行政处罚决定相对公开原则引入成本收益分析的价值及其限度

摘 要：

《行政处罚法》第48条正式确立了行政处罚决定相对公开原则，其主要目的在于增强对行政执法活动的监督作用，同时附带社会风险警示和预防违法行为发生的功能。“具有一定社会影响”的限制前缀留存了较大的自由裁量空间，基于实用主义和技术理性的考量，需要引入成本收益分析方法，用以克服不确定法律概念的裁量滥用，以及补足传统比例原则的主观与空洞。但是，在行政处罚决定公开中实现利益均衡亦是有其限度的，无法实现成本收益的完全量化、难以确保数学计算的价值理性，应当嵌入“意见交换”“损益补偿”等程序性结构，为不同利益主体提供公开、平等、理性的商谈沟通平台，方可兼顾行政处罚决定相对公开原则适用的形式合法性和实质合法性。

关键词：行政处罚决定公开；相对公开原则；成本收益分析；比例原则

作者简介：周泽中，法学博士，湖南大学法学院/现代立法与国家治理研究中心讲师、研究员，主要研究方向：宪法学与行政法学（E-mail：libertyzzz@163.com；湖南 長沙 410081）。

基金项目：国家社会科学基金重大专项“社会主义核心价值观与完善重点领域行政基本法研究”（17VHJ003）；湖南省教育厅社会科学研究优秀青年项目“湘江流域环境风险的公私协作治理模式研究”（21B0095）

中图分类号：D912.1  文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2023）01-0111-11

一 问题的提出：相对公开原则适用的不确定性

2021年我国新修订的《行政处罚法》一经公布实施，便得到了行政法学界的热切关注和广泛讨论，其中第48条规定的“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，揭示出了立法者的认知立场发生了重大变化，从过去的“以公开为原则”调整为“以公开为例外”。迄今为止，此次修法新增的“相对公开原则”得到了较多的肯定性意见，被认为是较好地平衡了公民知情权与个人隐私权之间的冲突，具有一定的正当性基础，【熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开——新<行政处罚法>第48条的正当性解释》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期，第97页。】更是推进政府信息公开工作的一个亮点，能有效促进行政处罚权的依法公正行使。【杨寅：《行政处罚类政府信息公开中的法律问题》，《法学评论》2010年第2期，第67页。】此外，也有学者提出作为行政处罚之一种——声誉罚的信息公开的概念。【章志远、鲍燕娇：《作为声誉罚的行政违法事实公布》，《行政法学研究》2014年第1期，第48—49页。】行政处罚决定公开作为一项行政管理制度，并非由现行《行政处罚法》所独创，在此之前已经为各地人民政府和各部门展开大量的有益探索，【例如，2010年《环境行政处罚办法》第72条规定：除涉及国家机密、技术机密、商业秘密和个人隐私外，行政处罚决定应当向社会公开；2018年《公安机关执法公开规定》第12条规定：公安机关应当逐步向社会公开行政处罚决定、行政复议结果的生效法律文书。有部门发布了专门规则，如2014年《农业行政处罚案件信息公开办法》和2014年《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》。浙江省在2015年颁布了专门的《浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法》。】并且已经在相关专业领域的单行法律规范中做出具体规定。【例如，《证券法》第174条规定：国务院证券监督管理机构制定的规章、规则和监督管理工作制度应当依法公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。】2018年底国务院大力推行的行政执法“三项制度”改革，则是直接将行政处罚决定公开作为“行政执法公示”制度的重要组成部分进行有效推广。【 2018年12月发布的《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》对行政执法公示、执法全过程记录、重大执法决定法制审核三项制度做出了系统部署。行政执法公示包括了事前公开、事中公示、事后公开三个方面的要求，事后公开要求执法机关在决定作出后的一定时间内向社会公布执法机关、执法对象、执法类别、执法结论等信息。】2019年修订的《政府信息公开条例》第20条行政机关主动公开信息的范围中增加了一项内容“（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”。因此，《行政处罚法》正式确立的行政处罚决定相对公开原则，其题中之义便是为了进一步重申和巩固行政执法领域取得的若干重大改革成果。【许安标：《中华人民共和国行政处罚法释义》，北京：中国民主法制出版社，2021年，第22页。】

然而，在既往实践中，行政机关通常根据《行政处罚法》第5条第1款之规定，强调行政处罚应当遵循公正、公开的原则，习惯性地将行政处罚决定予以自动化和普遍化的公开，导致行政处罚决定公开容易陷入泛化僵局。【马迅：《行政处罚决定公示：挑战与回应》，《江淮论坛》2017年第5期，第122—124页。】尤其是借助于现代信息传播技术的有力条件，行政处罚决定书中包含的个人信息、个人隐私、商业秘密，以及行政机关做出的负面法律评价都会迅速公布出现在各类应用平台和自媒体，造成行政相对人个人信息权益、隐私权、名誉权、商誉权被无端侵害，【王军：《行政处罚信息公开与隐私权保护》，《北京行政学院学报》2011年第1期，第103—106页。】由此出现了不少的因公开被处罚主体个人信息而引发的行政争议案件。而且，有学者指出，行政机关公开行政处罚决定，可能会造成二次处罚的声誉羞辱效果，涉嫌违反一事不二罚原则。【王瑞雪：《声誉制裁的当代图景与法治建构》，《中外法学》2021年第2期，第448—449页。】鉴于此，本次修法采取相对折中的基本立场，在应予公开的行政处罚决定之前增加限制前缀“具有一定社会影响”，以期兼顾行政处罚公开与保障合法权益的立法目的。那么，应当如何理解这一限制前缀的内涵指向，俨然构成廓定“相对公开原则”适用边界的重要判断标准。【卢荣婕：《“具有一定社会影响”的行政处罚决定公开之认定》，《财经法学》2022年第4期，第180—181页。】然而，需要进一步指出，《行政处罚法》第5条确立的“公正、公开原则”与第48条规定的“行政处罚决定相对公开原则”，在性质和内涵上是存在一定差异的。前者更为注重对应受行政处罚行为的处罚依据之公开公布，要求行政机关在作出行政处罚决定时应当将处罚权限和规范依据告知行政相对人；而后者则更为强调对行政处罚决定的内容信息之公开公布，要求行政机关在公开行政处罚决定内容时应当充分考量违法行为自身具有的社会影响程度。

“具有一定社会影响”的基本内涵显然是不够明确的，既可能是针对“违法行为”本身具有的社会危害程度（成本），也可能是针对“处罚决定”本身形成的惩戒制裁效果（收益）。无论是出于前述何种内容的考虑，皆需要行政机关全面细致地权衡“公开处罚决定”对于“打击违法行为”所能够产生的成本和收益，否则容易出现“大炮打小鸟”“杀鸡用牛刀”等成本远超收益的不当处理结果。质言之，行政处罚决定公开在本质上隐含着一种经济学上的成本收益分析过程，唯有在成本小于收益的情况下，行政机关才能考虑公开行政处罚决定。鉴于此，本文尝试将成本收益分析方法引入行政处罚决定公开之中，以期能够有效弥补当前相关学理研究的定量化缺失，促使“具有一定社会影响”这类不确定法律概念的客观化与具体化，进而最大限度地实现行政处罚决定相对公开原则所欲追求的利益均衡目标。

二 行政处罚决定公开引入成本收益分析的正当性

如前所述，一项具体的行政处罚决定是否应当予以公开，必须建立在“具有一定社会影响”准确判断的基础上，除了通过行政实体法和行政程序法进行有效规范之外，还需要引入成本收益分析方法用以提升行政处罚决定公开的合法性与正当性。之所以选择此方法，是基于实用主义的视角优化行政执法资源的配置效率，以及借重技术理性的方式强化行政执法活动的可接受性。

（一）基于实用主义的成本收益分析方法

成本收益分析（Cost-Benefit Analysis）原本属于经济学上的分析方法，后来被美国行政法发展成为一项行之有效的规制影响分析工具，在政府制定规章和发布行政命令等诸多领域得到广泛应用，但也在理论上遭到了很多的质疑与批评。【刘权：《作为规制工具的成本收益分析——以美国的理论与实践为例》，《行政法学研究》2015年第1期，第143页。】二十余年来，随着我国行政规制改革的日益深入，成本收益分析方法得到了很多规范文本的认可采纳，国内学者亦是非常重视国外成本收益分析方法的引介和讨论。【较具代表性的论著如下，冯玉军：《法律的成本效益分析》，兰州：兰州大学出版社，2000年；赵雷：《行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践》，《环球法律评论》2013年第6期，第132—145页；此外，还有本文后续引注的其他论著，此不赘述。】可是，总体而言，成本收益分析方法仍处于有待观察的探索阶段，有学者称之为“概念股”【毕洪海：《作为规制决策程序的成本收益分析》，《行政法学研究》2016年第3期，第90页。】。也有学者试图将成本收益分析纳入我国行政法理论体系之中，并且使之根据我国行政土壤构建、以解决实际问题为目的，最终得以内化为行政法（学）的基本原则乃至理念。【郑雅方：《论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开》，《中国法学》2020年第2期，第203页。】笔者认为，此种努力是值得赞赏的。毕竟在推进国家治理能力和治理体系现代化的现实语境之中，对政府规制活动的合法性判断需要非常关注行政行为的成本和收益，即加强行政管理的绩效考核指标建设。【关于“加强政府的绩效指标管理”的相关内容，可参考《中共中央、国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》（中发［2018］34号）和《政府投资条例》（国令第712号）第4条，以及《国务院工作规则》（国发［2018］21号）第4章等正式文件的具体规定。】而作为典型舶来品的成本收益分析方法便是基于实用主义的功能定位，能够积极作用于行政处罚决定公开等特定规制事项的成本/收益分析。

根据西方传统的古典哲学思想，“实用主义坚决地、完全地摒弃了职业哲学家们许多由来已久的习惯，避开了不切实际的抽象和不当之处，避开了字面上的解决方式、坏的先验理由、固定的原则、封闭的体系以及虚假的绝对和根本。”【 ［美］威廉·詹姆士：《实用主义》，李步楼译，北京：商务印书馆，2012年，第32页。】以此为逻辑基点的成本收益分析方法则是以尊重规制事实、提升现实解释力为特点的分析范式。因此，坚持实用主义导向、拥有一套较为成熟的分析结构和操作方法，【蒋红珍：《政府规制政策评价中的成本收益分析》，《浙江学刊》2011年第6期，第136页。】是成本收益分析方法广泛应用于行政规制的“反规制”实践，并且得以被美国政府沿用至今的安身立命之本，大致可以归纳为以下三个方面：

1.注重解决实际问题。将成本收益分析方法引入至行政处罚决定公开事项之中，能够有助于厘清规范文本中“具有一定社会影响”等不确定法律概念的模糊内涵。采取定性分析与定量分析相结合的科学论证方式，可以较为完满地解决相对公开原则适用的裁量空间问题，而不做与这一问题关联不大或者完全没有关联的无用功，促进行政处罚决定公开类纠纷案件的实质性化解，符合法学问题和法律争议滞后性的特点。而且，以此区别于依法行政等基本原则，这些原则和理念都是在实际问题产生之前便有确定的价值目标，是一种未雨绸缪式主动解决问题的思维模式，而成本收益分析方法则是一种亡羊补牢式被动解决问题的思维模式。

2.提供可替代性方案。行政机关公开当事人的违法行为事实和负面法律评价，在一定程度上能够起到威慑和预防其他潜在违法行为人的风险警示作用。但是，考虑到行政处罚的主要目的是报应论，次要目的才是预防论，【熊樟林：《行政处罚的目的》，《国家检察官学院学报》2020年第5期，第32—48页。】这就意味着行政处罚的制裁面向主要是针对过去行为的制裁，【［日］藤木英雄：《刑法上的学派对立：旧派和新派、客观主义和主观主义》，郭布、罗润麒译，《环球法律评论》1980年第1期，第13—15页。】是一种“回顾性的”【冯军：《刑法中的责任原則——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期，第53页。】。而行政处罚决定公开的制度目的在于预防违法者本人以及其他人实施新的违法行为，【朱维究、李红枫：《中俄行政制裁制度比较》，《比较法研究》2003年第6期，第87页。】是面向未来的违法行为的，是一种“展望性的”【冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期，第53页。】。由此可见，行政处罚决定公开不仅能够直接影响到违法行为人的名誉、商誉、信用乃至财产，甚至可能比处罚决定本身具有更大的制裁性，【袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，北京：中国法制出版社，2021年，第288页。】可能会构成对同一违法行为的重复评价，形成过度处罚。可是，行政处罚决定公开确实承载着政府信息开放、社会风险警示和违法行为预防等多元收益，同时也需要承担政府信息更新、行政权力扩张、私人权利限缩及其付随的交易利益损失等多重成本。逐一对比这些肉眼可见或者预期可见的成本和收益，能够明确地识别出行政处罚决定公开/不公开的优劣值水平，从而探求其他更为适宜合理的可替代性方案。例如，有学者指出，应当区分以自然人和企业为不同处罚对象的行政处罚决定公开方案，前者是以匿名公开为原则，且辅之以去标识化处理；后者是以实名公开为原则，须得事先删除涉及商业秘密的相关内容。【孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，《中外法学》2021年第6期，第1 619页。】

3.确保规制的实质合法。虽然我国现行有效的立法文本已经明确规定了行政处罚决定相对公开原则，但是这不表明行政处罚决定公开得到了足够明确的的规范指引。相反，这一问题的关键在于公开过度与公开不足的局面并存。【贺译葶：《公布行政违法信息作为声誉罚：逻辑证成与制度构设》，《行政法学研究》2020年第6期，第78—89页。】对于很多不需要公开的行政处罚决定，行政机关却可能错误地实施了公开；对于很多亟需公开的行政处罚决定，行政机关却由于某些主客观原因给忽略了。针对行政处罚决定公开进行更为精确的成本收益分析，能够使得一些不确定的制度风险被量化，增强行政机关获取证据事实和信息数据的内在驱动，使得行政机关意识到一些问题的严重性，产生成本/收益的规制激励，有助于促进最明显需要的处罚决定公开，阻止最明显不需要的处罚决定公开，以及寻找实现行政处罚决定公开目标的成本最小、收益最大的途径方法。加之，成本收益分析方法强调将全部的分析数据和结果向社会公开，要求行政机关完成信息公开以及公众参与的全过程，在启动选用可替代性方案之前，应当充分评估和预测不同方案的可能性影响，向社会民众公开说明理由。【高秦伟：《美国规制影响分析与行政法的发展》，《环球法律评论》2012年第6期，第97—115页。】正是由于这些无可替代的优势所在，成本收益分析方法可以缓解现代行政的“民主赤字”危机，在确保形式合法性的基础上体现民主性和理性。【王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第5期，第69页。】因而可以说成本收益分析方法是一种行政自我规制的有效工具。（二）借重技术理性的成本收益分析方法

倘若实用主义是成本收益分析方法傲然挺立的理论底色，那么技术理性便是成本收益分析方法大行其道的科学工具。事实上，当人们尝试将经济分析方法应用于法律等非市场问题研究，其中一个重要前提即为“供给与需求、成本与收益分析是法律经济分析的重要工具”【钱弘道：《法律的经济分析工具》，《法学研究》2004年第4期，第134页。】。而法学（尤其是行政法学）是一门实践性特点非常突出的社会科学，必然离不开以技术理性为科学工具的方法论建构。然而，传统行政法过于重视价值理性而极度排斥技术理性、过于重视教义学定性分析而极度忽视客观化定量分析等问题，逐渐得到学界的广泛认同，进一步催生了移植成本收益分析方法进行体系思维纠偏的逻辑理路。【戴昕：《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》，《法商研究》2018年第5期，第80页。】

综观我国行政法学三十余年的发展历程，理论界和实务界通常更为擅长总结经验和吸取教训，然后将這些经验教训抽象凝练为某些形而上学化的原则或者规则，而忽视了那些可以自证、能够传授的技术工具，从而导致行政法学偏重于“人文性”，缺乏“科学性”【郑雅方：《论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开》，《中国法学》2020年第2期，第205页。】。成本收益分析方法之所以被国内很多行政法学者惯常性地称为“分析方法”或者“规制工具”，主要原因在于现阶段我国的行政法学仍旧是以价值理性为主导的法教义学面相，对于成本收益分析方法的认可接纳程度较低，未来还有很长的一段路要走。

正如德国法哲学巨擘黑格尔所言，在探索的认识中，方法也同样被列为工具。【［德］黑格尔：《逻辑学》（下），杨一之译，北京：商务印书馆，1976年，第532页。】成本收益分析方法是为了达到优化规制的目的而采取的技术路径、手段步骤，能够为行政机关和社会民众提供一整套完整系统的问题商讨方案，这种方案既可以是解决问题所依据的具体规则或者判断标准，也可以是这些规则和标准集合而成的某项原则。因此，无论是冠之以“原则”的理论属性，还是谓之以“方法”的结果属性，成本收益分析都是“我们可以依靠的工具，而不是解答谜团的答案。”【［美］威廉·詹姆士：《实用主义》，第32页。】由是观之，偏重于技术理性的成本收益分析方法更多是展现为一种科学的方法论，从程序和技术的角度准确把握行政处罚决定公开这类规制事项的行使边界，主要表现为如下两方面的特征：

1.定性分析与定量分析相互结合。行政法作为一种典型的“控权法”（Steuerungsrecht），主要考察行政活动的后果，其中值得关注的是行政运营效果调查。【［德］沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第14页。】强调对行政合法性的末端控制，且长期处于法教义学的研究方法主导，最终形成了行政法学重视定性分析的学科特色。尽管当下学界已经清晰地认识到定性分析与定量分析相结合的重要性，迫切地需要强化定量分析之于定性分析能够产生的辅助论证作用。但是，已有的定性分析的思维定式在较大程度上克制着定量分析的具体应用。对于行政处罚决定公开等规制事项的分析研究，目前还是侧重于规范解释、案例推演等白纸黑字的研究思路，至于强调以数据精确分析为基础、以数学模型运用为工具，并不是行政法学者和实务工作者的关注重点。定量分析方法的优势特点是对行政处罚决定公开的成本/收益进行量化，尽可能地使之转化为精确的货币衡量，“一切与货币维度紧密联结的权利，例如财产权，更加适合量化。”【Matthias Klatt and Moritz Meister， the Constitutional Structure of Proportionality， Oxford University Press， 2012， p.59.】利用这些量化后的数据进行客观分析，对比检验成本/收益的比率值，用以判断是否作出公开或者不公开的行政决定。因此，定性分析是以归纳和演绎为主要推理方式的规范分析方法，对行政处罚决定公开所欲达成的目标做出方向性和结论性的价值判断。而定量分析则是主要运用大数据技术和数学建模等精确计算方式，保证行政处罚决定公开/不公开等数据来源的客观性和可靠性。前述这两种分析方法属实各有千秋，成本收益分析方法的具体应用并非是在此二者之中作出绝对选择，而是要将定量分析和定性分析相互结合，使之真正成为判断“是否具有一定社会影响”和“是否遵循相对公开原则”的科学方法论。

2.事实判断与价值判断相对分离。自马克斯·韦伯提出“为世界祛魅”的宏大叙事命题之后，事实问题与价值问题的界分点开始出现。对于公共行政或者国家治理而言，哈贝马斯等人提出了著名的法律商谈理论，被一些学者视为连接事实问题与价值问题的沟通桥梁。【林来梵教授等人对于如何解决事实与价值之间关系的机制建构问题，借鉴了哈贝马斯的商谈理论，认为程序性商谈能够带领中国宪法学走出这一理论困境。林来梵、翟国强：《宪法学思考中的事实与价值——有关宪法学的一个哲学话题》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期，第56—64页。但是，李忠夏教授则认为，这是对规范（价值）之弊、亊实之弊未做充分考虑，便草率得出“程序商谈理论”的结果。李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，《法学评论》2011年第2期，第160—172页。】虽然程序的表面意义似乎只停留在步骤的先后顺序以及实际操作的方式方法，但是在现代行政法学的研究视域中，社会民众对于程序正义的渴求丝毫不亚于实体正义。【雷磊：《法律程序为什么重要？反思现代社会中程序与法治的关系》，《中外法学》2014年第2期，第319—325页。】然而，程序正义和实体正义的任一目标实现，从来都不是一蹴而就的，而是需要相应的程序性结构予以贯通，否则程序正义便会流于形式，无法回应“具有一定社会影响”判定与当事人合法权益保障等不确定法律问题对行政处罚决定相对公开原则的现实挑战。如前所述，成本收益分析方法兼采定性分析和定量分析，前者通过规范性的价值判断，分析和表达行政机关、行政相对人以及其他民众的主观偏好，后者则是通过技术性的事实判断，分析和表达行政处罚决定公开及其具体的运作方式。【丁煌：《西方行政学说史》，武汉：武汉大学出版社，2007年，第170页。】这两种分析方法的相互结合，能够在实体和程序之间嵌入某种不可或缺的结构性意义，其所决定的不是行政处罚决定公开的结果，而是行政处罚决定公开/不公开的结果应当如何产生。在成本收益分析方法的影响下，事实判断与价值判断遵循各自不同的论证逻辑，一方面要听取专家学者的专业判断，确保事实问题判断的“科学性”，另一方面要构建以公众参与、理性商谈为主导的政治过程，【王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》2003年第3期，第113—127页。】确保价值问题判断的“民主性”。此二者断然不能简单混同，更不可相互代替。

三 行政处罚决定公开引入成本收益分析的必要性

将经济学中的成本收益分析方法引入到行政处罚决定公开的规制事项之中，能够彰显实用主义哲学的功能定位；强调定性分析和定量分析相结合的技术理性，能够大幅地提升行政机关作出行政处罚决定公开/不公开的可信度、可行性以及可接受性。根据目前学界研究行政处罚决定公开这一议题的相关论著，一些学者也注意到了“具有一定社會影响”这类不确定法律概念留存的裁量空间问题，对此提出了与之对应的一些解决方案，【朱兵强、陈指挥：《行政处罚信息公开中知情权与隐私权的平衡》，《电子政务》2015年第4期，第65—72页。】其中比例原则是备受青睐的一种法学教义思路。而成本收益分析方法素来与比例原则有着“针尖对麦芒”的既视感，那么同为规制分析工具，究竟何者更能够实质性地克服裁量滥用，以及此二者能否产生良性互补的理想效果？

（一）克服不确定法律概念的裁量滥用

“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”【［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第504页。】依照这一经典描述，法律概念则是构成法律结构最为基础性的要素，也是形成法律规则和原则等法律要素的前提。【付子堂主编：《法理学初阶》，北京：法律出版社，2013年，第147页。】《行政处罚法》第48条确立的行政处罚决定相对公开原则，亦可看作是一个具备完整结构要素的法律规则，包含了假定条件、行为模式和法律后果等必备的结构要素。第1项内容中的“具有一定社会影响”是假定条件，“应当依法公开”是行为模式，而第2项内容则可看作是法律后果。根据内容的确定性程度来看，第48条阐述的行政处罚决定相对公开原则或者规则，明确规定了行政机关公开行政处罚决定的限定条件和具体方式，不必援用其他规则即可确定规范内容。但事实并非如此，在准确判定“具有一定社会影响”这类不确定法律概念时，倘若缺乏科学合理的规制分析工具，无疑会留给行政机关较为宽泛的自由裁量空间，同时也可能会造成公共利益和当事人权益的冲突失衡。

一般而言，行政机关选择向社会公开“具有一定社会影响”的行政处罚决定，无论是出于何种目标考量，都会涉及行政机关、行政相对人和一般民众之间的复杂利益关系。【孙丽岩：《论行政处罚决定公开的利益衡量——从与刑事制裁公开的对比角度》，《政法论坛》2021年第6期，第72页。】从利益的客观表现形式来看，行政机关代表着社会公共利益，公开行政处罚决定的行为目的是追求行政执法效果与公共利益福祉的最大化。行政相对人出于对隐私权、个人信息权益、名誉权、商誉权以及其他市场交易价值等利益的自我维护，当然是不情愿将那些具有个人属性的违法信息和负面法律评价公之于众。【邹奕：《行政处罚之惩罚性的界定》，《行政法学研究》2022年第2期，第54页。】对于一般民众而言，则是为了知晓相关违法事实，以便于警示自己不触碰法律底线和监督行政处罚权合法合理行使。因而，在行政处罚决定公开中，权力与权利、政府—个人—社会之间的冲突体现为所涉行政处罚决定是否公开、公开的方式以及公开程度的矛盾，而这些都能够转化为可供数学计算的比率值：

关于成本，可以划分为两个部分。其一是行政成本，是指行政机关按照法定要求公开行政处罚决定，本身需要耗费相当的人力成本、时间成本和物质财富，而且须得纳入本单位的年度财政预算计划。其二是社会成本，是指公开行政处罚决定给行政相对人权益可能造成的一些负面影响，例如隐私名誉商誉受损、个人信息和商业秘密泄露、可预期的市场交易价值减少、社会及其他成员的评价降低等不利后果。倘若某些行政处罚决定公开出现泛化、不受控制，那么前述两项成本便会急剧增加，经由大数据等信息技术进行公开传播，对当事人权益造成的不利影响难以得到及时有效地修复，甚至产生无法挽回的利益损失。故而，在行政成本中，还得考虑后续行政应诉和国家赔偿等隐藏成本。【后向东：《论“信息公开”的五种基本类型》，《中国行政管理》2015年第1期，第31页。】

关于收益，亦可划分为两个部分。其一是执法效果，是指行政机关依法公开行政处罚决定，能够达到制裁、惩戒当事人，使其以后不再违法，【应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期，第18页。】符合行政处罚报应论的直接目的。惩罚被惩罚者的应得，【王立峰：《惩罚的哲理》，北京：清华大学出版社，2006年，第75页。】使得被人为破坏的行政管理秩序重新回归至正常状态。加之，公开行政处罚决定符合行政公开原则的内容要求，【有学者很早就指出，“行政公开是指公民或社会组织有权知悉并取得行政机关的档案和其他信息。对于公民来讲是有知情权（了解权）”。王学辉、贺善征：《行政程序法研究》，成都：四川人民出版社，1999年，第154—159页。】有助于建设法治阳光政府和保障一般民众的知情权。【刘俊祥：《行政公开的权利保障功能》，《现代法学》2001年第5期，第140—145页。】其二是社会效果，是指公开行政处罚决定达到社会教育的目的，使得相关社会主体受到教育，并且以此为戒不再违法，从而达到行政处罚兼具特别预防和一般预防的功能目的。【谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期，第154页。】这两项效果也获得了《行政处罚法》立法目的的规范指引，该法第1条指明了行政处罚具有“维护公共利益和社会秩序”的社会矫正功能。【熊樟林：《行政处罚的目的》，《国家检察官学院学报》2020年第5期，第42页。】因而，行政机关公开行政处罚决定，与其说是在打击和惩戒违法行为人，毋宁是要追求维护公共利益和社会秩序的“共同善”【郑玉双：《犯罪的本质与刑罚的证成： 基于共同善的重构》，《比较法研究》2016年第5期，第63—76页。】。

经由分析列举行政处罚决定公开制度显现或者隐藏的成本和收益，借助于成本收益分析的赋值计算方法，可以得出行政处罚决定公开这一规制手段的总成本与总收益的比率值，计算公式大致如下：

Q=C1+C2B1+B2

其中，C1表示行政成本，C2表示社会成本，B1表示执法效果，B2表示社会效果，Q表示公开行政处罚决定成本与收益的比率值。如果Q的数值小于1，则表示行政处罚决定公开的成本小于收益；如果Q的数值大于1，则表示行政处罚决定公开的成本大于收益。相向的数值越小，表示所涉行政处罚决定公开的可接受性程度越高。反之，可接受程度则越低。此种计算方式，仅仅是针对整体意义上的成本/收益进行初步评估，还需要行政机关综合权衡增进公共利益的可能性、减损当事人权益的不同类型（比如，人身权的限制成本通常是高于财产权，但是也要全面考察具体情况而定）、社会风险警示的时机选择等多种因素，以便于展开更为审慎的利益衡量。

（二）补足传统比例原则的主观与空洞

每每谈及比例原则和成本收益分析方法，似乎总会形成非此即彼、必争高低的对立局面。我国不少学者倡导将比例原则作为法学方法论，应当从公法扩展到各部门法，努力谋求其在制定法和司法实践中的基础教义地位。【对这一趋势的描述，陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，《中国法学》2017年第5期，第279—280页。】适逢“比例原则已成席卷全球态势”【蒋红珍：《比例原则的全球化与本土化—特集导读》，《交大法学》2017年第4期，第5页。】，也有学者展开激烈的批判性分析，主张以成本收益分析取代比例原则，试图为中国法学界“唯比例原则是瞻”的高涨热情泼上一瓢冷水。【戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1521页。】对于这一学术论战，无意评价孰优孰劣，宜将采取冷静观之的研究态度。选择在行政处罚决定公开这一规制事项中引入成本收益分析方法，绝非意图替代比例原则的教义指引，而是尝试将二者进行有机结合，充分发挥各自的优势长处，进而有助于客观合理地廓定行政处罚决定相对公开原则的适用限度。

发轫于德国行政法的传统“三阶”比例原则，包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则，适用于所有的行政领域。【张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期，第93页。】不言而喻，将比例原则适用于行政处罚决定公开领域是完全可行的。【陈清秀：《行政罚法》，北京：法律出版社，2016年，第71—74頁。】王锡锌教授从“手段—目的”合比例性的要求进行考虑，认为《行政处罚法》确立的相对公开原则，不是“一刀切”地对所有行政处罚决定进行公开，符合比例原则的要求。但也尖锐地指出“社会影响”这一关键因素还需进一步具体化。【王锡锌：《行政处罚决定的公开及其限度》，《中国司法》2021年第8期，第69—71页。】换言之，根据比例原则的定性分析结果，现有立法文本确立的行政处罚决定相对公开原则，能够经受住目的适当性、手段必要性、利益相称性的原则审查。可是，在理解和判定何为“具有一定社会影响”时，比例原则旋即暴露出了以下两个方面的重要缺失：

其一是“价值的主观性”，主要体现在目的适当性作为比例原则的首要审查步骤，天然具有浓厚的先验色彩，即行政机关在对行政处罚决定公开进行适当性与否的判断，最后只能取决于公开/不公开行政处罚决定的价值目标，进而形成一种比较主观的内心确信。因此，将这一环节置于比例原则分析框架的最前段，对行政处罚决定公开的实质合理性分析结果而言，会产生非常重要但未必客观积极的导向作用。【Robert Alexy， “Proportionality and Rationality”， in Vicki C. Jackson & Mark Tushnet （eds.） ， Proportionality： New Frontiers， New Challenges， New York： Cambrige University Press， 2007， p.14.转引自戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1527页。】而且，均衡性原则在适用时也存在主观裁量滥用、客观利益衡量不足和“结果导向性”分析等弊端。【刘权：《均衡性原则的具体化》，《法学家》2017年第2期，第17—30页。】其二是“逻辑的空洞性”，则体现在尽管必要性原则要求行政机关公开行政处罚决定，必须在多种方案、多种手段中选择对行政相对人权益损害最小的方案、手段实施，【姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京：北京大学出版社，2015年，第74页。】但是并未提供任何有效的分析工具，导致立法者只能采用“具有一定社会影响”的模糊性表述，行政机关对此亦可能是束手无策。同样，均衡性原则的内容也是不够明确的，没有办法提供实质的合比例性判断标准，正如德国学者希尔施贝格所言：“均衡性原则是形式的，语义空洞的。”【Lothar Hirschberg， Der Grundsatz der Verhaltnismaβigkeit，1981， S. 77， S. 212.转引自刘权：《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》，《法商研究》2021年第4期，第103页。】

既然比例原则存在如此严重的固有缺陷，对行政处罚决定相对公开的原则适用缺乏应有的价值指引和规范向度，那么为何还是会有不少学者援用此项原则进行分析，是否确如戴昕教授等人所言“比例原则应当为成本收益分析所取代”【戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1544页。】？对此，笔者认为，比例原则客观化和精确性不足，容易造成“具有一定社会影响”的合比例性裁量失准或者滥用等问题，确实可以借助成本收益分析方法予以补足。在行政处罚决定公开领域适用数学计算方法，剔除教义学分析的主观模糊，【涂少彬：《论法学表达数学化的可能及限度——基于经济学与比例原则的切入》，《法学评论》2020年第4期，第37—50页。】展示定性分析和定量分析相结合的工具优势，使得“社会影响”这类不确定法律概念的逻辑边界更为明晰，极大地增强相对公开原则的科学性和可操作性。【钱福臣：《法学研究中的卢梭式数学定律法及其评价》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期，第77—82页。】虽然《行政处罚法》明确规定以“维护公共利益和社会秩序”为立法目的，可是在追求执法效果和社会效果最大化的同时，也不应忽视执法效率和人权保障。行政处罚决定相对公开原则的规范表述，已经初步显现了立法者意图区分不同社会影响的“手段—目的”考量，但是这种过于模糊的合比例性情境设定，很大程度上使得比例原则再次落入主观适当性、偏颇必要性和形式均衡性的逻辑窠臼之中。

此时，有针对性地引入成本收益分析方法便显得尤为必要，借助于数据赋值计算，尽可能地将各类成本和收益（包括隐藏的成本和可预见的收益）转化为可估算的货币形式，此种更为精确的定量分析方法能够实质性地弥补比例原则定性分析的认知偏差与逻辑桎梏。【柳砚涛、李栋：《比例行政原则的经济分析研究》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期，第31—37页。】强调法律问题的事实判断（执法成本、公开效率）与价值判断（公共利益、权利保障）相对分离，能够促使行政机关更为细致地考量客观事实和主观价值，对“一定社会影响”继续进行分类分级处理。例如，按照成本/收益的比率值排列分组，在一般情况下（主要是指不侵犯个人隐私、商业秘密和未成年人发展权益），0.01≤Q≤0.30时，应当在对个人敏感信息去标识化的前提下依法公开；0.31≤Q≤0.50时，应当选择与违法行为事实相关联的领域和范围依法公开；0.51≤Q≤0.70时，应当慎重考虑某些隐藏成本和边际收益之后，选择与违法行为事实密切关联的领域和范围依法公开；0.71≤Q≤0.99时，应当提前做好主体意见交换、重大风险评估和损益等量补偿等具体工作之后依法公开；Q≥1.00时，应当重新评估全部的成本收益，并且严格按照前述规范要求和程序机制进行逐一筛查，否则不应公开（为了便于表述，此处所列数值精确至小数点后两位）。经由成本收益分析之后存在多种公开方案的，行政机关应当针对各种替代性方案的选择或者弃用情况，主动向行政相对人和一般民众作出明晰确定的理由说明，允许当事人陈述申辩。对于涉及不特定多数人权益或者显著公共利益的行政处罚决定公开事项，行政机关应当依法组织专家论证和公开听证，就受影响的权益类型、公共利益的受限制程度、公开时机和公开场合的选择等具体细节展开理性商谈，充分尊重专家意见和民众意见，形成正式有效的听证笔录，严格按照听证笔录作出行政处罚决定公开（载明公开方式和公开程度）/不公开（亦须详细说明理由）。【金承东：《论行政案卷排他原则的运作原理——正当行政程序的保障机制》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2008年第4期，第48—53頁。】

质言之，在行政处罚决定公开/不公开的规制事项中引入成本收益分析方法，一般包括以下步骤：1.目的确立阶段。行政机关必须事先明确公开/不公开行政处罚决定所欲实现的规制目的，确立何者为主要目的。2.调查识别阶段。行政机关通过内部调查和外部走访等方式确定不同的执行方案，并且针对涉及多方利益的行政处罚决定内容进行综合研判，识别出哪些主体将会受损，哪些主体将会受益，全面收集这些主体的意见和主张，逐一登记备案和类型化处理，留待后续阶段进行对比分析。3.赋值计算阶段。根据不同主体的受损、获益等情况，进行相对精确化的赋值计算，得出最大值、最小值和中间值，在这些数值中合理划定不同的分布区间，为前述“一定社会影响”的定性分析提供分级分类的量化判断标准。4.边际因素分析阶段。行政机关在面对多种可替代性的公开方案时，需要提取一些影响总成本和总收益的不确定因素，结合这些因素进行敏感性分析（sensitive analysis），计算这些不确定因素发生变动时对成本、收益的影响程度。5.汇总确定阶段。根据不同替代性方案的净收益、净成本的量化数值，结合相关影响因素的敏感性分析、不同利益主体的意见主张，最终汇总和确定净收益/净成本比率值最小的方案手段。这一套相对成熟稳定的成本收益分析方法，能够充分结合定量分析和定性分析各自具有的优势，从而有效兼顾行政处罚决定公开/不公开的程序透明和实体公正。

四 行政处罚决定公开中实现利益均衡的限度体现

在行政处罚决定公开中引入成本收益分析方法，便可一劳永逸地实现利益均衡吗？答案是值得反思的。尽管成本收益分析方法具有其他规制分析工具所无法比拟的诸多先天优势，且能够补足传统比例原则的内在缺陷，促使行政机关主动考虑行政处罚决定公开的“得”与“失”，以定性分析与定量分析相结合的客观化估值技术，用于判断“具有一定社会影响”的内涵边界。但是，就目前非常有限的规制分析工具而言，成本收益分析方法仅是一种“次优”的选择，【SusanRose-Ackerman， Putting Cost-Benefit Analysis in its Place， 65 University of Miami Law Review， 336-339（2010-2011）.转引自毕洪海：《作为规制决策程序的成本收益分析》，《行政法学研究》2016年第3期，第92页。】而非放之四海而皆准的万能工具。

1.无法实现成本收益的完全量化。一味地强调将行政处罚决定公开造成的当事人权益减损和公共利益增进等抽象法律命题，精细量化为具体数值或者货币符号，可能会被认为是过于苛责和不切实际的。【王学辉：《行政程序法律的成本与效益分析》，《现代法学》2000年第1期，第69页。】况且，对于一些经济属性相对较弱的权利类型而言，通过成本收益分析方法进行量化无疑是很困难的。例如，在权利限制成本方面，行政处罚决定公开对人格尊严的侵害、对个人隐私和商业秘密的泄露，很多时候是无法通过金钱衡量的方式准确量化的。【朱芒：《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》，《中国法学》2021年第2期，第157页。】对于执法效果和社会效果来说同样如此，行政处罚决定公开意欲获取的社会风险警示和违法行为预防等收益，在很多情况下也是无法被数字化的。申言之，在行政处罚决定公开中运用成本收益分析方法，确实能够使利益均衡变得客观化、精确化，但都是以能够被量化的确定事实为基础。然而，究竟哪些成本和收益是很难或者无法被量化，始终是行政处罚决定依法公开或者不公开的重点考量因素。

2.难以确保数学计算的价值理性。运用成本收益分析方法或许只是一种技术理性的“稍占上风”，因为在对成本/收益的比率值大小进行排列分组之后，仍然需要行政机关做出相应的价值判断，选择与之适配的行政处罚决定公开方案。如此一来，事实判断与价值判断相对分离的行为修辞，可能会衍变为形式主义的另外一种“噱头”。而且，追求权利限制成本和公共利益收益的数值精确化甚至是货币化，本来就容易陷入功利主义的泥淖深渊。依据“人是目的，而不是手段”的经典阐述，【陈金全：《人是目的而不是手段——康德法治论解读》，《法学家》2005年第3期，第49页。】深刻揭示出了其中的寓意：一旦人的权利被当作是商场货架上的待售物品，而对其进行单纯的利益大小比較，难免会造成主体地位被忽视、人格尊严被亵渎的正当性危机。【刘作翔：《信息公开、知情权与公民隐私权的保护——以新闻采访中的“暗拍”为案例而展开分析》，《学习与探索》2004年第4期，第37—41页。】从某种意义上来看，传统比例原则尚存道义基础，而成本收益分析方法却难以确保数学计算和货币评估的价值理性。

大数据和人工智能技术的急遽运转，造就了现代社会的信息爆炸和权利泛化。类似于行政处罚决定公开的规制手段层出不穷，由此产生的争议数量也不断激增。面对纷繁复杂、变化万千的公共行政事务，不论是被盛誉为公法上“帝王条款”的比例原则，【称比例原则为公法中“帝王原则”的说法，刘权：《论必要性原则的客观化》，《中国法学》2016年第5期，第178页。】还是具有后现代意味的成本收益分析方法，可能都会显得力不从心、有恐挂一漏万。任何人在本质上都是自己利益的主体，都享有平等表达自己利益偏好的权利。【王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，《中国社会科学》2014年第9期，第105—115页。】把这些抽象的价值选择强行排序的分析手段是值得商榷的，也是有悖社会基本伦理的。【郁乐：《环境伦理中的价值排序及其方法论》，《吉首大学学报（社会科学版）》2021年第5期，第60—68页。】对于何者属于“具有一定社会影响”的行政处罚决定，现有的规范文本和分析工具已然提供了形式层面的合比例性判断标准，可是无法顺利地获取“唯一的正解”。或许只有在借鉴融合比例原则和成本收益分析方法等工具的基础上，同时嵌入前节所提及的“意见交换”“风险评估”“损益补偿”“专家论证”以及“公众参与”等程序性结构，将公共利益和所有相关主体的利益不分优劣地安排在适当的公共空间，为之提供公开、平等、理性的商谈沟通平台，才能真正兼顾行政处罚决定相对公开原则适用的形式合法性与实质合法性。

The Value and Limitation of Introducing Cost Benefit Analysis into the Principle

of Relative Publicity of Administrative Punishment Decisions

ZHOU Ze-Zhong

Abstract： Article 48 of the Administrative Punishment Law formally establishes the principle of relative publicity of administrative punishment decisions， with the main purpose of strengthening the supervision of administrative law enforcement activities and the function of warning social risks  and preventing illegal acts. The restriction with “certain social impact” retains a large discretionary space. Based on the consideration of pragmatism and technical rationality， it is necessary to introduce the cost-benefit analysis method to overcome the discretionary abuse of uncertain legal concepts and to supplement the subjectivity and emptiness of the traditional principle of proportion. However， there is a limit to realize the balance of interests in the publicity of administrative punishment decisions. It is impossible to fully quantify the costs and benefits， and it is difficult to ensure the value rationality of mathematical calculation. The procedures such as “opinion exchange of opinions” and “compensation for losses” should be used to provide an open， equal and rational negotiation and communication platform for different stakeholders， so as to give consideration to the formal legitimacy and substantive legitimacy of the application of the principle of relative publicity of administrative punishment decisions.

Keywords： publicity of administrative punishment decisions; the principle of relative publicity; cost benefit analysis; proportionality principle

【责任编辑：陈西玲】