条件下开发MGR。从维护全人类利益的目的出发,考虑到发展中国家和后代人的利益,显然“人类共同继承财产”比“公海自由”原则更切合。

3.4 获取规制宜体现预防性和强制性特点

预防性措施的概念在《海洋法公约》通过时还未形成,但20世纪80年代以来被广泛应用在保护环境的法律文书中。1992年《里约环境与发展宣言》中指出“为了保护环境,……,广泛适用预防措施。……。”(26)1992年《里约环境与发展宣言》:“为了保护环境,各国应根据本国的能力,广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分的证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。如果人类对MGR进行过度勘探和开发,将对MGR产生灭绝式的负面影响,尤其是在生物多样性富集区域,造成的破坏往往是不可逆的[36]。因此,BBNJ协定也需要采取预防性措施。

BBNJ协定也需要考虑是否将规定进行强制化,例如增加不允许对ABNJ的MGR进行勘探和开发的相关条款及违反规定的惩罚条款。尤其在异地获取和计算机数据获取方式上,更需要明确条款的强制性,因为这两种获取方式不仅涉及对MGR使用行为的追溯,还涉及其后惠益分享条款的执行。

3.5 惠益分享类型宜多样化

公海渔业资源和“区域”矿产资源所具有的经济价值是可预见的,而MGR的潜在价值是不确定的。尽管从获取MGR到最终产生商业产品的过程中,由于科研活动本身的属性,可以保证MGR的非货币利益,然而货币利益具有不确定性。因此,可以考虑根据MGR利用的不同阶段规定不同的惠益类型,区分MGR利用所产生的短、中和长期惠益;同时,结合MGR在获取、保存、研究、商业化等不同环节的特点,兼顾发展中国家的利益,设置合理的、可操作的、灵活的惠益分享内容[13]。在MGR利用的前期阶段,以产生科学知识等非货币利益为主,BBNJ协定可将该阶段惠益分享的重点放在研究结果的公开与传播上,而货币利益是商业化产品后所带来的惠益,将是后续惠益分享的重点。

4 结论

BBNJ协定被视为继《关于执行〈海洋法公约〉第十一部分的协定》和《鱼类种群协定》之后《海洋法公约》的第三个执行协定。通过借鉴公海渔业资源和“区域”矿产资源在管理范围、管理主体、法律地位、获取和惠益分享方面的管理经验,ABNJ的MGR管理应当明确管理范围以避免与现有管理框架之间的重复与冲突;应当通过确定一个全球性机构以加强国际合作,实现对MGR的统一管理;应当将MGR确定为“人类共同继承财产”以维护全人类的共同利益;应当应用预防性措施以谨慎获取MGR,并强化协定条款的约束力;最后,在惠益分享方面应当结合MGR利用的不同阶段规定不同的惠益分享方式。