电子证据区块链存证的功能厘清与实践应用

龚 善 要

(东南大学 法学院,江苏 南京 211189)

区块链概念被提出之后,其防篡改、去中心、可追溯的技术属性迅速被社会各界所认可,并将其作为底层技术应用至公共卫生、共享经济、政务管理等诸多领域。2018年之后,随着“智慧法院”“智慧检务”建设的深入推进,区块链技术所具备的防篡改属性备受关注,开始被引入司法领域,并成功实现了民事与刑事案件的实践应用,完成了由政策规划向司法实践的过渡。与此同时,2018年9月最高人民法院出台的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》专门对基于防篡改技术保存电子证据的法律效力予以确认。2020年5月1日正式实施的《关于民事诉讼证据的若干规定的决定》(以下简称《民事证据规定》)所明确的电子证据推定真实规则也被视为对区块链存证的回应。2021年8月1日正式生效的《人民法院在线诉讼规则》(以下简称《在线诉讼规则》)更是对此予以了明确规定。整体而言,司法领域对区块链防篡改的技术属性基本持认可态度。

但学术界对电子证据区块链存证(下文简称“区块链电子证据”)的应用并未达成共识。例如,有观点认为,区块链技术所提供的证明符合证据的“三性”要求,能够获得相应的证据资格和证明能力[1],具备安全性、防篡改性等特征的区块链电子证据具有可采性[2]。但也有研究指出,区块链作为一种新型技术仍然存在一定的系统漏洞,并不能保障实践应用的绝对安全[3]。区块链技术并没有从根本上解决电子证据的真实性问题[4]。有鉴于此,区块链技术在电子证据领域的应用是否具有绝对保真的功能?如果没有,区块链为何被应用至电子证据领域?以及未来阶段区块链技术又将如何在电子证据领域具体实践?

一、电子证据区块链存证的功能反思

随着互联网与现实社会的深度融合,网络空间的社会性日益显著,犯罪作为一种社会现象开始以网络化特征呈现[5]。与之对应,网络化犯罪的出现也加速电子证据的产生与应用。与传统物证、书证等实物证据不同,作为科技时代的产物,电子证据仿佛具有与生俱来的真实性疑问[6]。在此背景下,区块链以其防篡改的技术属性被应用至电子证据领域,试图借助技术手段实现对电子证据的保真,以消除电子证据的真实性疑问。但问题在于,从技术应用的过程来看,区块链技术对电子证据的保真功能是否有效,有待进一步商榷与验证。

1.区块链技术不是对电子证据载体的保真

一般而言,电子证据的载体是指存储电子数据的媒介、设备。例如计算机、手机、硬盘、U盘等有形的物理介质。在现有的法律框架下,对电子证据载体的保真主要是通过规范存储介质来源的原始性与流转过程的同一性来实现。就来源的原始性而言,如2016年10月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件固定提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《刑事电子数据规定》)第22条中规定,对电子证据的真实性应该着重审查是否为原始存储介质,在无法封存、不便移动的前提下,审查电子证据来源的情况。再如2010年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)第29条第1款中规定,审查电子证据的存储磁盘、光盘等存储介质是否与打印件一并提交。还如2021年1月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第110条第1款第1项规定,对电子数据应该审查原始存储介质是否流转。流转过程中的同一性主要是强调载体在存储、流转过程中是否遵守了法定的程序,旨在通过强制性的程序规定确保电子证据的载体未经调换、破坏,在存储、流转过程中得到妥善的保管。如《办理死刑案件证据规定》)第29条第1款第3项规定:“对电子证据的审查,应着重审查制作、储存、传递、获得、固定、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章。”

问题在于,区块链所具有的防篡改属性无法在电子证据的载体上产生作用,因而不能为载体来源的原始性与同一性提供技术上的解决方案。一方面,从区块链技术作用的对象来看。区块链是对虚拟的数据而非物理的载体产生作用,两者之间存在对象上的差异。详言之,现阶段的区块链应用主要是利用区块链加密存储的技术属性将获取的电子数据通过哈希算法进行加密计算,转化为哈希值后上传至包含公安、检察、法院等机构在内的区块链网络中,进而保证电子数据不被修改。通俗地说,也就是将获取的目标数据借助分布式存储技术在公安、检察、法院等多个节点之间备份流转。在此应用逻辑下,区块链技术应用的整个过程所作用的对象是数据而非计算机、手机、硬盘等物理载体,也正因如此,区块链技术不是对电子证据载体的保真。另一方面,从区块链技术的应用过程上来看,区块链也无法为电子证据载体的原始性与同一性提供技术上的保真方案。详言之,现阶段的区块链技术应用将电子证据的提取、存储、流转过程区分为链前、链后两个阶段。其中,链前阶段,对电子证据的提取、收集并不涉及区块链技术的应用。以实践中应用较为广泛的IP360取证平台为例,该平台对涉案证据的提取、收集是通过自动调用谷歌开源程序的方式实现对目标网页和网页源码的抓取。在此过程中,不论是目标网页的抓取还是网页源码的获取都不涉及区块链技术,这也就意味着,区块链无法为电子证据载体来源的原始性提供帮助。而在链后阶段,上文也已提及,区块链主要是对数据进行存储而不涉及计算机、手机、硬盘等物理载体,也因此无法为载体流转过程中的同一性提供保真。总之,尽管区块链技术已经在电子证据领域展开应用并付诸实践,但就电子证据的载体而言,区块链并不能为其提供保真功能。

2.区块链技术不是对数据的绝对保真

有观点认为,作为电子证据信息形式存在的数据可以方便在存储介质之间地流转,电子数据与存储电子数据的载体之间不具有唯一的依赖关系,电子证据载体与电子数据的真实性因此成为两个独立的问题[7]。再加之电子数据可以在不同的介质之间进行自由地存储、流转,具有易修改与不易察觉的特征。因此,需要对电子数据在存储、流转过程中是否发生增加、删减等修改情形进行审查。如《刑事诉讼法解释》第110条第1款第4项规定,电子证据应该着重审查电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形。《刑事电子数据规定》第22条第1款规定:“应该着重审查电子数据有无增加、删除、修改等情形。”

事实上,区块链技术在电子证据领域应用的初始目标就是试图通过哈希算法、分布式存储、智能合约等技术手段实现电子数据的保真,防止数据在存储、流转的保管过程中被删除、修改。但从技术视角上看,区块链技术并非理论构想的那样绝对安全,在理论与实践层面上仍然存在一定的风险,区块链对电子数据的保真呈现出相对性。首先,区块链点对点的网络方式增加了信息在传输过程中被攻击的可能性。区块链作为一种底层技术,在应用于电子证据领域上也依托于点对点的网络分布结构。问题是,传统中心化网络模式中的防火墙设置并不能当然适用于点对点的区块链网络,在缺乏防火墙的有效保护下,区块链点对点的网络模式更容易为攻击者散播病毒、木马等恶意内容提供可乘之机[8]。其次,智能合约作为区块链应用的组成部分也无法确保信息交易的绝对安全。随着区块链存储技术的进步,智能合约可以轻松地实现存储节点之间的交互,推进区块链技术在不同场景中的应用拓展。但现有技术条件下,智能合约难以确保代码的绝对安全。有研究显示,自2011年以来,有28亿美元是通过安全漏洞被盗走,源自智能合约的安全漏洞已经被记录了113次[9]。最后,共识机制也不能保障区块链技术的绝对安全。就目前的技术而言,共识机制发展尚不完善,普遍存在安全性问题,并遭受不同的攻击威胁。中本聪结合博弈论与密码学知识所提出的解决方案只是一种安全性假设,并不能终结51%数量被攻击的问题。在此背景下,过半数量攻击的可能性也会造成法律上的不确定性[10],进而影响区块链电子证据的真实性。

总之,从技术层面上来看,区块链技术并不能对电子数据进行绝对保真。一定程度上,技术只是在最大程度上降低电子数据保管过程中被篡改的可能性,而不是完全避免这种现象的发生。更何况,在现有的技术条件下,利用技术漏洞破坏、盗取、篡改信息不再是理论中的风险假设,而是已然发生的现实。因此,区块链不具有对电子数据绝对保真的功能。

3.区块链技术难以保障电子证据的内容真实

电子证据载体、数据的真实并不意味着电子证据就当然具备了证据能力,电子证据具有证据能力的关键是其载体与数据所承载的内容可以准确反映某个案件的事实真相,可以证明或者反驳某个事实[11]。因此,电子证据内容的真实性也具有了审查的必要性。法律层面上,电子证据内容的真实性审查主要通过印证方式完成,如《办理死刑案件证据规定》规定,对电子证据应当结合案件的其他证据,审查其真实性与关联性。需要说明的是,与强调关注电子证据载体、数据提取、存储以及流转的过程不同,电子证据的内容审查更多关注的是案件事实本身是否真实发生,是对案件事实真相认定的过程。但印证模式下的事实认定过程也存在一定程度上的风险漏洞,而区块链技术的应用并不能对这种风险进行消除,进而难以保障电子证据所承载的内容真实。

具体而言,2010年《办理死刑案件证据规定》出台之后,印证开始大规模进入刑事证据范畴。法定化的印证规则不仅成为定案的前提条件,也成为证据采信、定罪的标准。但从实践层面的裁判样态来看,法定化的印证审查模式并未得到学界的一致认可。在此背景下,如何保障电子证据所承载的内容真实就成为学界所广泛关注的话题。区块链技术也正是在此背景下被应用至电子证据领域,目的就是试图借助技术手段补强电子证据内容审查中的不足,强化内容的真实性。然而,区块链的技术应用难以为此提供有效地解决方案。一方面,区块链技术的应用并没有弥补印证审查模式中经验法则的缺失问题。从认知论的视角出发,案件事实的认定过程基本遵循由证据到推断性事实,再到要件事实,直至最终待证事实的过程。在此过程中,每一项中间待证事实的认定都需要锚定在某项经验的总结(经验法则)之上[12]。但印证的审查方式并没有为经验法则的运用提供足够的空间。在印证方式下,案件事实的真相查明是通过信息的同一性印证所实现的,只要存在能够揭示同一事实或者信息指向的不同证据,一般就会被视为证据之间达到了印证的程度,其真实性也得到验证[13]。这也就意味着,对案件事实的证明由从法官经验和逻辑的实质判断转变为寻求反映同一信息证据的形式判断。更为重要的是,这种转变在印证法定化的环境下将会导致案件事实判断仅仅追求各种印证证据堆砌累加的效果,沦陷为完全的客观证明方式。问题是,区块链的技术应用并不能为印证这一缺陷提供技术上的解决方案。从技术的应用上看,区块链主要是在电子证据的存证层面发生作用,通过分布式存储的方式实现对收集、提取的电子证据进行存证,技术所应用的过程是电子证据的保管阶段,而不是法官事实推理的过程,印证审查的推进也不会因为区块链技术的介入而消除对客观性的依赖。

另一方面,区块链技术的应用无法实现对虚假印证的消除。有学者指出,在印证的审查模式下,证据的证明力不能根据其本身而得出结论,需要结合其他的证据在相互比对的基础作出最终判断,因此,印证证明方法是一种“整体主义”的路径[14]。在“整体主义”的审查路径下,印证审查往往忽视了对个体证据的详细考察,所做出的判断也并非像“原子主义”模式那样基于证据个体命题之间的逻辑分析而得出[15]。因此,在提取、收集过程中因主观因素的干扰或者客观行为的不慎所导致的虚假或者有误的电子证据被赋予了更高的证明力,并用于对案件事实的查明,从而产生虚假印证的效果。同样,区块链技术的应用并不能对虚假印证的问题进行消除。以刑事案件为例,刑事案件电子证据的来源可以分为两类:一是基于侦查行为产生的电子证据,如讯问和搜查的同步录音录像,恢复硬盘、手机中的电子数据等;二是案发时产生的电子数据,如现场监控、微信聊天记录、转账记录等。对于第一类电子证据而言,尽管区块链技术可以第一时间自动实现电子证据的完整性校验,并对其进行哈希值保存,但该技术的作用也仅限于“电子见证人”的角色,是对提取、收集的过程进行保真记录,提取、收集过程的真实并不意味着电子证据内容的真实。对于第二类电子证据而言,区块链技术的信任担保只能作用于链上存储之后的阶段,对于存储之前的提取、收集阶段,区块链并无涉及,而实践中,提取、收集阶段的任何数据的遗漏都有可能导致电子证据的失真。由此可见,区块链技术的应用既不能消除印证审查模式中对经验法则的忽视,也无法克服虚假印证的缺陷。因此,区块链技术的应用无法实现对电子证据内容的保真。

二、电子证据区块链存证的功能厘清

基于上文的梳理,区块链技术并不具有为电子证据的载体、数据以及内容提供绝对保真的功能。但值得注意的是,实践中电子证据的区块链存证已经存在,法律层面也已对电子证据区块链存证予以效力上的认可。因此,我们有必要对电子证据的区块链存证进行功能上的厘清,以回答区块链技术为何被应用至电子证据领域。

1.区块链具有提升电子证据审查质效的功能

2016年之后,为进一步促进诉讼质效的提升,以大数据人工智能为代表的新型技术相继被应用至司法领域,并掀起以人工智能司法应用为主基调的新一轮司法信息化建设高潮。在司法信息化建设的宏观背景下,区块链的技术应用事实上是对电子证据审查质效的提升,这可以从以下两个方面展开。

一方面,从技术运行的逻辑上看,区块链的技术应用对电子证据审查流程的提速与质量的提升具有促进作用。首先,区块链的应用在一定程度上实现了电子证据保管过程的自动化,进而实现了审查效率的提升。详言之,电子证据的区块链应用基本遵循存证、示证以及认证3个基本阶段[4]53。与传统电子证据相比,在存证、示证阶段,经由区块链存储的电子证据可以实现在公安机关、检察机关、法院之间的自动传递。例如,IP360区块链存证平台采用的联盟链就含括了公安、检察、法院、公证机构等在内的多方节点,提取、收集的电子证据一经收集便可以实现数据的实时共享,从而实现电子证据存储、流转过程的自动化,提升案件的诉讼效率。其次,区块链技术的应用可以实现电子证据鉴真程序的简单化。与传统电子证据鉴真模式不同,经由区块链存储的电子证据具有了防篡改的相对性与阶段性特征,电子证据的真实性与技术运行的风险性出现“共生”现象。因此,基于区块链存证的电子证据构建了一套自我鉴真与外部鉴真并存的“双阶”鉴真模式[16]。比较而言,由于自我鉴真审查模式的引入,可以在区块链存储阶段实现对电子证据真实性的推定,简化了传统的鉴真流程,有助于电子证据审查效率的提升。最后,区块链技术的应用一定程度上可以提升电子证据的采用率,促进诉讼质量的提升。电子证据尽管在2012之后成为法定的证据种类之一,但实践中将电子证据转化为物证、书证等传统证据成为常见做法,电子证据的转化应用不仅虚置了电子证据这一法定证据种类的制度设定,导致电子证据低采信的现状,也加重了诉讼当事人的诉讼成本,影响整个案件的诉讼质量。具有防篡改属性的区块链技术虽然不能为电子证据的真实性提供绝对的担保,但其相对真实的技术属性可以进一步提升涉案电子证据的采信,实现对案件质量的提升。

另一方面,从司法实践的应用上看,区块链是对提升电子证据审查质效的技术回应。尽管有观点认为,区块链防篡改的技术属性是对保真功能的体现。但区块链不论是在载体、数据,还是在内容层面上都不能实现绝对的保真,保真不足以说明电子证据区块链应用的内在逻辑。详言之,新一轮的司法信息化建设是以“智慧法院”“智慧检务”为关键内容而展开,旨在通过大数据智能化技术实现审判体系与审判能力的现代化建设。与之前司法信息化建设所显著不同的是,新一轮司法信息化建设突出人工智能技术在司法领域中的应用。技术的应用不仅赋予司法公开、诉讼服务、审判执行、司法管理的智能化,也为司法运作的本身产生积极效应,加速了司法决策的精准化、简单工作的自动化[17]。技术对诉讼质效的提升具有了全方位、全流程的积极影响。作为新型智能化信息技术的区块链也正是在此背景下被引入司法领域,并开始在电子证据中展开试点应用,其目的是借助技术手段实现电子证据审查的精准化与自动化,实现审查质效的提升。如吉林省吉林市船营区人民法院借助司法区块链技术实现对电子证据的真伪验证和诉讼工作效率的提升[18]。山东省青岛市中级人民法院借助区块链加密技术实现与全省法院“全流程网上办案系统”无缝对接,方便法官及当事人实现对电子证据的查阅、保管[19]。杭州互联网法院基于区块链等技术上线的智能证据分析系统为法院节省了大量的人力物力[20]。总之,将电子证据区块链应用放置在司法信息化建设的宏观背景下观察,区块链技术的应用是通过技术手段促进电子证据审查质效的提升。

2.区块链具有优化电子证据审查模式的功能

我国现有的法律体系对电子证据的制度设定主要以证据的审查为核心,根据电子证据提取、流转、证明等过程中的风险不同而制定了不同的审查模式。将区块链技术放置在电子证据制度的中观层面来观察,区块链的技术应用具有优化电子证据审查模式的功能与作用。

证据法的逻辑起点是对事实的认定,内在功能的指向是事实认定的准确性。也就是说,事实认定需要最大程度、最大可能地实现对错误的降低。因此,事实认定中的证据要么被确证为真,要么就接受所有可能的审查,以使其可信性得以最终确认[21]。现代证据的审查模式为规避风险的发生基本形成了证据准入与证据评估相互分离的基本方法。在此基础上,我国现有的法律及其解释均对证据的准入性与评估性进行了法定化规定,呈现出“新法定证据主义”的审查特征。就电子证据而言,“新法定证据主义”审查模式不仅要求对电子证据收集、存储、流转的程序予以严格的审核,还通过法律对电子证据的证明力大小、强弱进行限缩性规制。例如,《刑诉法解释》第113条就是对电子证据收集、提取程序的准入性规定,第114条是对真实性的评估性规定。需要说明的是,“新法定证据主义”审查模式虽然可以尽可能地保持电子证据的合法性、真实性、关联性以及完整性,减少风险的发生。但由于该模式对电子证据的审查是一种精细化的审查方式,电子证据的每一项属性、每一个过程只有在经过严格审查之后才能用于对案件事实的查明。因此,在该模式下,电子证据的审查往往需要更高的时间成本与人力成本。

区块链在电子证据领域应用后,受区块链的技术属性影响,推定真实规则得以在电子证据领域展开应用,也正是由于推定真实规则的引入,“新法定证据主义”的审查模式不再拘泥于对电子证据的每一项属性、每一个过程的严格审查,电子证据审查的时间成本与人力成本都大为降低[22],审查模式呈现出优化趋势。具体而言,区块链的保真功能尽管在电子证据领域的应用呈现出一定的相对性,但这种相对性所带来的风险要远低于传统电子证据的收集、存储以及流转过程所产生的风险。因此,司法实践中对区块链技术应用下的电子证据采用了推定真实规则。例如,在成都高新美极医疗美容门诊部有限公司与张某某网络侵权责任纠纷终审一案中(以下简称“张某某诉高新美极案”),二审法院认为:“在无相反证据的前提下,应认定侵权事实成立。”再如,在杭州华泰一媒文化传媒有限公司与深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中(以下简称“华泰一媒诉道同科技案”),审理法院认为:“在没有相反证据推翻的情形下”涉案区块链电子证据具有可靠性。同样,在中文在线数字出版集团股份有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中(以下简称“中文在线诉动景计算机案”),审理法院认定:“在无相反证据的情况下” 涉案区块链电子证据的可以作为认定事实的初步证据。上述的司法判例表明,对区块链存证应用下的电子证据审查均采用“无相反证据”的推定真实规则。也就是说,在无相反证据证明的情况下,一般推定认为基于区块链技术存证的电子证据具有真实性。相较于传统电子证据的严格审查而言,由于推定真实规则的应用不再是对电子证据存储、流转过程的逐一审查,因此,在时间成本与人力成本的消耗上均呈现出显著的优化趋势。

总之,从电子证据制度的中观层面出发,区块链技术应用后,推定真实规则开始在电子证据领域里展开应用,从一定意义上看,推定真实规则的应用不仅是对时间与人力成本消耗的减少,也是对电子证据审查的优化。

3.区块链具有分配电子数据保管风险的功能

区块链技术在电子证据领域的应用集中体现在存证场景中,通过多节点、分布式的方式实现电子证据中的数据存储。将区块链的技术应用放置在电子证据构成要素的微观层面上观察,区块链事实上是对电子数据保管过程的风险进行分配。

具体而言,区块链的技术应用首先使得电子数据的保管具有了技术风险。传统电子数据的保管通常需要侦查人员、检察人员的签名、拍照、录像等形式实现。但由于电子数据具有易篡改的特征,存储、流转程序中的保管阶段稍有不慎都有可能导致保管的电子数据遭受污染,并进而影响其真实性。因此,在传统保管模式中,电子数据的风险来源于保管过程中的不规范操作,也即侦查人员、检察人员的操作风险,如未按照法定程序对数据的存储、流转过程进行签名、拍照、录像等。电子证据的区块链应用则用技术手段实现了对数据存储、流转过程的替代。相较于传统的保管手段,区块链技术的应用在避免不规范行为发生的同时,也导致了技术风险的存在。正如前文所述,区块链技术虽然具有防篡改的技术属性,但该属性并不具有绝对的保真作用,日蚀攻击、双花攻击等常见的网络攻击行为都有可能消解区块链的保真属性。因此,区块链技术的应用虽然避免了人为因素的操作风险,但却增加了技术风险。在此意义上看,区块链技术的应用仍然存有风险,只不过,这种风险由保管过程中的操作风险转变为区块链应用的技术风险。

其次,区块链应用的技术风险为推定规则提供了适用的空间。不同于传统电子证据单一节点或介质的存储,区块链应用下的电子证据采用的是分布式存储,这种存储实现了对相同内容的多节点备份。多节点存储的优点在于,由于个人偏好和动机的不同,修改区块链的底层协议进而篡改数据将是一个困难且耗时的过程。更为重要的是,区块链电子证据利用哈希算法对电子证据进行加密,这种单向密码体制的加密过程使得一个字符的篡改将导致输出结果的根本性变化,从而使被篡改的电子证据更易被发现。在此背景下,具有节省相当可观的时间与司法费用之功能的推定真实规则便具有了应用的空间[23]。事实上,在司法信息化建设的大背景之下,一系列新型技术的应用是通过要素分割的路径解决人脑知识与记忆的有限性,其目的在于通过技术手段解放法官的部分脑力劳动[24],区块链技术在电子证据场景中的应用也是如此,其目的就是在于通过技术手段实现对审查质效的提升。因此,区块链技术的应用也为推定真实规则提供了适用的空间。

最后,推定真实规则的应用重新调整了区块链存证安全的举证主体,并进而分配了电子数据的保管风险。基础事实与推定事实之间具有的常态性联系是推定存在的法律根基,但常态性的联系归根结底依旧是对生活经验的总结,具有可错性[25]。区块链电子证据虽然借助了现代科技实现防篡改能力的提升,但理论上的防篡改并非绝对,仍然具有一定程度的风险。因此,区块链电子证据也是一种可反驳的推定。值得注意的是,这种反驳在一定程度上也是对电子数据保管风险的转移。详言之,在传统的审查模式下,证明区块链存证安全的举证主体由提出区块链电子证据的一方承担。例如,提出方如果无法提供有效证据证明经过区块链存证的数据未经攻击,那么,该份证据就可能不具有可采性,因而区块链电子数据的保管风险就由提出方承担。但在推定真实的规则下,推定不利一方的当事人为反驳推定的真实性就需要提供与之相反的证据,事实上,这种反驳不仅使得不利方成为了举证主体,同时也成为了技术风险的承担主体。原因在于,受制于时间与技术成本影响,推定不利一方难以短时间发现区块链存证流程所可能存在的风险。这也就意味着,尽管技术存在风险,但由于推定不利的一方难以及时有效的提出相反证据反驳推定事实,因此,推定不利的一方不仅成为举证主体,也成为电子数据保管风险的承担主体。

三、电子证据区块链存证的实践应用

如前所述,区块链技术的应用功能是对电子证据审查质效的提升、审查模式的优化以及对审查过程的风险分配。因此,电子证据的区块链存证也应该在此功能下展开应用。

1.通过推定范围的界定实现审查质效的提升

受区块链技术应用的有限性影响,推定真实规则的应用需要在科学的界限内展开,进而实现对审查质效的提升。

在审查内容的范围上,适用推定真实规则的范围应当限定在电子证据的数据层面。详言之,尽管部分研究认为区块链技术的应用填补了传统电子证据的不足,对证据的真实性、关联性以及合法性带来有益的补充。但就实践层面而言,区块链技术的应用并不能完全解决电子证据的资格认定问题,区块链电子证据与传统电子证据之间并未形成显著的优势[4]52,现阶段基于区块链存证的技术应用也无法解决电子证据所有的问题,技术的应用呈现出有限性特征。从电子证据的构成要素上看,电子证据由载体、数据以及内容3个不同的层面组成,其中,电子证据的真实性是指载体、数据以及内容的所有真实。但从区块链技术在电子证据的应用逻辑来看,区块链技术作为存储、流转的保真工具无法具体反映电子证据所承载的图片、视频、文字等内容,进而反映案件的事实真相。在载体层面上,区块链的技术应用并不涉及硬盘、计算机、手机等外在载体。事实上,区块链的技术应用通过对哈希算法、分布式存储等技术的借助实现对提取、收集的数据进行存储。因此,区块链是对数据进行一定程度的保真。由此可知,适用推定真实规则的范围应该仅限缩在区块链电子证据的数据层面,不能对电子证据的载体、内容层面适用推定审查的规则。

在审查的阶段上,推定真实规则应适用在存储、流转的保管阶段。从现有的技术应用上来看,区块链技术主要应用在存证环节,也即通过哈希算法、分布式存储、智能合约等技术实现对提取数据的自动化储存,并借助区块链云平台实现电子证据在当事人、检察院、法院等诉讼参与人之间的流转。在此过程中,区块链技术将传统电子证据中签名、拍照、录像等储存、流转手段转变为科学技术。但在电子证据的提取、收集阶段,区块链技术尚未有效应用。因此,在现有阶段,区块链技术应用所致使推定规则的适用应该限缩在存储、流转的保管阶段。以中文在线诉动景计算机案为例,在该起案件中,原告对每个电子数据文件的取证都将存储于IP360云系统中,自动生成一个唯一对应且进行加密的哈希值,并将哈希值通过区块链系统同步备份于北京网络行业协会司法鉴定中心,生成由其与真相数据保全中心联名签发的载有数字指纹、取证时间等信息的数据保全证书。结合本文中所明确的推定规则的适用范围可以认定,由于原告在电子数据提取之后采用了区块链技术进行存储,因此,可以推定认为,在无相反的证据情况下,原告提交的电子数据在存储保管阶段具有真实性。

2.通过协同审查的运用实现审查模式的优化

前文已经提及,区块链技术既没有理论中构建的那样绝对安全,也没有在电子证据领域完全介入,因此,区块链电子证据的实践展开还需要通过协同审查的运用实现审查模式的进一步优化。

具体而言,协同审查的运用主要体现在以下两个方面:一方面,通过既有的法律规定实现对区块链电子证据操作风险的审查。区块链电子证据的操作风险主要涉及以下两点:一是由人类感知器官判断案件事实真相的行为,即电子证据内容的真实性。电子证据内容的真实性是对案件事实真相的表征,也即通过对电子证据中的图片、音频、视频等内容感知识别涉案事实是否真实发生。在此情形下,对内容的感知和识别是在人类感官直觉的基础上而建立的,也即通过眼观、耳听的形式获取电子证据所包含的内容,并基于此判断案件中的事实情况。如在“快播案”中办案人员通过对连续播放的声音、画面的感知识别出“其中存在大量淫秽色情”视频的证据事实。二是对电子证据的收集、提取行为。电子证据的产生、变化、出现并不是孤立的行为,而是系统性的,是由若干个元素所组成的[26],在此基础上,作为法庭出示的电子证据其实质是由一系列电子数据的组合物,由数据组合所构成的电子证据也是由办案人员通过专业的行为收集、提取而成,在此过程中,具有被动存储功能的区块链技术并不能主动的发掘电子证据。因此,需要借助既有的法律规定实现对上述两种操作风险的审查。

另一方面,通过技术评估的形式实现对区块链电子证据技术风险的审查。技术评估是基于技术本身的安全性、可靠性而展开的。从区块链技术应用的实践上看,对技术风险的审查也需要分别从以下两点展开:一是审查技术的本身的安全性、可靠性。区块链电子证据通过智能合约、分布式存储的方式取代了传统模式中的签字、拍照、录像等手段,但作为替代手段的技术也并非绝对安全、可靠。前文已经反复提及,区块链技术本身也存在一系列的安全问题。因此,对于区块链技术应用本身也需要进行审查。二是审查技术应用的过程。在现有法律规定中,主要是对是对电子证据传统保管手段的审查,如电子数据存储、流转过程中是否签字、拍照等,并不涉及区块链技术的应用过程,事实上,区块链的应用过程是一个专业的技术问题,需要遵循严格的技术规定,技术应用过程的操作不当都有可能导致风险产生。然而,让法官运用法律知识审查科学技术的运作过程显然是做“力所不能及”的活动[27]。因此,对区块链技术的应用过程的审查通常以技术应用过程的说明、报告等情形完成。以华泰一媒诉道同科技案为例,在该案中,尽管华泰一媒公司提供的电子数据经由了区块链技术进行存储,但对于电子数据提取过程中所可能存在的操作风险以及侵权事实是否真实发生、电子数据存证平台是否安全可靠、存证流程是否规范等问题均不能仅靠技术的应用实现自我证明。因此,对于该案而言,需要审查电子数据提取的过程是否具有清洁的网络环境,通过与其证据之间的印证查明侵权案件事实是否真实发生,并对区块链存储平台的安全性、可靠性以及应用的过程是否符合区块链技术要求等情况进行审查。

总之,在强调对区块链电子证据操作风险审查的同时,也需要对区块链技术本身所可能存在的风险予以足够的关注,在两种审查协同运用的背景下,实现对审查模式的进一步优化。

3.通过对证明责任的细化合理分配保管风险

从电子证据构成要素的微观层面出发,区块链技术的应用是对数据保管过程的风险分配。实践中为防范区块链技术对电子数据保管风险的不当分配,需要进一步细化诉讼双方之间的证明责任。

一方面,在推定真实规则的适用范围内,推定不利一方对推定事实的反驳具有证明责任,推定适用一方需要对区块链技术的存证原理、过程等基本事实具有证明责任。详言之,从证据法的基本理论出发,证明责任既可以是说服责任,也可以是举证责任,前者是指说服责任的一方需要说服事实审理者至适当程度的确定性。后者则是举证责任的一方必须提交充分的证据以表明审判者能够就支持提出者的主张[28]。但在推定规则的适用下,实务界与理论界普遍认为,证明责任的转移仅在举证责任的层面具有意义。也即推定不利一方只有提出相反的证据证明推定事实不存在,才有可能推翻被主张的推定[29]。由此,对区块链电子证据而言,推定不利的一方需要在电子证据的数据层面就存储、流转阶段承担反驳的证明责任。如提出区块链电子证据的存储平台遭受攻击、存储数据比对不一致等反驳证据。值得注意的是,尽管推定审查的适用后果是证明责任和不利后果的倒置,但这并不意味着推定审查的主张方不具有任何举证责任,根据推定规则的一般原则,提出适用推定一方具有承担证明基础事实的责任[30]。事实上,推定事实成立的关键与否就取决于基础事实的证明标准是否充分。因此,对区块链电子证据而言,尽管适用推定真实规则,但提出区块链电子证据的一方也仍然具有对基础事实证明的责任。如对区块链技术的存证原理、过程、存证平台防篡改的能力等基本事实提出证据予以证明。

另一方面,在推定审查规则之外,区块链电子证据的提出方需要对电子证据的内容和提取、收集阶段负有证明责任。如前文所述,区块链技术并没有应用至电子证据的内容层面,也未能在提取、收集阶段具有实质性应用,因此,在内容与提取、收集阶段,区块链并未产生风险分配的功能,也因此将推定规则的适用排除在外。在此背景下,证明责任的承担与传统电子证据并无显著区别。具体而言,在内容层面上,区块链电子证据的提出一方仍然对案件事实的真相具有证明责任,需要提出证据以证明案件事实真实存在。在数据的提取、收集阶段,提供区块链电子证据的一方需要对提取、收集的过程负有证明责任,事实的认定者也需要对提取的过程予以审查。以张某某诉高新美极案为例,上诉人成都高新美极医疗美容门诊部有限公司应就区块链存证方式中的不足承担证明责任,如提供证据证明区块链在存储、流转阶段遭受到网络上的非法攻击,或提供证据证明存在数据比对不一致等情形,进而对推定的真实进行反驳。但在该案中,上诉人并不能对上述事项提供有效证据,进而也无法实现对推定事实的反驳。同样,对于原审原告而言,应该就区块链存证的原理、过程以及存证平台防篡改的能力等基本事实提供证据,承担证明责任,如提交存证平台通过公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检验认证等材料。此外,对于推定之外的事项,区块链电子证据提出一方也需要对提取过程承担证明责任,如提交证据证明在提取证据过程中采取了信号屏蔽、信号阻断、断开网络等措施。

四、结 语

在大数据时代,信息化技术与司法之间加速融合,智能化、信息化手段的技术应用在提高司法效率方面的效能显而易见。在此背景下,区块链是因其防篡改的技术属性而被引入司法领域。但需要指出的是,从现有阶段来看,区块链技术在电子证据领域的应用并未达到所预期的效果:一方面,技术本身也并非绝对安全、可靠,基于区块链技术的实践所带来的安全问题已经引发学界思考。另一方面,从既有的实践出发,区块链技术在电子证据领域的应用也存在显著的局限性,只是在存储、流转阶段发挥防篡改的作用。因此,区块链技术的应用功能并不能仅仅局限于某个单一层面。需要进一步指出的是,随着“智慧法院”“智慧检务”等司法信息化建设的深入,包括区块链技术在内的大数据、人工智能、云计算等新型技术相继被引入司法领域,被视为解决司法问题的重要手段。但值得注意的是,司法问题受生活习性、价值判断、意识形态等多重属性影响,因此,技术本身的特有功能不可能“平移”应用至所有司法领域,技术功能的发挥也需要结合应用的具体场景进行展开。