犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡

赵 坦

长期以来，“案结事了”是司法实践中处理具体案件的目标，但是对大多数刑事案件而言，“案结”往往并非意味着“事了”，获罪受刑后的犯罪人还将承担剥夺职业资格、丧失社会福利等不利后果。作为犯罪的一种附带代价(1)陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，《中国刑事法杂志》2023年第3期。，这些不利后果被称为“犯罪附随后果”(2)徐久生、师晓东：《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》，《中南大学学报(社会科学版)》2019年第6期；李若愚、孟令星：《法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建》，《湖北警官学院学报》2021年第1期；严磊：《积极刑法观下犯罪附随后果研究》，《人大法律评论》2021年第1辑，法律出版社，2022年；彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，《法学研究》2022年第6期。。近年来，犯罪附随后果开始成为我国刑法学研究的新增长点，其存在的随意设置、标准不一、过于严厉等规范化不足问题已经引起学界的关注，可以说，对犯罪附随后果进行制度完善，使其走向规范化的道路，业已成为理论与实践上的重要问题。(3)张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，《比较法研究》2023年第4期。然而，犯罪附随后果的问题并非仅在于此，由于犯罪附随后果毕竟现实存在，因而当下更为迫切需要关注的问题是：犯罪附随后果给犯罪人带来的严重不利益与刑罚相叠加，可能已经超出犯罪人应受惩罚的总量。由此，罪刑关系面临新的命题，即同样是因犯罪而招致的不利后果，犯罪附随后果是否也应当被视为“刑”的一部分，倘若是，则“罪”与“刑”的原本平衡将被打破，进而需要通过以犯罪附随后果抵消部分刑罚来重置“罪”与“刑”的平衡关系。此即本文的问题所在与研究思路。

一、犯罪附随后果在罪刑均衡原则中的功能推问

犯罪附随后果的种类繁多、范围广泛，一般而言，对其概念可做广义与狭义之分。广义的犯罪附随后果是指行为人因犯罪而遭受的刑法规定的法律后果以外的自由与权利的减损，包括社会评价型与权益限制型两种类型。(4)更广义的犯罪附随后果还包括对犯罪人亲属的不利影响等，但本文的探讨以直接作用于犯罪人的犯罪附随后果为限。前者是指犯罪记录形成负面印象，进而向犯罪人所处社群释放否定评价的信号，对犯罪人的人格、信誉、人身危险性进行否定评价，甚至作为失信认定根据对犯罪人适用信用惩戒措施。(5)王瑞君：《我国刑罚附随后果制度的完善》，《政治与法律》2018年第8期；严磊：《积极刑法观下犯罪附随后果研究》，《人大法律评论》2021年第1辑，法律出版社，2022年。后者是指基于行政规范性文件对犯罪人特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺，其表现形式多样：(1)剥夺权能，即禁止犯罪人担任一定职务，如公务员、法官、企业高管等；(2)剥夺利益，即限制或者禁止犯罪人享受特定的物质性或精神性利益，如低保待遇、烈士遗属抚恤、荣誉称号等；(3)剥夺资质，即剥夺犯罪人从事某种工作或者活动的资格，如导游证、护照、业主委员会委员、报考资格等。(6)彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，《法学研究》2022年第6期。狭义的犯罪附随后果仅指权益限制型的犯罪附随后果。事实上，社会评价型的犯罪附随后果盖属社会自然评价机制之一种，非刑事领域所独有。例如，民事违约亦会招致社会负面评价和信用惩戒。换言之，对所有的越轨行为而言，负面评价乃“天道”，并非额外制裁，故非本文所关注的犯罪附随后果。与之相比，狭义的犯罪附随后果则属“人事”，是人为施加于犯罪人的额外制裁，故为本文所采用的犯罪附随后果概念。

犯罪附随后果量刑抵消功能提出的背后是其对罪刑均衡原则的实质动摇。在我国，这一问题虽然在理论探讨中尚未提及，但在司法实践中已现萌芽。2019年，甘肃毛某尧案曾因“工商局干部醉驾致人亡免刑罚”的新闻标题一度备受社会关注。该案中，陇西县工商局干部毛某尧因醉驾致人死亡一审被判交通肇事罪，免予刑事处罚。(7)毛某尧交通肇事案，甘肃省陇西县人民法院刑事判决书(2017)甘1122刑初474号；2019年，甘肃省陇西县人民法院再审撤销原审免予刑事处罚的判决，改判毛某尧有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，参见 《毛志尧交通肇事案再审宣判》，2019-08-28，陇西县人民法院微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/3X9i-CVRZrJVEA1UFFqIdg，访问日期：2023-08-21。承办检察官原某在采访中提到，免予刑事处罚的原因是“如果判刑的话，毛某尧肯定会丢工作，丢工作的话，他的家庭生活肯定会受影响……”(8)《央视调查：工商局干部醉驾致人亡免刑罚 内情曝光》，2019-01-30，央视网，http://news.cctv.com/2019/01/30/ARTIpayS4tMe73Xt8OvGmYyy190130.shtml，访问日期：2023-08-21。毋庸置疑，原某所谓为保其工作而对犯罪人做免予刑事处罚的处理是特权思维的体现，实不可取。然而，原某的考虑中还体现了另外一层思维逻辑，即被告人既承受刑罚又遭受失业，那么由犯罪带来的后果总和与犯罪的严重性并不相称，换言之，与罪刑均衡原则不符。因此，为“保工作”而免予刑事处罚的思维固为非计，但因“丢工作”而部分抵消刑罚的思路则待推问。

事实上，国外司法实践对此已有探索。在英国苏格兰地区2023年的判例中，对于定罪所导致的犯罪人职业生涯的丧失应否成为抵消部分量刑的理由，法院已经给出明确的肯定意见。在HM v. MG一案中，被告人是一名全科医生，在刑罚执行完毕后，“他将无法恢复全科医生的身份”，对此，法官“将刑期减少了一年，以反映其所认为的可以适用于被告的个人减轻事由，即被告迄今为止的良好品格和他的职业损失”。(9)HM Advocate v MG [2023]HCJAC 3.很明显，本案中，法官认为被告人无法恢复全科医生身份这一犯罪附随后果是一种量刑抵消事由。无独有偶，在美国2016年的US v. Nesbeth案中，法官判处被告人一年缓刑，这一量刑远低于量刑指南所建议的33～41个月监禁。原因是法官认为被告人将承受的犯罪附随后果“除了在被告人服完法院判处的刑期后进一步惩罚他们之外毫无意义”，进而认为犯罪人“已经受到了足够的惩罚”，从而将“这些后果纳入18 U.S.C.§3553(a)(《美国法典注释》中对量刑的一般规定——引者注)所列因素的平衡之中”。(10)United States v. Nesbeth，188 F.Supp.3d 179 (2016).

国内外司法实践直观地展示出，在罪刑均衡的命题下，犯罪附随后果引发了仅考虑“刑罚”与犯罪之间的均衡可能已经不能满足罪刑均衡的实质要求的问题，虽然不可否认的是，规范化不足与正当性存疑也是我国犯罪附随后果亟待解决的显著问题。但是前者属犯罪附随后果的功能论范畴，而后者属犯罪附随后果的本体论范畴，两者分属不同范畴。当前，犯罪附随后果仍呈扩张趋势(11)王瑞君：《我国刑罚附随后果制度的完善》，《政治与法律》2018年第8期。，其本体论改造非一日之功，因而寄希望于通过犯罪附随后果的本体论改造釜底抽薪式地解决其在功能论上的问题则长路漫漫。鉴于此，另辟蹊径地对其功能论问题进行研究成为理论与实践的迫切需要，且更具现实意义。这一问题的展开首先需要确认犯罪附随后果是否应与刑罚一并纳入罪刑均衡的统筹当中，倘若如此，那么犯罪附随后果的刑罚抵消功能就有了理论支撑，进而可以尝试将其作为量刑情节在司法实践中再作道理。

二、“刑”之属性：犯罪附随后果量刑抵消功能的理论前提

若要将犯罪附随后果纳入罪刑均衡的统筹之下，则必须明确犯罪附随后果具有“刑”的属性，即其是一种刑事制裁方式。《意大利刑法典》第28条和第30条分别规定了褫夺公职和禁止从事某一职业或技艺的刑罚。前者是指暂时或者终身剥夺犯罪人担任或者享有公共职务、监护人或保佐人职务、学术级别或职位等权利、职务、级别、称号、身份、地位、荣誉标志等的权能；后者是指剥夺犯罪人从事要求具备主管机关许可的职业、技艺、行业等的权能。(12)《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社，1998 年，第13页。《德国刑法典》第45条也规定了公职资格、选举权和表决权丧失的附随后果。这些犯罪后果与我国实践中的犯罪附随后果具有很高的重合性，而其刑事制裁方式属性的获得则依赖于这两国刑法的明文规定。不过，美国国家司法研究所前所长杰里米·特拉维斯(Jeremy Travis)认为，即便未经刑法明文规定，犯罪附随后果仍是一种“隐性刑罚”(13)Jeremy Travis，“Invisible Punishment：An Instrument of Social Exclusion”，in M. Mauer &M. Chesney-Lind (eds.)，Invisible Punishment：The Collateral Consequences of Mass Imprisonment，The New Press，2002，p.16.；澳大利亚刑法理论也认为，对犯罪人的就业剥夺(employment deprivation)等法外惩罚(extra-curial penalty)应当被视为对犯罪人的整体制裁(overall sanction)(14)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.或刑罚“工具包”

(sentencing “tool kit”)(15)Jamie Douglas Fellows &Mark David Chong，“Extra-Curial Punishment in Criminal Law Sentencing：A Principles-Based Approach，” Southern Cross University Law Review，Vol.18，No.1，2016，p.72.的一部分。那么，这一认识可否在我国语境下取得共识呢？易言之，犯罪附随后果在我国是否算作一种刑事制裁方式？其制裁又是如何运作的？这是需要明确的前提性内容。

(一)刑事制裁方式的“刑法法定性”迷雾与澄清

制裁是针对违反社会规范的行为启动的反作用力，其内容是价值、利益的剥夺或者负价值、不利益的赋课。(16)田中成明：《法的空間：強制と合意の狭間で》，东京大学出版会，1993 年，第141页。转引自佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社，2018 年，第5-6页。具体到刑事制裁而言，以往，在刑罚论高度发达的情况下，刑事制裁论的内容与刑罚论的内容大致相同，(17)杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，《法学研究》2009年第1期。由于刑罚具有刑法法定性，进而我国学者不约而同地认为刑事制裁是由刑事法律确立或由刑法明文规定的制裁。(18)敦宁：《后劳教时代的刑事制裁体系新探》，《法商研究》2015年第2期；戎静：《我国刑事制裁体系结构反思与调整》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期；张明楷：《刑法学(第6版)》，法律出版社，2021年，第665页。由此论之，刑法法定性这一形式特征似乎不证自明地成为刑事制裁方式的本质属性，因而将犯罪附随后果理解为刑事制裁方式则存在难以逾越的障碍。然而，上述论断的前提值得商榷，将刑事制裁视同于刑罚，极易导致刑罚之外的刑事制裁不仅在理论上呈现出高度空洞、无实体内涵的理论尴尬，(19)杜宇：《传统刑事责任理论的反思与重构：以“刑事和解”为切入点的展开》，中国政法大学出版社，2012年，第58页。而且在实践中呈现出以偏概全、挂一漏万的视线局限，因而已经在实践与理论的映照中显现出裂痕。

从司法实践的维度来看，晚近以来，作为法定的刑事制裁方式的补充，合规整改、环境修复、刑事和解等非法定的具有实质制裁性的多元化隐性刑事制裁方式已在实践中涌现并被理论界所认可，并且这些隐性刑事制裁方式在实践中已然具备冲抵部分刑罚的功能。先以合规整改为证。近年来，企业的事后合规整改已经成为实践中单位和自然人获得从宽待遇的对价或条件。(20)冀洋：《企业合规刑事激励的司法限度》，《比较法研究》2023年第2期。而这一实践的理论根基在于合规整改因为具有较强的制裁性而被视为“一种刑罚替代措施”(21)王颖：《企业附条件不起诉：改革困境与制度突破》，《清华法学》2023年第3期。或“一种刑事制裁方式的替代”(22)孙国祥：《刑事合规激励对象的理论反思》，《政法论坛》2022年第5期。。具体来说，“企业通过合规整改程序完成浴火重生式的自我革命……意味着企业承受了相比于罚金刑的财产处罚更加严厉的刑事制裁”(23)刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期。。次以环境修复为证。实践中，大量环境资源刑事案件的判决事项中列有环境修复的内容和要求，使得环境修复成为一种“刑罚处罚形式”(24)徐本鑫：《刑事司法中环境修复责任的多元化适用》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2019年第6期。，理论上认为这是通过刑事判决强制被告人履行环境修复责任，因而是一种“刑事制裁方式”(25)杨红梅：《生态环境修复中刑法正当性适用问题研究》，《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期。或者“具有刑罚的性质”(26)魏汉涛：《刑事制裁与生态环境修复有机衔接的路径》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期。。再以刑事和解为证。不少学者认为，刑事和解承载或抵消了部分刑事责任，(27)李会彬：《刑事和解制度的理论基础新探——以刑、民事责任转化原理为视角》，《法商研究》2015年第4期；李卫红：《刑事和解的实体性与程序性》，《政法论坛》2017年第2期。因而刑事和解是承担或实现刑事责任的一种方式，(28)杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，《法学研究》2009年第1期；高永明：《基于刑事和解的赔偿减刑》，《中国刑事法杂志》2013年第11期。这实际上通过承认刑事和解对刑事责任的承担而认同刑事和解的刑事制裁性。

从刑法法理的维度来看，认可隐性的刑事制裁方式，最可能招致的非议就是对罪刑法定原则构成威胁。(29)庄绪龙：《应将“法益恢复”作为刑事合规的实质根据——以集资犯罪的刑法处置为例》，《法治现代化研究》2023年第3期。然而，这种非议经不起推敲。罪刑法定原则的价值与目的在于通过限制刑罚权的恣意发动来实现人权保障功能，而非机械地固守法条对一切可能涉罪之人施以刑罚的严惩。由此论之，前述非议实际上走入了两个误区。第一，走入了混同事实与评价的误区。前述的隐性刑事制裁方式正是以限制刑罚权恣意发动和保障人权为目的而诞生的解决社会矛盾的良好制度设计，无疑与罪刑法定原则的价值与初衷相契合。这些措施的规则阙如是客观事实，但其价值本身能够与罪刑法定原则相契合则属于评价性的内容。(30)陈伟：《刑事和解在刑事实体法上的理念对接与完善》，《理论探索》2016年第2期。两者分属事实与评价的范畴，不可同日而语。质言之，法律解决机制的不断尝试与罪刑法定原则的价值追求并不矛盾。第二，走入了混同形式与实质的误区。在方法论的意义上，罪刑法定原则在坚守形式的思维方法的同时亦兼容实质的思维方法。(31)陈兴良：《刑法教义学中的形式理性》，《中外法学》2023年第2期。具体到刑之法定而言，在与限制法官滥用刑罚权的目的不冲突的情况下，罪刑法定原则不仅不排斥、而且对刑事制裁提出了实质的认知要求。这是因为，只有明确现实存在的实质的隐性刑事制裁方式，才能使法官对行为人承受的刑事制裁总量有全面的认识，避免“一叶障目不见泰山”，从而合理地限制其刑罚权的使用，避免最终导向因刑事制裁总量溢出而与罪刑法定原则的实质人权保障理念相背离的歧途。

“刑罚不是理论的发明，而是在表现一种社会实践”(32)米夏埃尔·帕夫利克：《人格体、主体、公民——刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社，2011 年，第6页。。历史与经验表明，刑事制裁也是在表现一种社会实践，这种社会实践并非完全在刑法法定性的逻辑体系内进行累积，而是随着历史发展进程、人们对犯罪等现象的看法、应对违法犯罪的对策的发展变化而变化的，(33)王瑞君：《量刑情节的规范识别和适用研究》，知识产权出版社，2016年，第44页。并且往往表现为通过隐性刑事制裁方式的自足来弥补法定刑事制裁方式的供给不足。因此，唯有冲破刑法法定性的迷雾，才能窥得刑事制裁方式的全貌，尤其是刑事制裁方式在现象学上的实际运作。

进一步言，是坚持认为只有法定的刑事制裁才是刑事制裁，还是承认隐性的刑事制裁也是刑事制裁，体现了形式主义的刑事制裁观与实质主义的刑事制裁观的分野。形式主义的刑事制裁观潜藏着侵犯人权的危险，因为国家可以根据统治需要将原应作为刑事制裁的方式规定为某种行政措施，从而规避严格的实体与程序审查；实质主义的刑事制裁观则主张站在犯罪人的角度，从制裁方式对其产生的实质性影响来确定该方式是否为刑事制裁方式，从而最大限度地保护公民的权利，限制国家权力的滥用。因而，相比于形式主义的刑事制裁观，现代国家更应采用实质主义的刑事制裁观。(34)江溯：《从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念——评欧洲人权法院2009年M诉德国案判决》，《时代法学》2012年第4期。以史为鉴，劳动教养制度废止的余音未远，而该制度的废止深刻反映了我国刑事制裁理念的进步，即更加注重对公民人身自由的保障和对行政权力的限制。(35)敦宁：《刑事制裁体系变革论》，法律出版社，2018 年，第71-75页。

(二)隐性刑事制裁方式：犯罪附随后果的作用机理

刑法法定性的消解与隐性刑事制裁方式的发现并不意味着刑事制裁方式的边界走向虚无。从前文列举的合规整改、环境修复、刑事和解来看，某种措施之所以成为隐性刑事制裁方式，其必须符合一定的形式与实质特征。就形式方面而言，其特征有二：一是因犯罪行为而施加于犯罪人，二是该施加须由公权力作出或认可。而实质方面更为重要，具体来说，关键在于这种措施能否体现国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，即必须是一种限制、剥夺犯罪人权益的制裁措施和对犯罪人的社会生活产生不利反应的措施。(36)张明楷：《刑法学(第6版)》，法律出版社，2021 年，第665页。犯罪附随后果完全符合上述形式与实质的特征。在形式上，犯罪附随后果自然是犯罪人因其犯罪行为而招致的后果，并且这种后果由公权力机关通过抽象行政行为作出，不必赘言。更加凸显出犯罪附随后果具有隐性刑事制裁方式之属性的是，在实质上，犯罪附随后果通过不利益的赋课表达国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，其作用机理表现为：公民享有的权利日增，为犯罪附随后果提供了“刑罚市场”。在这种语境下，犯罪附随后果以身份惩罚的方式给犯罪人施加严苛的不利益。

1.“刑罚市场”：犯罪附随后果的当下语境

人们对惩罚轻重的感知与人们权利意识的强弱有关，刑罚之所以使人们感到痛苦，是因为其剥夺的生命、自由、财产权利是人们权利意识最敏感之处。有学者敏锐地指出，“可以设想，在生命本无保障的情况下，被刑罚杀死又怎么算是受到了严刑处罚？由此可见，要想使刑罚变得更加严酷，就要先行培育‘刑罚市场’——尽可能让人们享有更多的权利”(37)张绍彦：《刑罚的使命和践行》，法律出版社，2003 年，第175页。。实际上，犯罪附随后果给犯罪人施加的不利益之所以日益显著，正是因为近年来犯罪附随后果有了这样的“刑罚市场”。换言之，随着法治不断健全，权利体系日趋完备，人们享有越来越多的权利，并且这些权利被保障得越来越好。从而，当犯罪附随后果对这些权利予以克减时，人们就感受到了权利被限制而带来的痛苦。这与刑罚通过剥夺生命、自由等权利使人们感知到痛苦是同样的道理。

英国著名社会学家马歇尔(Thomas Humphrey Marshall)的公民身份理论深刻揭示了犯罪附随后果的“刑罚市场”是如何培育的。在对公民身份概念的追溯中，马歇尔发现公民身份由三个要素组成：市民权利(civil right)、政治权利(political right)和社会权利(social right)，“各要素的扩张具有明显的历史时序性和层次递进性”(38)胡杰容：《公民身份与社会平等——T.H.马歇尔论公民权》，《比较法研究》2015年第2期。。具体来说，18世纪，市民权利随着资产阶级的出现而发端，包括人身自由、言论、思想、信仰的自由，还有要求正义的自由。(39)巴巴利特：《公民资格》，谈古铮译，台北桂冠图书股份有限公司，1991 年，第26页。政治权利形成于19世纪早期，是指成年人参与政治选举以进入决策过程的权利，包括选举权与被选举权。及至20世纪，社会权利开始成为公民身份的重要内容，包括从某种程度的经济福利与安全到充分享有社会遗产并依据社会通行标准享受文明生活的权利等一系列权利，(40)T. H. 马歇尔、安东尼·吉登斯等：《公民身份与社会阶级》，郭忠华、刘训练编，江苏人民出版社，2008 年，第16页、 第11页。如收入维持、劳动就业、医疗健康、受教育、住房等再分配和经济补偿的权利等。

与之类似，我国公民身份中诸要素的发展也体现了有先有后的特征。总的来说，在1982年《宪法》比较全面、系统地规定了公民所享有的各项权利之后，(41)周叶中：《中国公民权利发展的回顾与展望》，《武汉大学学报(社会科学版)》2001年第3期。市民权利的实施稍早一些，始于1980年代初期；政治权利紧随其后，大约肇始于1980年代后期；而社会权利则相对更晚，21世纪以来才开始受到特别重视。(42)肖滨：《改革开放以来中国公民权利成长的历史轨迹与结构形态》，《广东社会科学》2014年第1期。可见，随着我国公民身份中诸要素的健全，人们对自己以公民身份所享有的各项权利有明确感知是近些年才有的事情。这同时意味着，犯罪附随后果对这些权利的限制有了“刑罚市场”。这一“刑罚市场”的运作机制是，人们有各种权利需求，而权利的获得以身份为准入条件，犯罪附随后果作为一种“身份惩罚”，成为这一“刑罚市场”中的强大干预机制，实现对人们权利的限制与剥夺。正是在这样的背景下，犯罪附随后果的严厉性才日益浮现。

2.“身份惩罚”：犯罪附随后果的惩罚内容

正如马歇尔所指出的，公民身份由市民权利、政治权利和社会权利组成，而身份制度规则也贯穿人们的市民生活、政治生活和社会生活之中，人们别无选择地生活于身份制度之中，需要服从身份规则安排。(43)童列春：《身份权研究》，法律出版社，2017 年，第1页。例如，按照我国《宪法》的规定，我们以公民的身份享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，按照我国《就业促进法》的规定，我们以劳动者的身份享有平等就业和自主择业的权利。身份制度法律构造的发现，挑破了将犯罪人假定为原子化的个人的面纱，窥见了包括犯罪人在内的每个自然人的身份利益，揭示出犯罪附随后果正是在空间和时间两个维度利用身份制度规则展现其以“身份惩罚”为核心的制裁机能。

在空间维度上，犯罪附随后果的 “身份惩罚” 表现为制裁的社会嵌入性 (social embeddedness)。(44)John Braithwaite，Crime，Shame and Reintegration，Cambridge University Press，1989，p.55.人们社会权利的实现依赖通过进入各种身份体以获得相应的身份利益，而犯罪附随后果通过作用于犯罪人与各种身份体的联系，嵌入犯罪人社会生活的方方面面，给犯罪人带来利益减损。所谓身份体，即社会为人们预设和布局的结构化的生存空间。(45)马俊驹、童列春：《身份制度的私法构造》，《法学研究》2010年第2期。一方面，个人在社会身份体系中寻找适合自己生存与发展的身份体，并遵守身份体所设定的行为规范；另一方面，身份体作为相对独立的利益配置单位，通过身份关系为其成员配置利益，从而满足成员生存和发展的需要。古往今来，不同功能的身份体满足着人类生活中多元化的身份利益需求。例如，在古代社会，家族是主要的身份体，由此构造了农业社会关系；近代以来，工业社会则通过企业等职业社团中的成员身份安排生产与财产分配关系，通过生活社区中的居民身份安排居民日常生活利益，通过福利国家中的公民身份弥补市场缺陷、提供生存安全保障。在身份制度与相关社会制度的共同调整下，家族身份体、社团身份体、社区身份体反映着人们的多元利益需求，个人身份利益由此能够无限伸展。质言之，身份体是个人进入市民社会的中介，离开了身份体，个人生活与市民社会之间将没有实际联系。

犯罪附随后果的制裁机制就是切断犯罪人与各种身份体的联系，进而限制犯罪人通过该身份体获得相应的身份利益。具体来说，在身份体中，成员权是最基本的权利，是个体在身份体中各种请求权的基础，(46)马俊驹、童列春：《身份制度的私法构造》，《法学研究》2010年第2期。成员权的丧失意味着个体成为身份体的外部人，进而丧失在身份体中的请求权。在犯罪人与各类身份体之间，犯罪附随后果嵌入其中，通过剥夺成员权切断犯罪人与身份体的联系。例如，不得担任国家机关职务是典型的犯罪附随后果，其正是剥夺了犯罪人在公务员身份体中的成员权，从而使犯罪人成为公务员身份体的“外部人”，也就丧失了相应的身份权利。禁止享受低保待遇也是如此，其通过剥夺犯罪人在低收入居民身份体中的成员权使其丧失相应的身份权利。有学者指出，犯罪附随后果是“对公民身份概念的第三个层面的侵犯”(47)Jeremy Travis，“Invisible Punishment：An Instrument of Social Exclusion，” in M. Mauer &M. Chesney-Lind (eds.)，Invisible Punishment：The Collateral Consequences of Mass Imprisonment，The New Press，2002，p.25.，从犯罪附随后果的社会嵌入性来看，这一认识可谓切中肯綮。

在时间维度上，犯罪附随后果的“身份惩罚”表现为制裁的长期性。具体来说，以有罪宣告和犯罪记录制度为支点，对犯罪人的公民身份持续贬损。先从有罪宣告说起。有罪宣告通常被视为一种身份标志，(48)Sonja Meijer，Harry Annison &Ailbhe O’Loughlin (eds.)，Fundamental Rights and Legal Consequences of Criminal Conviction，Hart Publishing，2019，p.5.“犯罪者会受到一种污名化的表达信息，即他们不配拥有平等的公民身份，同时在获得和争取公民所必需的机会方面也面临法律上的限制。”(49)Jeffrey M. Brown，“Collateral Legal Consequences of Criminal Convictions in a Society of Equals，” Criminal Law and Philosophy，Vol.15，No.3，2021，p.196.当行为人通过刑事司法程序被宣告有罪之后，“行为人的公众身份被转化为在当地社会类型中被视为低等的形象”。美国著名社会学家哈罗德·加芬克尔(Harold Garfinkel)形象地将其比喻为“身份降级仪式”(50)Harold Garfinkel，“Conditions of Successful Degradation Ceremonies，” American Journal of Sociology，Vol.61，No.5，1956，p.420.。

“身份降级”的比喻在现代社会或许已经不合时宜，但“身份惩罚”的现实却从未随刑事司法程序的终结而罢休，而是借助犯罪记录制度持续铺展。在信息技术尚未普及之时，犯罪记录的载体是由我国《刑法》第100条设置的前科报告义务。该义务是一种主动报告义务，对象单位的知晓依赖于犯罪人的主动、如实报告。2012年，“两高三部”联合出台的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，其中规定有关机关可以向社会提供犯罪信息查询服务。2021年，公安部印发《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》。根据该规定，单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录。由此，前科报告制度实现了向犯罪记录制度的范式转变，犯罪记录的主动报告时代落幕，被动查询时代来临。(51)吴尚聪：《现代性、社会控制与犯罪记录制度：犯罪记录的谱系学考察》，《甘肃政法大学学报》2021年第6期。

此时，犯罪记录具有了相当便利的可获得性，并因其不可消除而成为一种永久的“负面资历证书”(52)Issa Kohler-Hausmann，“Misdemeanor Justice：Control Without Conviction，” The American Journal of Sociology，Vol.119，No.2，2013，p.366.，而这一证书的能量在于“它被认为是评估和分类个人的官方和合法手段”(53)Devah Pager，Marked：Race，Crime，and Finding Work in an Era of Mass Incarceration，University of Chicago Press，2007，p.5.。有学者指出，“传播有关刑事定罪的信息构成一种额外制裁”(54)James B. Jacobs &Elena Larrauri，“Are Criminal Convictions a Public Matter？The USA and Spain，” Punishment and Society，2012，Vol.14，No.1，p.21.。实际上，这种“额外制裁”并非由犯罪记录独立为之，而是由犯罪附随后果凭借其与犯罪记录的亲缘关系在发挥制裁作用。有学者指出，犯罪好比结下了一段“恶缘或者孽缘”，而刑法就是要了却这一段“恶缘或者孽缘”。(55)周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2016 年，第22页。事与愿违的是，犯罪记录制度正如打开潘多拉魔盒的钥匙，释放出“五花八门”的犯罪附随后果，并持续不断地施加在犯罪人身上。

综上，公民身份权利保障的日趋完善为犯罪附随后果提供了“刑罚市场”，经由有罪宣告和犯罪记录这两个支点，犯罪附随后果在空间和时间两个维度以具有长期社会嵌入性的“身份惩罚”来实现对犯罪人的价值、利益的剥夺或者负价值、不利益的赋课。有观点认为，犯罪附随后果的影响可能比刑罚更为深远(far-reaching)，(56)Sonja Meijer，Harry Annison &Ailbhe O′Loughlin eds.，Fundamental Rights and Legal Consequences of Criminal Conviction，Hart Publishing，2019，p.1.另有学者予以襄赞，指出犯罪附随后果是“绝对由身份产生的制裁，不容例外，持续终生，看起来和感觉都很像刑罚”(57)Margaret Colgate Love，“The Collateral Consequences of Padilla v. Kentucky：Is Forgiveness Now Constitutionally Required？” University of Pennsylvania Law Review，Vol.160，No.1，2011，p.121.，斯言诚哉！犯罪附随后果不仅在形式上，而且在实质上完全符合隐性刑事制裁方式的特征，虽然尚不具有刑法法定性，但亦应被视为隐性的刑事制裁方式。

三、罪刑均衡：犯罪附随后果量刑抵消功能的逻辑展开

(一)罪刑均衡原则的理论演变

自刑事古典学派以来，罪刑均衡被提升到刑法基本原则的高度，进而成为现代刑法的内在精神。(58)陈兴良：《刑法的价值构造(第3版)》，中国人民大学出版社，2017 年，第493页。在罪刑均衡框架中，罪与刑各居一端，罪刑均衡即罪之轻重与刑之轻重达到均衡。纵观罪刑均衡原则的理论演变，不仅“罪”的内涵在不断丰富，而且“刑”的内涵也在不断充实，这就为犯罪附随后果进入罪刑均衡框架提供了契机。

就罪之一端而言，刑事古典学派以行为中心论为基础，强调刑罚的轻重与犯罪的客观因素(行为及结果)之间的均衡，认为犯罪的恶害程度是决定罪的轻重程度的唯一依据，(59)梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，《现代法学》2000年第6期。即“罪”=“犯罪的客观因素(行为及结果)”；刑事实证学派的行为人中心强调“刑罚个别化原则”，罪之轻重不是犯罪行为的轻重，而是通过犯罪人的性格、个性及复归社会的可能性来体现的，即“罪”=“犯罪人的人身危险性”。就刑之一端而言，刑事古典学派以报应为追求，自然崇尚对犯罪施以生命刑、自由刑等刑罚方法，即“刑”=“刑罚”；刑事实证学派主张目的刑论，认为对犯罪的制裁措施须达到预防、矫正等目的，因而积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”，提出了限制刑罚适用范围的非刑罚处理方法，(60)梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，《现代法学》2000年第6期。此时，“刑”=“刑事制裁(刑罚+非刑罚方法)”。

现代刑罚理论认为刑事古典学派和刑事实证学派对罪刑关系的认识都失之于全面，于是一体论在罪刑均衡的理论建构中实现了对两者的统一。具体来说，在“罪”的方面，将犯罪的客观因素与犯罪人的人身危险性统一起来；在“刑”的方面，将刑罚与非刑罚处罚统一起来。从而，罪刑均衡的面貌表现为，“罪”=“犯罪的客观因素(行为及结果)+犯罪人的人身危险性”，“刑”=“刑罚+非刑罚方法”。目前我国的罪刑均衡理论即采此说。在罪的方面，认为犯罪本质是社会危害性与人身危险性的统一；(61)陈兴良：《刑法的价值构造(第3版)》，中国人民大学出版社，2017 年，第521页，第494页。在刑的方面，认为“中国刑法理论的刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪，三者都发挥着惩罚和制裁犯罪的功能”。(62)杜雪晶：《中国刑事制裁框架的梳理与扩展——以犯罪学为视角的重新审视》，《吉首大学学报(社会科学版)》2013年第1期。从而，罪刑均衡的中国面貌大致表现为：“罪”=“社会危害性+人身危险性”，“刑”=“刑罚+非刑罚处罚+有罪宣告”。

罪刑关系的过往历史告诉人们，罪刑关系一直处于发展变化之中。(63)魏汉涛：《罪刑关系的反思与重构》，《政治与法律》2019年第4期。罪刑均衡的理论发展并没有就此止步。人类具有一种天生的追求对等性的本能，(64)陈兴良：《刑法的价值构造(第3版)》，中国人民大学出版社，2017 年，第521页，第494页。罪刑均衡对这种对等性的还原不得不考虑人们的正义直觉，因而不能只关注表面上、形式上的罪刑均衡，而是要追求每个人都能真真切切感受到的刑事制裁与犯罪之间的均衡，即整体上、实质上的罪刑均衡。实质的罪刑均衡理论提倡实质的制裁理论，“实质制裁论要求刑罚制裁手段的发动秉持谦抑主义，鼓励多元化刑事制裁方式的选择适用”。(65)刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期。的确，“刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪”的表述指出了我国刑事制裁框架中法定的刑事制裁方式，这些制裁方式因刑法的明文规定而清楚易见；然而，若拘囿于此，则对实质罪刑均衡的追求则失之于未考虑那些匿迹潜形、不易察觉但发挥着实质制裁作用的隐性刑事制裁方式。随着隐性刑事制裁方式的发现，实质制裁观下刑事制裁方式的整体面目更为清晰，罪刑均衡原则又向前迈进了一步：“罪”=“社会危害性+人身危险性”，“刑”=“法定刑事制裁方式+隐性刑事制裁方式”。由于这里“刑”的内涵具有超越以往的实质性，因此此时的罪刑均衡可谓罪刑实质均衡。也就是说，罪刑实质均衡是指以犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性为内容的“罪”与以法定刑事制裁及包括犯罪附随后果在内的隐性刑事制裁为内容的实质的、整体的“刑”的均衡。

(二)罪刑实质均衡：犯罪附随后果抵消量刑的逻辑基础

隐性刑事制裁方式的发现充实了刑事制裁论的内涵，而由此推动的罪刑均衡理论的发展，也为犯罪附随后果的量刑抵消功能提供了逻辑基础。德国刑法理论认为，剥夺犯罪人公职资格的附随后果的目的在于“维护公职及其职能的声誉”，避免公众“失去对有关国家机关的信任”(66)汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》 (下)，徐久生译，中国法制出版社，2017 年，第1063页、第1066页，第1066页。。由此认为，“行为人为了国家管理形象而遭受的‘特殊的牺牲’，必须依据量刑的一般原则，尤其是必须依据罪责抵偿的标准来量定。这就意味着，在确定自由刑时，法律地位效果的刑罚效果应当被考虑进去，以有利于行为人。”(67)这里的“法律地位效果”德文为statusfolgen，参照上下文可知其指《德国刑法典》第45条规定的公职资格、选举权和表决权丧失的附随后果；后文引用中的“法律地位后果”与此相同，只是译者在翻译时的用语差异。另外，德文中的statusfolgen为status和folgen的复合词，status除有“地位”之义外，亦有“身份”之义，由此推知德国学者很可能也认同犯罪附随后果是一种身份惩罚或者身份效果。参见汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》 (下)，徐久生译，中国法制出版社，2017 年，第1063-1064页。进一步而言，“罪责原则要求，在量定自由刑时，鉴于法律地位后果，要考虑减轻处罚。”(68)汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》 (下)，徐久生译，中国法制出版社，2017 年，第1063页、第1066页，第1066页。可见，德国学者认为，剥夺公职资格这种犯罪附随后果应当“抵偿”一部分“罪责”。由于这部分罪责已被抵偿，那么由“自由刑”所实现的罪责也就相应减少，因而“自由刑”的处罚“要考虑减轻”。

在我国，虽然犯罪附随后果并未由刑法明文规定，但是在罪刑实质均衡的框架下，也应承载抵消量刑的功能。易言之，“在行为人已经受到程度相当甚至更为严厉的实质制裁……时，刑罚制裁应让位于非刑罚制裁”(69)刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期。。具体到犯罪附随后果来说，如果将罪刑均衡视作天平，在具体案件中，当罪的秤盘没有发生变化时，刑的秤盘中加入了新的砝码——犯罪附随后果这一隐性的刑事制裁措施，此时“犯罪附随后果与刑事处罚相叠加，在严厉性上往往与犯罪人所犯罪行极不相称”(70)彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，《法学研究》2022年第6期。，而若要继续保持天平的平衡，意味着刑的秤盘中原有砝码——法定的刑事制裁措施的减少。正如有学者指出的，“如果犯罪附随后果构成惩罚形式，那么这些措施应该在确定相称量刑时考虑在内”(71)Zachary Hoskins，Beyond Punishment？A Normative Account of the Collateral Legal Consequences of Conviction，Oxford University Press，2019，p.37.，“在量刑计算中忽视这些苦难既不合逻辑也有违比例原则”(72)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.345.。因此，在对犯罪人进行刑罚裁量时，其因犯罪而招致的犯罪附随后果应当发挥量刑的部分抵消功能。

其实，在罪刑实质均衡的框架下提倡犯罪附随后果的量刑抵消功能也是化解其双重处罚危机的必由之路。在现代刑法理论与实践中，未决羁押折抵刑期是避免双重处罚的典型规则。如果说未决羁押引起的刑期折抵是禁止双重处罚原则下对犯罪人已受不利益的回溯性衡量，那么犯罪附随后果引起的刑罚抵消就是禁止双重处罚原则下对犯罪人将受不利益的前瞻性考虑。具言之，犯罪附随后果是在刑罚执行完毕之后对犯罪人的二次甚至是多次制裁，“对同一罪行处罚不止一次。这就好像社会对罪犯说：‘你已经偿还了债务，但现在你必须再次偿还。’”(73)Zachary Hoskins，Beyond Punishment？A Normative Account of the Collateral Legal Consequences of Conviction，Oxford University Press，2019，p.36.。因而，在罪刑实质均衡的框架下，以犯罪附随后果的承担抵消一部分刑罚的承担，也就意味着在新的罪刑关系下对犯罪人进行了整体的一次性评价，犯罪附随后果并非一种再次处罚，而是在审判时业已作为一个“已知条件”在裁量的计算过程中得到了运用。

值得进一步考虑的是，以犯罪附随后果抵消部分量刑，可能招致刑罚不平等的诘问。即“如果将附带后果作为常规的减刑因素，这将有利于职业阶层的成员，而不利于‘普通小偷’，因为他们要么已经失业，要么从事没有犯罪记录障碍的工作。”(74)Andrew Ashworth &Rory Kelly，Sentencing and Criminal Justice，Bloomsbury Publishing，2021，p.166.据此而论，之所以将犯罪附随后果抵消部分刑罚看似不妥，是因为这的确会导致“职业阶层的成员”(如公务员、律师、医生等)与“普通小偷”之间的“刑罚”差异。然而，这其实恰是犯罪附随后果具有刑罚抵消功能的妥当性之所在。这里需要重申的是，“从理论上讲，‘罪刑关系’的‘刑’不能再仅仅是指‘刑罚’”(75)李晓明：《刑法学：立法与解释原理》(上册)，法律出版社，2023 年，第80页。，刑事制裁的整体框架由包括刑罚在内的法定刑事制裁方式以及包括犯罪附随后果在内的隐性刑事制裁方式共同组成。此时，狭义的刑罚的平等并非真正的平等，在罪刑实质均衡框架下实现的实质刑事制裁的平等才是值得追求的平等。换言之，“平等并不意味着对于同一罪行的判决应该相同，而是指判决应该追求对于犯下同样罪行的人在生活机会方面获得类似的结果”。(76)Theodore N. Ferdinand &M. Joan McDermott，“Joining Punishment and Treatment in Substantive Equality，” Criminal Justice Policy Review，Vol.13，No.2，2002，p.89.从而，由于不同的犯罪人所遭受的犯罪附随后果存在差异，为了实现刑事制裁的实质平等即罪刑实质均衡，必然会导致刑罚的差别待遇。恰如有学者所指出的，“当一个理论分析什么样的不平等可以被容许(justifiable)时，也同时说明什么样的平等值得追求。”(77)陆品妃：《“不平等”的平等》，《政治与社会哲学评论》2006年第19期。况且，量刑以公正为追求，而非以弥平社会差距为追求。(78)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.换言之，量刑公正不能被缩小“职业阶层的成员”和“普通小偷”的社会差距的目标绑架。因此，事实上，“这种差别待遇对于平等在任何可以接受的意义上，不但无害，而且有益”。(79)威廉·葛德文：《政治正义论》第一卷，何慕李译，商务印书馆，1997 年，第99页。

总之，由于《德国刑法典》明文规定了剥夺公职资格的附随后果，因此德国刑法理论将其纳入罪刑均衡的框架中实属理之当然。而由于“立法上的罪刑关系具有相对性，它只能反映立法当时的社会关系，同时受立法者认识水平的制约”(80)马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999 年，第265页，第265页。，我国的犯罪附随后果并未由《刑法》规定，从而，以往我国的刑法理论和司法实践欠缺在罪刑实质均衡的框架下看待犯罪附随后果的理论自觉当属无可厚非。但是，如前所述，随着犯罪附随后果越来越具有“刑罚市场”，“时过境迁，法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡”(81)马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999 年，第265页，第265页。，此时在罪刑均衡的框架下忽视犯罪附随后果则属理所不容。

四、酌定情节：犯罪附随后果量刑抵消功能的实践展开

在罪刑实质均衡的框架下，犯罪附随后果的量刑抵消功能具备了逻辑基础，而逻辑圆满与妥善解决实际问题都是检验一个理论必不可少的标准。因此，逻辑证立之后，犯罪附随后果的量刑抵消功能在我国司法实践中的可行性及路径成为不可回避的理论问题。

(一)自由裁量权：犯罪附随后果量刑抵消功能的实践基础

在司法实践中，以犯罪附随后果影响量刑，有赖于法官自由裁量权的实施。从近代的法学实践走向来看，19世纪的概念法学遵循“概念数学”的法律演绎方法，认为法律如“数学公式”般进行逻辑推理与演算，即可从现行法律中为任何案件获得答案。(82)杨仁寿：《法学方法论(第2版)》，中国政法大学出版社，2013 年，第108页。如此，法官的判决当为法律的严格复印，而其自由裁量权受到严格的限制。19世纪与20世纪之交，反概念法学的思潮以自由法运动的方式登上历史舞台，法国著名法学家弗朗索瓦·惹尼指出，立法者不可能在法典中解决所有的法律问题，制定法并不是全部的法律，法律秩序应建立在一系列变化了的或正在变化着的道德、经济、物理、心理和政治条件之上。(83)舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆，2020 年，第1020页，第999页以下。自由法运动冲破了概念法学的桎梏，将“自动售货机”式的法律实践弃如敝屣，从而完全表明了对法官行使自由裁量权的支持。其实，不仅自由法学，在概念法学之后登上历史舞台的利益法学、评价法学等学派也都不约而同地赞成法官自由裁量权的行使。(84)舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆，2020 年，第1020页，第999页以下。如今，自由法运动已经不复存在，但是其倡导的法律发现方法已经成为而今法理论与实践的一部分，其精神内涵也被后来的法理论吸纳与转化。(85)雷磊：《康特洛维茨与自由法运动》，《燕大法学教室》2022年第5期。例如，有学者认为，我们不能认为刑法教义学中的语义解释只是一种咬文嚼字的概念法学，(86)陈兴良：《刑法教义学中的价值判断》，《清华法学》2022年第6期。另有学者指出，刑事司法活动是一个不断追求自然正义的过程。(87)刘艳红：《实质刑法观(第2版)》，中国人民大学出版社，2019 年，第92页。当前，在我国刑法理论与实践中已取得共识的是，刑罚裁量中法官的主观能动作用不可或缺。(88)马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999 年，第330页，第358页。

当我们讨论因行为人承受严厉的犯罪附随后果而抵消其部分量刑时，正是在司法活动中运用法官的自由裁量权来实现对罪刑实质均衡的自然正义的追求。“法官必须遵循基本的公平正义理念去完成这项工作，而不仅局限于死板的条文执行。”(89)白云飞：《规范化量刑方法研究》，中国政法大学出版社，2015 年，第154页。不过，自由裁量权亦有其局限，如轻视法律安定性因素、对法官人格过度期待(90)顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，法律出版社，2011 年，第33页。，从而招致后人之谓“难免流于主观擅断，进而破坏整个法律制度”(91)杨仁寿：《法学方法论(第2版)》，中国政法大学出版社，2013 年，第104页。的诟病。这提醒我们，法官在量刑中的自由裁量权应当有所拘束，如此才能保障法官群体量刑决策的稳定性，以免因量刑差别造成对司法公信力的冲击。具体到犯罪附随后果的量刑抵消实践而言亦须如此，即法官依据自由裁量权将犯罪附随后果作为量刑抵消事由应当遵循相应的规则。一方面，自由裁量权的运用必须规范，即不得违背刑法中有关量刑依据的规定和精神；另一方面，自由裁量权的规则必须明确，即犯罪附随后果量刑抵消功能的发挥应当有相对明确的适用规则。

(二)酌定量刑情节：犯罪附随后果量刑抵消功能的规范路径

法官行使自由裁量权的事实根据就是量刑情节。(92)张明楷：《刑法学(第6版)》，法律出版社，2021 年，第724页，第724页。犯罪附随后果量刑抵消功能的实际效用是对犯罪人从宽量刑，而犯罪附随后果并非法定的从宽量刑情节，因而需要在酌定量刑情节中寻得一席之地。或许有人认为，也可以采取修改立法的方式将其规定为法定的量刑情节。但实际上，这种做法多有不便。一方面是因为立法成本较高；另一方面，长久来看，犯罪附随后果的规范化是大势所趋，若干年后，犯罪附随后果有可能被吸纳入法定的制裁方式当中，(93)张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，《比较法研究》2023年第4期。届时犯罪附随后果所导致的罪刑不均衡问题无复孑遗，犯罪附随后果作为量刑情节再无必要，反而面临再次修法的烦累。而酌定量刑情节具有灵活性，在符合刑法精神的前提下亦可发挥罪刑均衡之调节器的功能，作为权宜之计更为可取。

一般认为，酌定量刑情节是指刑法未作明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节。(94)张明楷：《刑法学(第6版)》，法律出版社，2021 年，第724页，第724页。需要指出的是，这种情节虽然非由刑法明文规定，但严格而准确地说，应当是“刑法所认可的情节”(95)马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999 年，第330页，第358页。。即便是英美法学者也认为，犯罪附随后果虽然“应当在对犯罪者的总体制裁中予以承认”，但亦须“遵守正常的判刑惯例和刑事处罚原则”。(96)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.在我国，“刑法教义学研究必须以本国刑法规定为逻辑起点”(97)刘仁文：《再论强化中国刑法学研究的主体性》，《现代法学》2023年第4期。，从刑法规定上来说，法官行使自由裁量权将犯罪附随后果作为从宽处罚的酌定情节，正是我国“刑法所认可的情节”。适用酌定量刑情节的法律依据是我国《刑法》第61条，该条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一规定中的“情节”一词为犯罪附随后果作为量刑情节留下了解释空间。一般认为，对刑法条文中某个概念的解释有平义解释、扩大解释、缩小解释等解释技巧，采用哪一种解释技巧，则取决于解释理由。(98)张明楷：《刑法学(第6版)》，法律出版社，2021 年，第41页。具体到我国《刑法》第61条而言，文理解释、历史解释、体系解释三个方面的解释理由为该条中“情节”一词的扩大解释提供了充足的理由。

就该条的文理而言。“犯罪的事实”“犯罪的性质”“情节”三者间以顿号相连接，表明了“情节”与前两者的并列关系，而非与“事实”和“性质”的并列关系。换言之，在汉语语言规范下，无法将“情节”视为缀于“犯罪的”之后，除非采用“犯罪的事实、性质、情节”等表述。从而，从文理上来看，该条的“情节”并不限于“犯罪的情节”，而是具有更宽广的解释余地。

就立法沿革而言。第一，追溯立法源流可知我国现行《刑法》第61条是从1979年《刑法》第57条直接移植过来的。在1979年《刑法》的修订过程中，1963年第33稿刑法草案关于量刑原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”之后，还有“参照犯罪分子的个人情况、认罪的老实程度和对犯罪的悔改态度”一句，“修改中认为，这些情况在量刑工作中适当加以掌握就行了，不必在条文上明白规定”。(99)高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社，2012 年，第55页，第243页。可见，立法者认为该条之精神已经涵盖“犯罪分子的个人情况”等因素。第二，在现行《刑法》的修订过程中，1988年《刑法》修改稿曾经将“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”修改为“犯罪的事实、性质、情节”(100)高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览(第2版)》，中国人民公安大学出版社，2015 年，第363页，第1214页，第420页。。针对这一修改，最高人民检察院刑法修改小组认为，“将‘情节’改为‘犯罪的……情节’……我们认为有些欠妥。‘情节’不仅指犯罪情节，还指犯罪以外的情节”，“应当给司法实践留有一定的余地”。(101)高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览(第2版)》，中国人民公安大学出版社，2015 年，第363页，第1214页，第420页。之后，在1995年《刑法》总则修改稿中，该条又恢复了“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”(102)高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览(第2版)》，中国人民公安大学出版社，2015 年，第363页，第1214页，第420页。之表述。第三，在刑法修订过程中，参加全国人大法工委召开的刑法修改问题专家座谈会的专家指出，修改稿第61条规定的量刑原则对犯罪人主观方面考虑不够，建议增加有关犯罪分子个人方面的规定。但立法机关以“情节”包括犯罪分子的个人因素为由，未采纳上述建议。(103)高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社，2012 年，第55页，第243页。至此，从我国现行《刑法》第61条的文理与历史来看，“情节”并非“犯罪的情节”，而是更广义、抽象的“情节”，毋宁理解为案件的情节。这就为将“情节”扩大解释为包括犯罪附随后果在内的情节留下了尝试的余地。而体系解释的方法进一步证明了这一尝试的可行性。

从体系解释的方法来看，能够为酌定量刑情节的司法适用提供规范支撑的还有我国现行《刑法》第5条。作为刑法的基本原则，该条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国权威刑法教科书对此的阐释是“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚”。(104)高铭暄、马克昌：《刑法学(第9版)》，北京大学出版社，2019 年，第26页。进一步而言，其中包含了两重逻辑关系：(1)犯多大的罪，就承担多大的刑事责任；(2)有多大的刑事责任，就判处多重的刑罚。然而，(1)与(2)中的刑事责任未必是同等大小的刑事责任，因为行为人还可能通过其他方式实现了刑事责任。例如，有学者在对刑事和解的研究中就认为，和解是“犯罪成立之后的某种反应方式和法律效果”，从而“将刑事和解理解为刑事责任之实现”，进而“意味着和解的达成抵消了部分刑罚”。(105)杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，《法学研究》2009年第1期。与之同理，犯罪附随后果也是“犯罪成立之后的某种反映方式和法律效果”，因而，在我国《刑法》第5条的框架下，应当认为犯罪附随后果实现了一部分刑事责任。从而，回到前述的两重逻辑关系上，(2)中的刑事责任比(1)中的刑事责任小，也就意味着刑罚的裁量需要从宽。

至此，我们可以认为，犯罪附随后果是一种符合刑法立法精神并由“刑法所认可”的酌定量刑情节，其正确运用有赖于法官发挥主观能动性行使自由裁量权。与以往的酌定量刑情节不同的是，这一量刑情节并非通过影响罪之大小而降低刑的重量，而是由于在整体的“刑”的内部，犯罪的刑法后果与犯罪附随后果之间出现了“进退”或“消长”。

(三)幅度与条件：犯罪附随后果作为酌定从宽情节的实体规则

从宽量刑情节在司法实践中的适用规则包括从宽的幅度和情节的成立条件。

就从宽幅度而言，从宽情节包含有从轻处罚、减轻处罚、免除处罚三种功能的情节。犯罪附随后果是多功能从宽情节。首先，犯罪附随后果具有从轻功能，即在具体案件中，在量刑幅度内考虑较轻的刑种或较短的刑期。其次，犯罪附随后果具有减轻功能，即在法定刑以下判处刑罚。由于犯罪人在受到刑罚处罚之后，还将承受严厉的犯罪附随后果，从而可能法定最低刑仍然偏重，此时法官应当具有充分保障人权的意识，将犯罪附随后果作为酌定减轻情节适用。需要注意的是，根据我国现行《刑法》第63条第2款的规定，犯罪附随后果作为酌定的减轻情节，不能由法官直接判处，而是必须经最高人民法院核准。最后，犯罪附随后果具有免除处罚功能。根据我国《刑法》第37条之规定，免除处罚的条件是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，因而，在犯罪情节轻微的情况下，仅犯罪人所承担的犯罪附随后果可能就已经达到甚至超出了与其犯罪的严重程度相当的程度，此时已经不需要再通过刑罚来实现其刑事责任了，因而符合“不需要判处刑罚”的条件。

就成立条件而言，并非在每个案件中都存在可以识别为从宽情节的犯罪附随后果，犯罪附随后果的种类繁多、形形色色，有的可被识别为酌定从宽情节，有的则不可以。我们必须追问“是否存在法官赖以作为裁判的准则，抑或是法官只能诉诸其自身不可避免地带有‘主观性’的感受或‘意见’”。(106)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆，2020 年，第167页。由于法官的经验作业法存在客观性、标准性、科学性欠缺的弊端，不可避免地会产生主观随意性，(107)陈兴良：《刑法的价值构造(第3版)》，中国人民大学出版社，2017 年，第556-557页。因此，这一问题不能仅靠法官的经验作业法来判断。另外，揆诸现实，由于我国目前尚未建立犯罪附随后果数据库，我们暂时也难以逐一列出可供作为从宽情节的犯罪附随后果列表。而且，即便建立了犯罪附随后果数据库，由于犯罪附随后果的数量过于繁多，(108)例如，美国的《国家定罪附随后果清单》中就列举了四万多个犯罪附随后果，参见Artika Tyner &Darlene Fry，“Iron Shackles to Invisible Chains：Breaking the Binds of Collateral Consequences，” University of Baltimore Law Review，Vol. 49，No.3，2020，p.373.恐怕也难以一一明确哪种犯罪附随后果可以被识别为酌定从宽情节。有鉴于此，对这一问题的现实回答是确定一个可供司法实践遵循的原则。在具体案件中，法官运用自由裁量权发挥犯罪附随后果的量刑抵消功能，最关键的是犯罪附随后果对犯罪人的利益减损能够被大致衡量，如此方能估量犯罪附随后果在刑事制裁总量中所占的比重，进而决定在刑罚裁量中从宽的幅度。易言之，识别犯罪附随后果能否作为酌定从宽情节，应当遵循可衡量性原则。由于犯罪附随后果所侵犯的利益类型不同，这就为可衡量性原则向具体规则的展开提供了参照。

第一，可以识别为酌定从宽情节的犯罪附随后果以限制或剥夺犯罪人的实体利益为限，精神利益不在此列。身份利益包括实体、精神、伦理等方面，(109)马俊驹、童列春：《私法中身份的再发现》，《法学研究》2008年第5期。犯罪附随后果一般包括对精神和实体方面的身份利益的限制和剥夺，而不涉及对伦理方面的身份利益的限制和剥夺。就精神利益和实体利益而言，精神利益过于模糊，难以衡量，因此无法运用于以比例原则为基础的犯罪附随后果从宽量刑过程当中；而限制或剥夺资质、物质、权能的犯罪附随后果不仅与犯罪人的生计直接相关，(110)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.而且由于是对犯罪人的实体利益的剥夺，因而司法者能够权衡轻重，在量刑实践中加以运用。例如，广西壮族自治区《藤县人民政府办公室关于印发藤县2020年城乡居民最低生活保障工作实施方案的通知》(藤政办发〔2020〕15号)第3条规定：“参与赌博、嫖娼、吸毒、偷窃、卖淫、诈骗及非法组织等违法活动且屡教不改的，其本人不能享受低保待遇。”2016年《福建省居民户口登记管理办法》(福建省政府令第179号)第55条规定，因犯罪被法院禁止从事相关职业，期限未届满或者被法律法规列为职业禁止对象的，不予办理姓名变更登记。低保待遇一般以经济救助为主要内容，是一种实体利益，具有可衡量性；而不得变更姓名则是一种对精神利益的限制与剥夺，不具有可衡量性。所以，前者可识别为酌定从宽情节，而后者不能。

第二，可以识别为酌定从宽情节的犯罪附随后果以限制或剥夺犯罪人的既得利益为限，期待利益不在此列。既得利益以一种确定的状态为基础，相对而言具有可衡量性；期待利益具有不确定性，仅为取得权利的希望，(111)王睿：《期待权概念之理论源流与界定》，《北方法学》2017年第2期。难以掂掇。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的……不得从事司法鉴定业务”，而《司法鉴定人登记管理办法》(2005年司法部令第96号)规定，“有下列情形之一的，不得申请从事司法鉴定业务：(一)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的……”也就是说，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚，已经执业的司法鉴定人将被剥夺从事司法鉴定业务的资格，而尚未从事司法鉴定业务的申请人也不得申请从事该业务。前者是剥夺既得利益的犯罪附随后果，可以识别为酌定从宽情节；而后者是剥夺期待利益的犯罪附随后果，无法被识别为酌定从宽情节。

论述至此，有一个问题仍待回答。即犯罪附随后果作为从宽量刑情节是否受到犯罪性质、犯罪行为、犯罪人类型的限制。例如，就犯罪性质而言，是否严重危害国家安全和公共安全的犯罪不得适用？就犯罪行为而言，是否利用职务便利实施犯罪以致遭受被剥夺相应职务权能之犯罪附随后果的犯罪不得适用？就犯罪人类型而言，是否累犯等反映犯罪人严重人身危险性的犯罪不得适用？笔者以为，这些因素均不妨碍犯罪附随后果作为酌定量刑情节的适用。具体来说，上述因素都是反映犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的因素，如前所述，在罪刑均衡的天平中，上述因素都在“罪”之一端。司法实践的量刑过程是通过评价“罪”之一端的“重量”进而确定与之相应的“刑”之总量。换言之，上述诸因素的评价已经运用于确定“刑”之总量的过程之中了，而犯罪附随后果作为酌定量刑情节，只是在“刑”之总量中对法定刑事处罚的抵消。也就是说，这是罪刑均衡天平中“刑”之一端的总量确定后，作为隐性刑事制裁方式的犯罪附随后果与法定刑事制裁方式之间发生于“刑”之内部的“此进彼退”现象。如果再将前述因素用于阻碍犯罪附随后果作为酌定量刑情节的适用，则是对这些因素的再次评价，对犯罪人不公。

(四)提出与宣告：犯罪附随后果作为酌定从宽情节的程序规则

在程序上，对于犯罪附随后果从宽量刑的提出、辩论、宣告、救济等事项，应当结合我国刑事诉讼程序进行安排。可能的思路是：其一，犯罪附随后果这一从宽情节既可由被告人及其辩护人提出，也可由公诉机关在量刑建议中提出，法庭应当依职权纳入审理范围。其二，对于是否适用该从宽情节的问题，控辩双方可以在法庭调查、法庭辩论阶段提出意见。其三，判决宣告时，若认定案件中的犯罪附随后果可以作为从宽量刑情节，应当一并在判决书中予以公开。需要指出的是，判决书应当对是否适用犯罪附随后果这一从宽量刑情节及理由予以释明。正如有学者指出的：“至关重要的是鼓励法官在其判决意见中做更明确的说理，特别是他们在量刑中考虑或不考虑法外惩罚所适用的规则。”(112)Jamie Douglas Fellows &Mark David Chong，“Extra-Curial Punishment in Criminal Law Sentencing：A Principles-Based Approach，” Southern Cross University Law Review，Vol.18，No.1，2016，p.74.其四，应当明确控辩双方有权就案件是否存在应当影响量刑的犯罪附随后果提起上诉、抗诉，赋予当事人相应的救济机会。

五、结 语

目前，从犯罪附随后果自身的角度，我国刑法理论界已经提出明确适用条件、建立救济机制、编纂内容清单甚至纳入刑法立法等规范化路径，这些研究无疑是必要的。但同时，明确犯罪附随后果的刑罚抵消功能，避免因刑事制裁总量溢出而导致罪刑不均衡更是司法实践的迫切需要。尤其是在公民身份权利体系之保障日益完善的语境下，由犯罪附随后果通过对犯罪人的“身份惩罚”所赋课的不利益而引发的问题日益突出，倘若不能对犯罪附随后果的挑战给出规范性答案，刑法对犯罪治理现代化的当下需要将面临供给不足的困境。

在现代刑事制裁理论看来，刑罚并非犯罪的唯一刑事制裁方式，司法者必须随时观察社会变化的事实，评价犯罪人承受的刑事制裁总量，合理地组织对犯罪的反应，以决定其刑罚配置权的理性发动。这被称为司法者的观察义务。我国著名法学家陈顾远先生曾借“病”与“病人”的关系比喻法与人生的关系，其回忆“美国某医学家到我国演讲时，说现代医学，分科甚细，各为精深的研究；但就因此，各医师只会看‘病’，却忘记了‘病人’云云。”进而感慨，“说到法学方面，同样有此情形的顾虑，倘谁看见了‘法’，专在法的理论内绕圈子，而忘记了法与人生的关系，也就是‘只会看病而忘记了病人’。”(113)陈顾远：《不必深玄落理障 条条法律为人生》，《陈顾远法律文集》，商务印书馆，2018 年，第181页。就刑罚裁量而言亦如是，“对于一些不具职务意识，只要敷衍了事而作出判决以结案的法官，刑法裁量倒是件轻而易举的例行公事，因为这些不够格的法官，只要在法定刑的范围内，选定刑罚种类，并确定刑度，即可‘依法’交差了事”。(114)林山田：《刑法通论》(下册)，北京大学出版社，2012年，第346页。这不正是“专在法的理论内绕圈子，而忘记了法与人生的关系”吗？由是，倘若在罪刑均衡中不考虑犯罪人因犯罪附随后果而招致的实质刑事制裁，则化用陈顾远先生的比喻，我们何妨称之为“只会治罪而忘记了犯罪人”？

※本文受益于阿伯丁大学格雷姆·布朗(Graeme Brown)博士的启发和苏州大学李晓明、庄绪龙老师的指导，以及与秦琛、麻爱琴、张超宇诸学友的讨论。作者谨致谢忱，文责自负。