拟制正犯的法教义学审视

裴 欣

（清华大学，北京 100084）

一、问题的提出

（一）拟制正犯的含义

拟制正犯①拟制正犯在理论上有不同的说法，如又称为共犯行为正犯化、共犯正犯化、帮助型犯罪、独立从犯、独立教唆犯等，后文在引用其他学者文献时，会用到上述相关名词，均指拟制正犯。，是根据法律的特别规定，将原本为某罪共犯的行为论以正犯，以正犯的处罚标准和原则对其进行规制。根据通常的理解，“共犯”一词的含义较广，最广义的共犯是指二人以上共同实现犯罪的情形，德国、日本等国家的刑法明文将任意的共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态，其中教唆犯和帮助犯是狭义的共犯[1]353。本文所言的拟制共犯，仅指刑法分则将任意共犯中原本作为某罪教唆犯或者帮助犯的行为单独规定为犯罪，因而原则上排斥适用总则关于共犯相关规定的立法现象。

（二）拟制正犯的研讨根基

从犯罪行为本身来看，正犯与共犯存在本质的区分，而是否区分、如何区分，则构成了拟制正犯研讨的基石。当代刑法教义学及世界刑事立法，存在两种正犯体系，即区分制正犯体系与单一正犯体系之争。前者的立法例以德国、日本刑法为代表，后者的立法例以奥地利、意大利刑法为代表。从遵守罪刑法定原则、确保量刑的精致化、合理处罚身份犯等角度来看，仍应持区分制正犯体系。例如，有学者指出：“单一正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现，既无限扩大了刑事可罚性的范围，也有违反罪刑法定原则之嫌。”[1]354“单一正犯概念从因果关系的条件说出发，认为凡是对不法构成要件的实现有贡献的人都是正犯（扩张的正犯论），而不论其贡献程度的大小。单一正犯概念标准过于粗疏，可能不妥当。”[2]209在身份犯的情况下，参与犯罪的无身份者因缺乏身份的要件，为了合理处罚他们，必须设置特别的规定。目的犯、自手犯和举动犯情况亦同[3]。

在区分制正犯体系下，最为首要的是应合理划定正犯与共犯的界限。其中，形式客观说是传统上区分正犯与共犯的学说，曾经一度成为德国和日本刑法的通说。该说的基本主张是，亲自实施一部或者完全的构成要件行为的人是正犯，实施构成要件以外行为的人是共犯，即教唆犯和帮助犯。我国也有学者支持形式客观说[4]20-28。而主观说认为必须按照行为者的意思、目的、动机等主观的标准来区别正犯和共犯。主观说又分为意思说和利益说。意思说是一种纯粹主观说，认为以实现自己犯罪的意思而实施行为者就是正犯，以共犯意思，即以参与他人犯罪意思而实施行为者就是共犯。德国联邦法院判例中基本采用这种学说。主观说的不合理性是显而易见的：首先，行为人实施犯罪行为时主观上是为了自己的利益还是为了他人的利益很难认定，这就给判定增加了难度，同时也为行为人逃避法律制裁提供了理论上的可能性；其次，严格按照主观说的理论，会得出主观上出于为他人利益但直接完成所有构成要件的行为人是狭义共犯的结论，如甲接受乙的嘱托而用枪击毙丙，根据该理论甲可能只成立帮助犯；又如产妇甲欲实施溺婴行为，但因为身体虚弱恳请乙代劳，乙从之，依主观说理论乙应成立帮助犯，显然根据主观理论得出以上两个案例的结论是难以让人接受的。黄荣坚教授指出，以行为人意志作为区分正犯与教唆犯或帮助犯的标准，方法上就不可能[5]500。针对形式客观说的缺陷，有学者提出了实质客观说，主要有几种不同的观点。一是原因条件区别说。该学说认为，对于结果之发生有原因关系者为正犯，仅为犯罪结果发生的单纯条件者为从犯。二是重要作用说。该学说认为，对犯罪的实现起了重要作用者是正犯，只起从属性作用的是从犯，这是日本的通说[6]。三是优势说。该学说认为，对犯罪事实具有优势关系的是正犯，反之若加工的仅仅是犯罪事实的附属部分者为共犯。四是必要性说。该学说认为，对于犯罪事实作出必不可少的贡献者是正犯，反之则为共犯。实质的客观说中观点各异，侧重点也各不相同，各种观点的共同之处在于试图对正犯与共犯的区分提供更为实质和妥当的标准，从而弥补形式客观说的缺陷，应该说这种实质的认定正犯的方向是值得肯定的，但各种观点也都存在缺陷。例如，原因条件区别说建立在因果关系原因说的基础上，从诸多条件中挑选出原因，不仅困难，而且会导致认定的随意性，而其他学说最大的问题在于标准不明确，如重要作用说中“重要作用”的判断，优势说中“优势关系”的认定，必要性说中“必不可少”的判定，与其说是一个判定的标准，不如说判定后的结果，缺乏可操作性。基于此，犯罪事实支配理论逐渐占据主流。这是德国刑法理论的通说，该学说主张在于正犯是具体犯罪的核心角色，犯罪过程的灵魂人物，而共犯则是配角，不能以自己的意志控制犯罪进程。具体来说，行为支配对应直接正犯，通过自己实施犯罪行为从而支配整个犯罪事实；意思支配对应间接正犯，将他人作为工具实现自己的犯罪，包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配三种类型。功能性支配对应共同正犯，多人分工合作实施犯罪行为，共同支配整个犯罪事实。形成功能性支配，必须具备三个条件：存在共同的犯罪计划、在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行、犯罪实行阶段做出了重大的贡献，即对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能[7]。

犯罪支配理论既考虑了主犯方面的因素，也考虑了客观方面的因素，同时标准明确而具体，具有很强的可操作性，在区分制正犯体系下能较好地解决正犯与共犯的区分问题，因而笔者支持在区分正犯与共犯时适用犯罪支配理论。有学者指出，“犯罪支配说是一种折中的学说和实质判断的立场，它既不像形式的客观说那样呆板地坚持实行行为的概念，也不至于像主观说那样走得太远，同时尽量克服了实质客观说的诸种弊端。”[2]299正因为如此，犯罪支配理论得到了很多中外学者的支持，其现在占据德国的通说地位，是日本的有力学说，在我国的影响力也越来越大。同时，拟制正犯立法模式的出现是对犯罪支配理论的反向证明。

二、我国刑法中拟制正犯的可罚性界限

（一）拟制正犯的可罚性研讨

随着拟制正犯理论的发展，刑法学界对于其出现了两种截然不同的评价。一是否定说。该学说主张，共犯与正犯的概念划分就是为了实现正犯构成要件的定型化功能，犯罪实行行为的定型化、类型化是遵从罪刑法定主义的必然要求。正犯与共犯区分的实质客观说混淆了构成要件观点，而基于量刑的需要将共犯主犯化，彻底混淆了犯罪参与类型和程度，是对刑法基本理论立场的背叛[8]。例如，有学者认为，协助组织卖淫单独成罪是“立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子”，担心“此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。连协助组织卖淫罪本身是否存在共同犯罪都变成了问题。对此，刑法总则无从遵循，刑法理论亦难以解释，只能称之为无解的难题”[9]。又如，有的学者认为，“将协助组织卖淫单独定罪，难以准确体现罪刑相适应的基本原则”[10]。该学说提出将共犯行为正犯化违背了共犯与正犯区分的基本原理，通过破坏构成要件的定型化进而违反了罪刑法定主义。与之对立的是肯定说。该学说认为，即使刑法中没有将实际作为共犯的行为单独规定为犯罪，还是可以针对行为人的帮助或者教唆行为对其以共同犯罪中的帮助犯或者教唆犯来处理，但考虑到这种行为的严重危害程度，因而独立成罪，而且刑法总则规定了从犯的处罚原则是从轻、减轻或者免除处罚，如果适用总则关于共同犯罪的规定，则会导致刑罚畸轻现象，规定为独立的罪名就可以不依照共同犯罪的原理，从而分别定罪量刑[11]。当今世界处于网络社会，风险的不确定性导致犯罪空间的位移、类型的差异，帮助型正犯，尤其是中立帮助行为正犯化的问题，体现了犯罪预防的刑事政策导向[12]。由于我国刑法规定中的共犯概念以各行为人意思沟通为必要条件，实际是将非共犯的帮助犯排除在外，而在分则中设立独立的帮助他人犯罪，专门适用于非共犯的帮助犯，无疑体现了对拟制正犯的认可[13]。

（二）拟制正犯的分类

既然拟制正犯是将实质上作为某些共犯性质的行为在刑法分则中单独规定为一项罪名，那便必须立足于刑法分则的具体规定，按照各个罪名的不同特点进行多方面的类型化分析，才能厘清形态各异的拟制正犯的规定。我国历来采用分工分类法和作用分类法的双层区分制体系对共同犯罪进行区分，借鉴区分共犯的传统做法，按照共同犯罪人在犯罪中的分工进行分类，可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型[14]。

1.帮助犯的拟制正犯

此类型中，有将对他人犯罪的普通帮助行为规定为犯罪的情形，如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百二十一条规定的运送他人偷越国（边）境罪以及第三百五十八条规定的协助组织卖淫罪。还有将资助他人进行犯罪的行为规定为犯罪的情形，如《刑法》第一百零七条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪。将某些居间类的行为规定为犯罪的情形，如《刑法》第三百九十二条规定的介绍贿赂罪，虽然关于介绍贿赂的行为是构成受贿罪和行贿罪的共同犯罪还是要将介绍贿赂的行为与受贿罪、行贿罪的帮助、教唆行为严格区分，但可将介绍贿赂罪归入此处拟制正犯的情形。将某些具有特殊身份的人所实行的帮助行为规定为犯罪的情形，如《刑法》第四百一十五条规定的办理偷越国（边）境人员出入境证件罪和放行偷越国（边）境人员罪。这一分类下的罪名，多是在刑法分则“渎职罪”的一章当中，具有国家工作人员等特殊身份的人员，在实施相应的渎职行为的同时，客观上也成为其他人犯罪的帮助犯。又如同一法条中也存在将拟制正犯和共犯两种情形并存的去看，如《刑法》第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪是将共犯与非共犯这两种类型的帮助行为容纳在一个法条之中[15]。

2.教唆犯的拟制正犯

教唆犯的拟制正犯分两种情形：一是将普通教唆他人犯罪的行为规定为犯罪的情形，即《刑法》第三百零七条规定的妨害作证罪中，“指使他人作伪证”的行为，以及第三百一十五条规定的破坏监管秩序罪中，指使他人殴打、体罚其他被监管人员的行为等；二是将煽动他人实行某些特定行为规定为犯罪的情形，如《刑法》第一百零三条第二款规定的煽动分裂国家罪和第二百四十九条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。在理论上，通常认为“煽动”行为应当与教唆行为严格区分，二者不能混同。

3.组织型犯罪的拟制正犯

组织行为的拟制正犯是将组织行为设定为正犯。在我国共同犯罪体系中，尽管没有将组织行为作为一个单独的犯罪形态加以界定，但却将其纳入了犯罪主体的范畴。有组织犯包括集团犯罪和聚众犯罪。从这一角度来看，组织犯是共犯，应当对其所实施的犯罪予以追究。但是，我国刑法设立了组织犯罪，将组织、领导、参加某一犯罪的行为，直接规定为正犯，如组织的同时还参与了其他犯罪，则要实行数罪并罚。组织犯罪主要有两种类型，即《刑法》第一百二十条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪和《刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。我国刑法通过对“恐怖组织”和“黑社会性质组织”犯罪进行规定，将领导、组织、参加上述行为直接规定为正犯行为。

笔者认为，拟制正犯的立法模式既有可能加重处罚，也有可能减轻处罚，关键在于结合保护法益的类型以及受侵害可能性大小来考虑罪刑是否均衡。即便冠以帮助行为、教唆行为的单独罪名，也不一定排斥作为共犯处理的可能，完全可以通过想象竞合的原理实现处刑的均衡化。所以，只依据是否规定了单独的罪名或单独的刑罚，并不能判断其是否修改了总则有关共犯成立的规则，以被单独规定出来的帮助行为自身是否具有值得单独科处刑罚的法益侵害性为标准反而更加合理。

三、拟制正犯的规范特征

拟制正犯的规定是将某些帮助、教唆性质的行为单独规定为犯罪，是对总则关于正犯处罚规定的一种修正。上述立法现象不仅存在于我国的刑法分则当中，也散见于德国、日本等国家的刑法分则，这绝不是出于偶然抑或立法者随心所欲的结果，而是由理论和现实方面的多重因素所决定的。

（一）减少共犯从属性说所造成的处罚漏洞

“共犯处罚根据论要解决的问题是，（狭义的）共犯没有实施实行行为，为什么还需要对正犯的实行行为引起的结果承担刑事责任（共同正犯之场合的问题是，为什么还需要对其他正犯的实行行为引起的结果承担刑事责任）。”[16]拟制正犯规定的出现，是弥补采取共犯从属性说所导致处罚漏洞的必然做法。纵观当今刑法学界关于共犯与正犯关系的论述，早已抛弃了基于刑法主观主义而提出的共犯独立性说，而教唆犯的二重性说（即教唆犯既具有相对于正犯的从属性又具有相对独立性）也被认为由于“在分析方法上不具有一致性”[4]22等原因而被摒弃，当今共犯从属性说被广泛接受。然而，共犯从属性说也并非完美无缺的理论，适用共犯从属性说也有可能造成处罚漏洞。对其的批评当中，有一项是忽视了个人责任原则，而又认定集体责任之嫌，正如黄荣坚教授指出的，“这个世界上，当一个人受苦的时候，永远是一个人独自在承担痛苦”“犯罪永远都是一个人在犯罪”[5]500，即一个人要构成犯罪，一定是由于其自己的行为具备完全的不法和完全的有责性。这个理论虽然极端，但也给人们敲响了警钟——即使是我们深信的共犯从属性说，也并非是自然而然完美无缺的。设若某甲教唆朋友乙毁灭其自己的刑事案件证据，因乙毁灭的是其自己的证据，不构成毁灭、伪造证据罪，如果适用共犯从属性，由于构成要件该当性应从属于正犯，甲也不应构成毁灭、伪造证据罪，这明显造成了处罚漏洞。由此可知，无论采取何种程度的从属性说、何种从属形式，都会造成一些处罚的漏洞，从立法的角度而言，用拟制正犯的立法模式弥补共犯从属性理论在适用时的不足，将看似共犯的行为单独规定出来，成为独立的犯罪进行定罪处罚，具有必要性。另外，我国台湾地区“刑法”甚至将教唆或者帮助他人自杀的加工自杀罪特别规定为单独的犯罪，也是为了弥补在适用共犯从属性理论时，由于行为主体的自杀行为并不构成犯罪，无杀人罪的正犯也不存在杀人罪的教唆或者帮助犯，从而出现的处罚漏洞，对于教唆或者帮助他人自杀的行为人无从处理[17]。

（二）出于其法益侵害性大于一般共犯的考量

拟制正犯规定的出现，是出于某些共犯行为的法益侵害性程度大于通常情况下一般共犯的法益侵害性所致。一般认为，根据犯罪支配说，正犯支配整个犯罪流程，其法益侵害性程度最高，而共犯则是被支配的，其法益侵害性低于正犯。然而，对于某些犯罪行为，其本身法益侵害性程度高，因而对这些行为的教唆、帮助等共犯行为的法益侵害性程度也高于其他共犯的法益侵害性程度，因而将其单独规定为犯罪，一方面是作为对正犯行为严厉处罚的反向证明，另一方面也符合对于法益侵害性程度较高的行为进行严厉处罚的一般原则。危害国家安全、危害公共安全以及扰乱社会管理秩序等类型的犯罪便属于此类。例如，对于危害国家安全的犯罪，其行为具有颠覆国家政权或者分裂国家的性质，极易导致社会动荡，影响公众正常的生活、生产秩序，其造成的损害往往是巨大的，而对于煽动颠覆国家政权或者煽动分裂国家的行为，其造成的损害往往可能与颠覆国家政权罪或者分裂国家罪的正犯所造成的损害在程度上极为接近，而大于一般犯罪行为的共犯，因而有必要对其单独规定为犯罪进行处罚。另外，根据刑法规定，如果将诸如煽动颠覆国家政权或者煽动分裂国家等行为按照相关危害国家安全罪的共犯进行处罚，那么根据总则对共犯从轻、减轻或者免除处罚的规定，这些行为有可能会被苛以较轻的刑罚，甚至免除处罚。同时，由于某些帮助或者教唆行为在通常情况下不符合共犯的要件而难以将其认定为共犯并加以处罚，但这样的行为的危害性程度又足以使之受到刑法的否定性评价，因而便有可能会放纵犯罪。例如，煽动行为在通常情况下并不能作为教唆的行为当然地予以处罚，如煽动不特定的人去实施杀人行为的人并不构成故意杀人罪的教唆犯，只有在行为人实施煽动由刑法规定的特定的五类犯罪时，才会构成煽动类的犯罪，因而可以推知，如果刑法没有将某些煽动型的犯罪单独定罪，那么也不能当然地将煽动行为认定为其关联犯罪的教唆犯而加以处罚，要对此类行为进行定罪量刑便存在一定的难度。又如，对于介绍贿赂的行为，往往也无法直接将其认定为受贿罪或者行贿罪的帮助犯而当然地对其定罪处罚。由于类似行为的法益侵害程度极为严重，为了避免将犯罪行为人以从犯论处而从轻、减轻或者免除处罚，或者由于上述行为无法与其他犯罪行为构成共犯而无从定罪处罚，从而导致刑罚畸轻，所以应将某些犯罪行为的教唆、帮助行为规定为独立的犯罪，并设立独立的法定刑。

（三）基于刑事政策上严厉打击的需要

拟制正犯规定的出现，是由于刑事政策上严厉打击某些犯罪的需要。不得不承认，刑法规定可以在某种程度上反映刑事政策的倾向性。晚近我国刑法立法将某些预备行为、帮助行为明确规定为实行（正犯）行为，扩宽了处罚领域[18]，在一定程度上反映了刑事政策上对于这些行为严厉打击的倾向。对于将徇私舞弊类犯罪的共犯拟制为正犯的规定，不排除其共犯的法益侵害性程度高于一般犯罪的共犯行为，而更重要的是刑事政策上对于此种行为的否定性评价和严厉打击的倾向所致。对于徇私舞弊类的犯罪，行为人往往作为国家工作人员具有特殊的身份，其触犯徇私舞弊类犯罪的，同时往往与他人构成其他犯罪的共犯。如此一来，行为人不仅侵害了其所帮助、放纵的行为所包含的法益，更重要的是其侵害了国家工作人员职务的公正性和廉洁性，损害了国家工作人员的整体形象，对于国家机关的形象有极其严重的影响。因此，在刑事政策上，有对这样的行为的从重打击的倾向，一方面具有预防犯罪的作用，另一方面也彰显了立法者对于类似行为的从重打击的决心和力量。

（四）司法实践中的多发性和常态化

拟制正犯规定的出现，是由于某些共犯行为在司法实践中的多发性和常态化程度较高所致。在现实社会生活中，某些犯罪的发生，常与一些相应的帮助行为紧密联系在一起，只要正犯行为实施，几乎必然需要共犯的实行。过去人们一直认为，只有必要的共犯才会要求正犯和共犯同时存在，拟制的正犯与本犯行为虽然构成任意的共犯，但二者并非必须相应出现，然而司法实践中却常见拟制正犯与本犯行为共同出现的情形。以协助组织卖淫罪为例，刑法并没有规定组织卖淫罪以二人以上共同实施作为成立条件，所以从理论上讲，一个人完全可以实施此罪，如果多人共同组织卖淫并构成犯罪，应当是任意共犯。但是，在司法实践中，组织卖淫行为涉及对内管理、对外“经营”以及各种人、财、物等方面的关系，行为人不但要有效控制卖淫者，还要与嫖娼者打交道；不仅要时刻对逃避依法查处加以注意，更要考虑与黑恶势力斗争、抗击他的滋扰。面对这样复杂的犯罪环境，独立行为人实施的组织卖淫罪往往很难完成，而必须有多个合作者或者帮助者共同作用，才能实现组织卖淫的行为和结果。因此，在实践中，组织卖淫罪的行为大多都是由多人共同实施完成的。上述拟制正犯与本犯行为虽然并非必要的共犯，但是往往正犯的行为都需要多人共同协作才可以完成。实践中，组织卖淫罪的实施过程中需要他人进行协助已经成为常态，也可以说，协助组织卖淫的行为已经常态化。类似的，其他关于共犯行为正犯化的规定中，正犯行为也有上述特点。例如，在行为人进行偷越国（边）境的犯罪活动时，时常需要他人的协助才能完成，组织、运送他人偷越国（边）境的行为在实践中也逐渐常态化。因为上述共犯行为是任意共犯，在实践中仍然存在少数由一人单独实施上述正犯行为的情形，不宜将这些犯罪作为任意共犯的类型加以改变，而在维持其任意共犯类型的基础上，将已经接近类型化的共犯行为单独规定为犯罪，有其合理性。

（五）特殊情形下的处罚必要

在不处罚相应“本犯”，但有必要将危害较大的共犯行为独立规定为正犯行为时，出于处罚之必要，将共犯行为正犯化。对于相应本犯不处罚主要有两种情形。

第一，某些本犯行为可罚性程度低，并未达到入罪的界限，虽然存在一定的社会危害性，但往往通过行政处罚等手段便可达到惩罚的目的和防止再犯的可能。然而，对于这些行为的教唆、帮助行为，往往促成了本犯行为的发生，甚至在本犯行为的结果中具有核心地位，起到了关键作用；同时，教唆、帮助性质的行为也往往具有伤害他人人身自由、性自主权等合法权利的危险性。这类情况下，本犯行为多是卖淫或者吸毒的行为。卖淫行为虽然对道德风化造成了不良影响、助长了社会的不正之风，具有一定的社会危害性，但是考虑到其并未达到可以入罪的程度，刑法并未将其规定为犯罪，我国实践中多将其规定在行政法规中，用行政处罚规制。刑法将容留他人卖淫的行为明确规定为犯罪，便是对卖淫行为的特定帮助行为规定为独立的犯罪进行处罚，主要原因在于卖淫行为本身并未达到值得科处刑罚的程度，然而对于特定协助卖淫或教唆卖淫的行为，法益侵害性程度则更高。形成组织、分工明确的卖淫团体与单个个体进行卖淫行为所造成的社会影响更加恶劣，法益侵害性程度也更重，刑法可以容忍单个个体的卖淫行为，却无法容忍有组织的卖淫行为。另外，实践中，帮助、教唆行为俱全、分工明确的卖淫团体也更容易使本来没有卖淫意思的人被迫进入这一行业，换言之，帮助、教唆他人卖淫的人才是事实上的“幕后操作者”，看似实行的卖淫者反而很可能也是受害者。从这个角度来说，应当处罚卖淫行为的帮助、教唆行为。对于吸毒的共犯行为的正犯化以及此类型中其他情形，原因与上述类似。

第二，本犯行为虽具有可罚性，然而由于本犯人缺乏期待可能性或者其他责任阻却事由，因而只处罚共犯行为。此类型中典型的便是帮助毁灭、伪造证据罪。对于此罪的行为人，一般可以作为伪证罪的共犯进行评价，由于当事人自证其罪的行为本身不具有期待可能性，法律并没有将其规定为犯罪；然而帮助他人毁灭、伪造证据的行为的法益侵害性却大于单纯的行为人自己犯罪之后毁灭、伪造证据，其妨碍了诉讼活动的正常进行，对司法的公正性产生了影响，社会危害性极大，既可能使得无辜的人受到不公正的待遇，更有可能放纵犯罪分子，使其逃避司法机关的处罚。对其但对规定为犯罪，排除适用总则关于共犯的减轻处罚规定，具有必要性。

四、拟制正犯的教义学限缩

（一）拟制正犯之限缩解释

刑事制裁的功能局限决定了国家在制度构建方面，应尽可能避免将社会问题纳入刑事程序进行处理[19]。从表面上看，刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯，限制了刑罚处罚。亲自实施构成要件之行为人才可以构成正犯，即“以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的是正犯”，而其他的参与者都是共犯，此时刑法对正犯以外的共犯进行处罚，是扩张了刑罚处罚范围[20]。拟制正犯的规定同时排除了共犯的成立要件和量刑要件，事实上并不尽然。刑法分则将拟制正犯的规定对于总则中关于共犯处罚原则的修正可以分为两种情况。

第一，某些罪名的规定影响了共犯的成立，对共犯的成立要件进行了修正，这样，即使正犯并没有着手实行，共犯的行为也可以直接根据刑法分则进行定罪，此规则适用于拟制正犯行为的法益侵害性程度较高，侵害国家安全、社会管理秩序等超个人法益的情形；刑法分则对本犯行为不规定为犯罪，而将其共犯行为拟制为正犯进行规定的情形以及拟制正犯的法益侵害性程度高于本犯行为的法益侵害性程度的情形。此时拟制正犯具有了可作为正犯处罚的独立的违法性，无须依赖本犯行为的违法性而确定其违法性。对于上述三种情况，拟制正犯脱离本犯行为的违法性，无须本犯行为实施，可以独立构成犯罪，同时也相应排除总则关于减轻处罚的规定。典型的如煽动类犯罪，被煽动人即使没有实行被煽动的犯罪，煽动人也可成立犯罪。此种拟制的正犯对于本犯行为的脱离最彻底，完全考量拟制正犯人自身的行为对其进行定罪量刑，在其内部可以成立共同犯罪，也可以与其他行为人，包括本犯行为人成立共同犯罪。

第二，某些罪名的规定仅对刑法总则中关于共犯行为的量刑规则有所修正，而不改变共犯行为的成立要件。这样的规定应当属于刑法分则关于拟制的正犯规定中的多数情况。在这种情况下，如果本犯行为没有着手实行，那么对其的帮助或者教唆行为也不能直接根据分则认定为犯罪，即虽然独立成罪，这些行为构成犯罪还需要以本犯行为的着手为前提。这个处理原则适用于该共犯行为与本犯行为所侵害的法益相同，且多侵犯了个人法益的情形。此情形，由于共犯行为的法益侵害性程度较低，甚至低于本犯行为，其并未完全脱离本犯行为的违法性，依然需要依赖本犯行为的实施，只有当本犯行为构成犯罪（至少着手）时，才可以认定拟制正犯的行为构成犯罪。刑法分则此时仅修改了刑法总则关于正犯的量刑规定，如虐待被监管人员罪的第二款便属于此类。

（二）拟制正犯与总则之反思

由于根据刑法分则的特别规定，某些共犯的行为被单独规定为犯罪，那么在适用刑法对这些行为进行定罪量刑时，便不再适用原来正犯的罪名和法定刑，这也是规定拟制正犯立法模式的题中应有之义。然而，仍存在一些复杂的问题需要进行讨论。例如，数人犯拟制正犯规定的罪是否可以认定为共犯？数人中有的实施本犯行为，有的实施拟制正犯行为，可否构成共同犯罪？一个行为，既满足本犯行为共犯的构成要件，又满足拟制正犯的构成要件时，又当如何认定呢？这些都涉及拟制正犯的规定与其他刑法分则规定之间的冲突和适用的问题，尤其是拟制正犯与本犯行为规定之间，有着千丝万缕的关系，不能简单地说由于拟制正犯规定的出现，使得本犯行为没有了共犯，拟制正犯行为没有了共犯，而应当根据本着罪刑法定的原则对相关行为进行具体分析。

首先，应当明确，多人共同从事拟制正犯所规定的犯罪行为时，可以构成共同犯罪，并且在共犯内部可以按照犯罪事实支配理论区分正、共犯。多人共同从事犯罪，部分行为人符合本犯行为的构成要件，部分行为人满足拟制正犯的构成要件时，也可以构成犯罪，按照其各自的行为进行定性，并按照犯罪事实支配理论区分正、共犯，从而确定如何量刑。一行为符合拟制共犯的构成要件，事实上也是本犯行为的狭义共犯，然而此时由于法律的特别规定而将其认定为单独的犯罪，不以本犯行为的狭义共犯论处，当某些行为并没有完全符合拟制正犯的构成要件，虽实行了帮助或者教唆行为，但并不足以成立拟制正犯时，可以考虑定本犯行为的共同犯罪，但是这种情况比较少见，在实务中也倾向于将其以拟制正犯论处。

其次，对于上述修改了共犯的成立要件和量刑规则的三种情形，应当分情况讨论。对于法益侵害性程度较高，侵害国家安全、社会管理秩序等超个人法益和拟制正犯的法益侵害性程度高于本犯行为的法益侵害性程度两种情形，其由于具有独立的违法性，因而排除拟制正犯与本犯行为想象竞合的可能，如果行为人的行为既满足本犯行为的构成要件，又符合拟制正犯的构成要件，应当数罪并罚。对于刑法分则对本犯行为不规定为犯罪，而将其共犯行为拟制为正犯进行规定的情形，由于刑法分则并未将本犯行为规定为犯罪，当行为人的行为满足拟制正犯的要件时，构成拟制正犯；对于上述另一种情况即没有修改共犯成立要件，只修改了量刑规则的几种情形，由于拟制正犯的成立依赖于本犯行为构成犯罪，并不具有独立的违法性，因而当行为人的行为同时满足本犯行为和拟制正犯的构成要件时，可以将其认定为想象竞合犯进行处理。

再次，在拟制正犯的情形中，对于本犯行为，仍旧有可能存在共犯，甚至对于拟制的正犯，也有存在共犯的可能性。以上文提到的组织卖淫罪和协助组织卖淫罪这一组犯罪为例，协助组织卖淫的行为是组织卖淫罪的帮助行为，这个说法已经为大众所接受和认可，那么对于教唆他人实行组织卖淫罪的行为，仍要将其按照组织卖淫罪的共犯进行处罚。另外，根据我国法律的规定，从犯指的是在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的人，刑法分则虽然将在组织卖淫罪中起辅助作用的人———帮助犯单独定罪，然而并没有将在组织卖淫罪中起次要作用的行为人单独定罪，那么，对于在组织卖淫罪中起次要作用的人，则要按照组织卖淫罪的共犯进行定罪量刑。同样，如果存在教唆或者帮助他人实行协助组织卖淫罪的情形，也要将其按照协助组织卖淫罪的共犯进行定罪量刑。

最后，在分则关于拟制正犯的规定中，刑法可能只是将特定共同犯罪中的特定部分“帮助”或者“教唆”形式规定为独立的犯罪，在上述法条中，可能还包括不符合共犯条件的行为，也要具体问题具体分析，按照分则的规定进行定罪。例如，在资助危害国家安全犯罪活动罪的规定中，不仅包括对危害国家安全犯罪活动的帮助行为单独定罪的规定，也包括不符合共同犯罪成立条件的资助行为，也要按照本罪进行定罪处罚。然而，对于其他符合共同犯罪成立条件的组织、策划、实行、煽动、教唆行为，应以其他相应的犯罪论处[1]597。