同人小说与原作著作权的冲突与协调探究

李晏，郑秋鹭

(厦门大学嘉庚学院，福建 漳州 363105）

同人文化起源于19 世纪80 年代的日本，蓬勃于20 世纪70、80 年代，最早出现在漫画领域。该文化传入我国后，凭借互联网的迅猛发展，风靡于小说文学领域并在短期内形成巨大规模。同人小说，是指利用原有的动漫、小说、游戏、影视作品中的人物角色、故事情节、背景设定等元素进行二次创作小说。“同人”一词最早源于《易经》，意为天下大同时人的志向也相同。[1]该词来自日语“（ⅵ）う（xii）（ix）”，指聚集在一起的一群志趣相同的朋友。日本早期同人文化中，同人创作是指自主的、非商业性的自我创作，相较于商业创作具有更自由的创作空间，以同人志为代表，本质上是非商业性的原创出版刊物[2]。我国五四运动期间，同人报刊风行一时，鲁迅和《现代文学》曾用同人刊物一词指代非商业性的刊物，以陈独秀等为主要撰稿人的《新青年》杂志，也于1918 年改组为同人刊物。结合来看，日本早期的同人志与我国新民主主义时期兴盛的同人报刊具有类似属性，均指志向相同的人自愿结合并共同出版的非商业性刊物。20 世纪70 年代，日本动漫产业空前发展使同人领域逐渐出现“衍生类”作品，该作品异于过往传统原创作品，并逐渐取缔原创同人作品在同人文化中的地位。同人文化传入我国后，大众对其认识几乎都是“衍生品”，并普遍将其定义为对原作的再创作。而近年来我国娱乐圈粉丝文化日益壮大，同人作品的定义又再次扩大为对明星真人或原作的衍生。因此，同人的含义经历了从一开始的志趣相同的同好，到非商业性刊物，再到对原作、真人的再创作作品三个时期的转变[3]。

1 同人小说的类型与法律属性

1.1 同人小说的类型

根据创作内容不同，同人小说可分为三类：①剧情再创作类。是指对原作的前传描写、后续发展续写等，可能延续或改写原作的故事走向，也可创建新的人物角色甚至改变原作的世界观[4]。②人物再创作类。创作对象不一定是原作主角，由于读者各有所喜爱，这也促成创作者在不脱离原作的基础上对描写不够细致、塑造空间大的角色进行再创作，使人物形象更丰满。③背景再创作类。创作者可改变原作的时间、空间背景，如加入“星际”、“古代”、“异时空”等时空设定，构建一个全新的格局。江南的《此间的少年》，就是在金庸小说的基础上改变时代背景所创造的同人小说。当然，这三种类型并非相互排斥，而是你中有我、我中有你的交叉关系。为了使创作更加丰富多样，大多数创作者会同时选择多种类型来进行同人创作以增加其可读性。另外，根据性质的不同，同人小说可分为原创作品和演绎作品两种类型。构成演绎作品需满足两个要件，即独创性和利用性。独创性即其表现形式区别于其他作品。

1.2 同人小说的法律属性

认定同人小说的性质属于演绎作品需注意两个法律问题：一是所借用原作中具有独创性因素的内容是否受到《著作权法》保护；二是受到《著作权法》保护的借用内容在实质上是否与原作构成相似[5]。综合《伯尔尼公约》及其他国家对演绎作品的认定可得出以下结论：凡是改动原作产生的作品都可认定为演绎作品。由于人类创造力和想象力的无穷性，演绎手法多种多样，因此对演绎作品的认定不应局限于一定范围的创作手法内，而应扩大对演绎作品的理解，这也体现了《伯尔尼公约》相关条款的立法精神。同时，一件作品是否属于演绎作品与其演绎行为是否有利于原作者、是否取得原作者事先许可并不直接挂钩。不能因为演绎作品未取得原作者授权就否定其作为作品的既定事实，阻碍创作创新；也不能因为演绎行为有利于原作品和原作者就可不获取原作者授权，不能以此为依据来缩小演绎作品的范围。时代在变迁，社会在进步，演绎手法也随之广泛增加。若为了原作者利益而不断改变演绎作品范围，会直接导致创作者对可创作范围的认知产生混乱，间接导致创作热情骤减，阻碍创新发展。

同人小说以原作为基础，不可避免会借用原作中的人物、背景等来进行创作，因此对该类表达的分析尤为重要。作品的情节越是描述具体越具有版权性；而简单、普遍的情节往往不受《著作权法》保护，不具独创性。在某些情况，原作人物也受《著作权法》保护，可分为可视性人物和非可视性人物。可视性人物是原作者通过对人物外在形象的具体描绘形成的具有可视性的虚拟人物形象，如动漫《名侦探柯南》中的柯南，是一个小个子、圆眼镜、蓝西装、红领带、脚踩滑板的形象，该形象就是独创性因素的典型代表之一。非可视性人物，又称文学人物，是原作者通过语言描述的人物形象，相较于直观、可见的可视性人物，对非可视性人物的独创性因素要求更严格。非可视性人物受到《著作权法》保护需满足以下条件：①作品人物应为独立创造且是虚拟的。基于真实原型创作的人物形象属于公共领域，作者无权禁止他人使用。②人物形象须进行必要的加工，并与其他一般形象区分开来。若同时满足以上两点，该非可视性人物就具有独创性。

同人小说在满足第一点利用原作中的独创性因素条件后，还要与原作在整体上具有实质性相似。对于实质性相似的判断我国没有具体标准，但在司法实践中多采用“抽象测试法”。[6]该方法最先由Hand 法官在“Nichols v.Universal pictures Corp”案中提出，应以表达为内容来判断作品是否构成侵权，并用抽象测试法把作品层层剥离进行比较，判断是否构成实质性相似。一般来说，对原作进行续写的同人小说会构成实质性相似，因它借用了原作的人物、情节、冲突等，根据原作已有设定来推进故事发展。该情况可直接认定为利用原作受《著作权法》保护的独创性因素并与其有实质性相似，也就构成原作的演绎作品。

2 同人小说与原作相关权利的冲突

由于同人小说具有创作依赖性的特点，作品不可避免会涉及原作内容或主角姓名、背景等，若创作中对原作内容利用不当或有损主角名誉就可能与原作者产生权利冲突。为契合创作自由精神，减少创作成本，激发创作动力，厘清并协调同人小说创作者与原作者间的权利冲突势在必行。美国一位学者将同人小说与原作之间可能产生的权利冲突归纳为：原作者可能不认同同人作者的表达方式与作品完整度，也可能认为同人小说的内容与其后期对原作的修改有所重合而产生消极心理。因此同人小说著作权的法律争议主要体现在与原作保护作品完整权及原作演绎权的冲突。

2.1 与原作保护作品完整权的冲突

《著作权法》2014 年版送审稿第十三条规定：“保护作品完整权即禁止他人曲解原作思想、篡改原作内容的权利。其中歪曲及篡改的词性均含贬义，是对事物本来面目的曲解，而修改仅是指对原作部分内容的变更及对表现形式做出改变的行为”。[7]如此看来，同人小说对原作内容的修改行为不会对原作著作权造成侵权，因其作品内容不仅是对原作的简单修改，而是附加再创作者情感和智慧的独创性表达的体现。但并非所有同人小说都不会对原作造成侵权，如果再创作者肆意歪曲、篡改原作内容，曲解人物情感，丑化作者人格，损害作者名誉，即使之前已取得原作者的授权也不能逃避侵权责任。因此，同人小说并不侵犯原作完整权，但经过原作者授权的演绎作品存在侵犯原作者合法权益的可能性。

2.2 与原作演绎权的冲突

在分析同人小说与原作的演绎权冲突前，先要明确非法演绎的同人小说也具有著作权。同人小说作为文字作品的一种，是著作权法明示保护的对象，即便是未经授权的演绎同人小说也属《著作权法》保护范畴；且根据《著作权法实施条例》第六条，创作者完成创作就可获得著作权，即创作行为属于事实行为。因此即便未获原作者授权，非法演绎同人小说也依旧享有著作权。

目前，学术界对演绎权的争论焦点在于：演绎权所限制的内容究竟是演绎创作行为还是演绎作品的使用行为。演绎权的内容包括对演绎创作行为的控制，若演绎人只是创作，而未将其公开发布或传播，此时的演绎行为就属于个人使用而不会导致侵权。著作财产权作为著作权人的一项经济权益，是著作权人对作品使用、处分、收益的权利，演绎权无疑是属于著作财产权的一类，因此只有将演绎作品投入市场才能使这项权利获得经济意义。演绎作品产生于演绎权，正是演绎权的出现才会派生出演绎作品这一概念，演绎创作行为是同人小说创作者的自由，演绎权真正控制的应该是演绎作品的使用行为，同人小说创作者应就作品的使用用途向原作著作权人获取授权。

综上所述，未经原作者授权而使用演绎作品的行为存在侵犯原作演绎权的可能性，此种使用行为主要分为线上发表和线下出版两类。得益于互联网的迅速发展，同人文化像一股飓风席卷了网络各个角落，因其分享、交流的便利，众多同人爱好者多选择将同人小说发布于网络平台，读者须经同人作者授权才能进行传播、转载，这样扩大了同人小说的传播范围，减少了传播成本。同时，侵犯原作演绎权的可能性也随之增高。线下使用的行为主要表现为同人志，起初同人志的出版是非商业性的，因其印刷量小而印刷成本高，同人作者并不能从中得到经济利益；但如今随着同人文化日益壮大，出版商和同人作者也开始发现同人志中蕴藏的商机，许多同人作者通过淘宝、微店等平台贩卖同人小说，但线下出版的同人小说须经原作者授权，不然会侵犯原作演绎权。

3 同人小说与原作相关权利冲突的协调路径

3.1 明确演绎作品范围，创造生存土壤

在立法上，我国对演绎作品没有明确界定，社会大众对其性质也缺乏清晰认知，往往将未经原作者授权而利用其独创性因素进行创作的同人小说归类为侵权作品，这也是阻碍同人小说顺利发展的主因。《著作权法》第十三条中通过列举“改编、翻译、注释、整理”四种演绎方式来替代界定演绎作品的内涵，同时又在第十条规定改编权。不少学者因此认为只要有独创性，一切改变作品的方式均属改编权认可范围，甚至包括翻译、注释以及整理，亦即改编与后三种演绎手法属于包含关系，这几乎诠释了演绎权的涵义。而在《著作权法》第十三条中，法律将改编与这三种演绎手法并列，且无包含关系，这就造成法条之间相互矛盾，不利于实务部门的司法实践。判断作品是否属于改编作品应满足两个条件：①该作品已取得原作者授权；②该作品只改变形式或主要用途，而不改变原作主要内容及精神。同人创作者在创作时需对原作内容进行大幅修改，并加以体现个人情感和思想的独创性表达，如改写原作结局、改变故事走向、改换时代背景等。但在创作中，同人创作者不仅很难得到原作者授权，而且在创作内容上更是无法做到对原作主要内容的完全保留，因此同人小说无法纳入改编作品的范畴。

为了促进文学艺术创作的长远发展，保护同人作品的著作权益，为未来可能层出不穷的与同人小说类似的演绎作品构建一套完整的保护体系迫在眉睫。在立法上，要明确演绎作品的内容，引入演绎作品的概念。作为《伯尔尼公约》成员国，我国并未对演绎作品的相关规定做出公约保留，因此可参照公约的立法精神，增加演绎作品的上位概念，扩大演绎作品的保护范围。《著作权法》第十三条规定的利用“已有作品”，只是一种抽象的概括，如果要对其进行补充和诠释，可通过司法解释途径明确界定演绎作品范畴，将利用“已有作品”的范围延伸为利用原作中受著作权法保护的独创性因素。这样一来，即便同人小说借用原作独创性因素的行为不属于《著作权法》所列举的任何一种演绎方式，也可通过司法解释的相关规定将其认定为其他演绎作品。

3.2 适当限制原作演绎权，拓宽发展空间

演绎权的产生是对原作者演绎市场著作权利益的保护，但我国《著作权法》对原作品演绎权呈过分保护趋势，在原作与演绎作品发生冲突时，法律倾向于保护原作者利益，演绎作品通常处于弱势地位，原作者与同人演绎作者存在地位失衡问题。因此，基于对原作者的个人利益与演绎市场的社会利益平衡保护的基本原则，《著作权法》可考虑对原作演绎权加以适当限制。我国现行制度主要通过保护期以及合理使用来限制演绎权的扩张，但这两种制度的实践效果不尽如人意。一方面，保护期制度可限范围过窄。不同著作权保护期不同，《著作权法》对部分著作人身权的保护期限没有限制，但发表权和著作财产权规定了50 年的保护期。即作者终生及其死后50 年内，他人若要以翻译、改编、演绎及一系列可能涉及侵犯作者著作权的行为使用其作品，均需取得授权，但作品一旦超过保护期就自动归入公共领域，为创作者共享。问题是能进入公共领域的作品是少数，且流传时间较长，而同人文化爱好者多为喜好新鲜的年轻人，他们倾向于追求最新、最热、最流行的文化，所依赖的创作对象绝大多数处于保护期内，已进入公共领域的作品一般不在其再创作范畴内，因此保护期制度所能限制演绎权范围非常有限。另一方面，演绎作品不能适用合理使用制度。有学者认为演绎类同人小说可通过适用合理使用的第一项规定来对抗原作演绎权，但笔者认为演绎类同人小说不属于合理使用的任一情形，包括第一项中的“个人使用”。个人使用范围应限制在个人及家庭范围内，不得以营利为目的。同人小说虽大部分不具商业目的，但从其发源背景看，同人作品的传播与分享是同人文化发展的基础，即使同人圈内严格限制转载，但只要转载行为存在，其本质还是面向不特定大众进行传播。不论是线上发表或线下出版的同人小说，其创作目的都是同好者之间的分享与交流，仅供个人及家庭范围使用或欣赏的情况几乎不存在，因此演绎类同人小说无法被纳入合理使用情形。若要在我国现行的著作权法体系下建立有效的同人小说保护制度，可考虑采用分阶段保护演绎权或以法定许可的方式来限制演绎权的扩张。

3.2.1 分阶段保护演绎权

我国为了平衡原作者和演绎作者之间的市场利益，对演绎作品适用版权分离保护，也即演绎作者只对演绎作品中由其创作的新增内容享有著作权，而演绎作品中原作内容的版权依旧属于原作者。令人遗憾的是，演绎作品的魅力恰好在于对原作的增减或修改，其新增内容和所借用的原作内容本就是一个整体，舍弃原作内容的演绎作品也失去了其存在的意义。同理，舍弃原作内容的同人小说也不再是同人小说。演绎作品的设立不仅是为了保护原作者的演绎市场，也是为了保护演绎作者的合法著作权，而版权分离保护制度不仅不利于保护作品的完整性，还会抑制同人创作，消磨同人小说作者的创作热情。

构建一个合理平衡有效的同人创作保护制度，可采用分阶段保护演绎权的方式保护原作者与演绎作者之间的利益：设定一个固定期限，在此期限前，演绎作品的著作权全部由原作者享有；在此期限后，演绎作品的著作权则全部由演绎作者享有。[8]该做法虽将保护期限分成两阶段，在双方作者所能拥有的著作权时限上做出限制，但却将演绎作品视为一个整体，保证了著作权人在保护期限内能够完整、有效地行使其著作权。此举不仅保护了原作者的演绎权，也使得同人创作者拥有了自由处分、使用其同人小说作品的权利。

3.2.2 以法定许可限制演绎权

随着时代的变迁，最初不具商业属性的同人小说逐渐呈现出商业化趋势。同人小说在现实生活中取得原作者授权几乎不可能：①同人创作者一般都是普通文学爱好者，很难与原作者取得联系，更不用说获得其授权；②原作者就算知晓相关情况，也会合理怀疑演绎者可能出现的演绎不当及对自己作品造成的负面影响，大概率不会予以授权；③即使原作者同意授权，演绎者也可能因为高额授权费最终选择放弃。对原作著作权的过分保护，导致原作者完全掌控演绎权的使用范围，出现权利滥用局面，一定程度上损害了创作者的创作热情，阻碍了同人文学市场的发展。

为解决这一问题，一是可采用法定许可的方法限制演绎权的行使以保护同人小说创作。使用法定许可限制演绎权扩张，制定符合市场实际的付费标准，可有效减少演绎者的授权成本，激发其创作热情，鼓励同人小说创作，以此推进我国新兴文学市场的进步与发展。二是可在司法实践的基础上对法定许可制度进行完善：①我国法定许可的适用范围较窄，今后要扩大其使用范围，将演绎作品纳入其中。②法定许可制度在一定程度上解决了同人创作者在创作前需得到原作者授权的难题，但在协商授权费上仍处于劣势地位。有关部门可建立一个谈判交易平台，制定合理的指导价格并引导双方达成协议。③我国法定许可制度为著作权人设置了声明保留的权利，如原著作权人滥用这一权利，同人创作者将不可避免地受到涉嫌侵权的指控。《著作权法》需对这项权利进行合理限制，为同人小说的发展壮大创造空间。