网络零售平台搭售行为的反垄断法规制分析

摘  要：数字经济背景下的网络零售交易过程包含平台、消费者、商户三方主体，且因网络零售服务大部分都是无偿的或不直接向消费者收费的，导致网络零售平台搭售行为较传统行业搭售行为更具隐蔽性和复杂性。我国于2022年8月施行的《中华人民共和国反垄断法》创造性地引入了数字平台反垄断“专条”，然而仅对数字平台搭售行为作出原则性规定，难以规制具体行为。在网络零售市场占有支配地位的阿里巴巴向消费者提供其旗下淘宝的网络零售服务的同时，以消费者必须接受支付宝的支付结算服务作为完成购物过程的条件。以国内外观点综合的“四要件”为视角，认定上述行为对消费者自由选择服务提供商的权利及公平竞争秩序造成损害，从而构成搭售。基于我国国情，应当坚持立法导向，以明确搭售行为的构成要件及执法机构的具体职责完善反垄断法的外部规制；加强事前监管，引导网络零售平台间良性竞争，发挥行业内部管理作用。

关键词：数字经济；网络零售服务；搭售行为；反垄断规制；构成要件

中图分类号：D922.294        文献标识码：A          文章编号：1671-9255（2023）01-0058-07

一、问题的缘起

随着互联网技术的日益成熟，网络购物逐渐成为国民生活消费的重要方式。国家统计局数据显示，2021年全国网络购物交易额高达13.08万亿元，所占我国社会消费品零售总额的比重为29.7%。2020年以来，囿于新冠肺炎持续存在，消费者依照各地的疫情防控政策而减少外出，难以通过传统的线下购物方式满足消费需求，不得不利用网络购物方式填补其需求缺口。从2020年3月至2021年12月，我国网络购物用户规模从7.1亿增长至8.42亿，较疫情前增长13，183万人，占网民整体的81.6%。随着网络零售行业蓬勃发展，行业内部企业之间的竞争也愈发激烈。垄断行为作为一种违法的竞争方式，近年来被运用于网络零售行业的服务提供中，对消费者利益及市场公平竞争造成了损害。2021年，国家市场监管局以阿里巴巴在中国境内网络零售平台实施“二选一”的垄断行为为由，对其处以合计182.28亿元的天价处罚，显示了国家执行反垄断法的决心，也反映了阿里巴巴等网络零售平台中存在滥用市场支配地位的垄断行为。

在平台经济领域垄断和竞争失序问题日益凸显的形势下，于2022年6月24日修改并于同年8月施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简

称《反垄断法》）创造性地引入了数字平台反垄断“专条”，其第九条对数字平台利用自身算法和技术等方面的优势从事垄断行为作出禁止性规定。与此同时，新修改的《反垄断法》于分则第二十二条列举的七种具体的滥用市场支配地位行为之后增设一款，将所有以数据、算法、技术以及平台规则为手段实施七种具体行为的情形纳入《反垄断法》的规制，包括且不限于网络零售平台的搭售行为。新修改的《反垄断法》尚未就如何规制网络零售平台的搭售行为作出具体规定，理论界及实务界对于网络零售平台搭售行为的认定标准及规制方式仍在较大的分歧。在网络零售平台搭售行为与传统行业搭售认定标准的适配层面，有观点认为，网络零售平台搭售行为与传统行业搭售行为在产品性质和行为表现等方面有所不同，传统行业搭售行为的认定标准不能适用网络零售平台搭售行为。[1]也有观点认为，网络零售平台搭售行为同样需要判定主体是否具有市场支配地位及产品是否具有独立性，传统行业搭售行为的认定标准仍有适用价值。[2]在网络零售平台的认定标准层面，有观点主张“五要件说”，认为应从事实阶层入手，进行违法性分析，对行为主体、行为客观方面、主观故意、是否具有反竞争效果、实施行为有无正当理由等五个要件进

行考察。[3]但有观点认为“四要件说”更为适宜，主张应在认定搭售品独立性、行为主体具有市场支配力的基础上，对行为是否具有强迫性以及是否损害了竞争进行考量。[4]在规制网络零售平台搭售行为的路径选择层面，有观点以合理原则为遵循，建议通过弱化独立性要件的判断和引入市场准入壁垒作为判断因素完善網络零售平台搭售行为的外部规制。[5]有观点结合知识产权制度的调整，利用短期商业模式专利保护促进网络零售行业的创新，倡导行业竞争的内部规制。[6]基于上述观点，本文认为网络零售平台搭售行为的反垄断规制至少仍有以下几个问题有待探究：（1）何为网络零售平台搭售行为的认定标准？明晰此认定标准是识别网络零售平台搭售行为的根本依据；（2）我国《反垄断法》对网络零售平台搭售行为的规制存在何种弊端？对现有制度的不足进行探明是优化规制路径的必要步骤；（3）如何优化网络零售平台搭售行为的规制路径？在对前两个问题加以思考的基础上，综合《反垄断法》的外部规制，以及行业的内部管理提出规制网络零售平台搭售行为的优化路径。

二、网络零售平台搭售行为的认定标准

目前，国内外在立法层面及司法实践中，对于搭售行为的认定及规制的手段存在差异。欧美地区的经济发展较世界其他地区时间较早，伴随着经济发展产生的经济关系也更为繁杂，欧美地区于19世纪末便出现了调整经济关系以及维护公平交易的反垄断法等经济法，如美国于1890年通过世界上第一部反垄断法——《谢尔曼法》。与此相比，中国首部《反垄断法》于2008年施行并于2022年修改，立法技术的积累及司法实务的经验都较为薄弱，因此，存在借鉴国外相关经验的必要性。

（一）现行法律仅作出原则性规定

我国关于搭售行为的法律规定主要见于《反垄断法》的第二十二条至二十四条。其中，第二十二条第一款第五项规定搭售行为的主要表现形式，即具有市场支配地位的主体搭售商品或在销售商品时附加不合理条件，第二款阐明数字平台实施滥用市场支配地位的行为“一视同仁”地受到《反垄断法》的约束，第三款对市场支配地位的概念进行阐释。此外，第二十三条和第二十四条为市场支配地位的认定及推定提供若干标准，第二十三条列举认定市场支配地位应考虑的因素，第二十四条对依据市场份额判断经营者是否具有市场支配地位的标准进行进一步量化，且指出依据市场份额推定经营者具有市场支配地位还应考虑其他因素，当有其他证据证明经营者不具有市场支配地位可推翻上述推定。[7]从我国《反垄断法》的上述条文可以得知，我国对搭售行为的规定停留在原则性阶段，仅对搭售行为进行定性，未具体地提供若干要件界定搭售行为。虽在第二十二条第一款第五项中列明“无正当理由”这一条件，但缺少细化的解释，难以落实到司法实践中，可以参考国外相关法规完善立法。

美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》对搭售行为进行了界定。《谢尔曼法》第一条和第二条规定搭售行为属于违法行为，明确规定经营主体不得以任何方式图谋妨碍市场正常交易活动。[8]此外，《克莱顿法》第三条指出经营者在国境内从事经营行为时，若强迫消费者以接受同种产品为条件，产生排斥、限制竞争等效果的，属于违法行为。同时，《克莱顿法》仅适用于有形产品的销售，不适用于互联网服务等无形产品。该法对搭售行为的认定门槛较低，当行为已产生妨碍市场公平竞争等效果或经营者主观上存在通过该行为实现垄断的目的时，即可认定为搭售行为。

（二）司法实践采纳“要件说”作为认定依据

“奇虎诉腾讯案”是我国涉及互联网服务搭售行为最为经典的案例，推动了司法实务中搭售行为的认定标准进一步完善。本案中两级法院，广东省高院和最高院采纳“四要件说”来判断腾讯公司是否构成搭售行为，即通过拥有市场支配地位与否、搭售产品的独立性、购买的强制性和对市场竞争的损害性四个方面进行评定。

“微软软件搭售案”系美国于搭售行为领域最为经典的案例，涉及美国司法部及各州。在本案认定搭售行为与否的问题上，美国各州及最高法院以《谢尔曼法》的规定为基础提出五个构成要件，分别是经营主体拥有市场支配地位、两个以上的产品搭售不能提升各产品的效用、对市场正常竞争造成严重影响、强制消费者购买搭售品、经营主体因搭售行为获利。此外，在竞争效果分析的层面，美国具有从本身违法原则向合理原则变化的趋势，不仅考量反竞争效果，还将经济效率、市场进入壁垒和技术创新等因素纳入评价范围。[9]

综上所述，我国立法虽未对搭售行为的构成要件作出明确的规定，但司法机关在对“奇虎诉腾讯案”等相关案例时采纳“四要件说”，为本文研究搭售行为的构成与否提供司法依据。[10]此外，“微软软件搭售案”中美国法院从五个方面去评定搭售行为，除了与我国司法机关考量的标准重合的“四要件”外，还将经营主体从搭售行为获利与否纳入评价范围，符合一定的国情要求。我国《反垄断法》第22条第五款中列明“无正当理由”是搭售行为的构成要件之一，而我国及美国的司法机关均未提及该条件，且对于行为是否具有正当理由的评价需综合行为对市场竞争的危害性进行考量，也即“是否存在正当理由”要件的评价涵盖“对市场竞争的危害性”要件的考量。因此，以我国《反垄断法》第二十二条第五款规定为基础，综合国内国外立法及司法现状，本文将“对市场竞争的危害性”要件替换为“是否具有正当理由”要件，以市场支配地位、搭售产品的独立性、购买的强制性，以及行为是否存在正当理由四个条件为视角评判网络零售平台在网络购物交易过程中的服务提供行为是否构成搭售行为。

三、阿里巴巴网络零售平台搭售行为分析

2021年，国家市场监管局对阿里巴巴逾百亿的天价罚单显示了国家执行《反垄断法》的决心，也反映了阿里巴巴等网络零售平台中存在滥用市场支配地位的垄断行为。此外，阿里巴巴在为消费者提供网络零售服务的过程中附加“仅能使用支付宝结算”的不合理条件，其行为是否构成搭售行为有分析的必要性。

（一）市占率用户黏度“双高”赋予支配地位

经营主体具有市场支配地位是构成搭售行为的前提条件。依据《反垄断法》规定，应以经营主体在相关市场的市场份额为辅助标准，综合客户黏度、相关市场集中度、市场进入壁垒等因素对经营主体具有市场支配地位与否进行考虑。[11]

国家监管局公布的数据显示，阿里巴巴在网络零售市场的市场份额超过50%。以2015—2019年数据为例，阿里巴巴5年来的商品成交额在国内商品交易总额的占比分别为76.21%、69.96%、63.58%、61.70%和61.83%。可知，阿里巴巴旗下的淘宝和天猫平台的商品交易额在国内网络零售商品交易总额中占比超过50%，是网络零售商进行销售的主要渠道，对网络零售商具有很强的控制力。

网络零售交易双方系平台用户，对阿里巴巴存在較高黏性。数据显示，阿里巴巴的消费者用户规模远远超过其他竞争性平台，并且其消费者用户黏性较强，跨年度留存率高达98%。而网络零售经营者因难以割舍在该平台储备的大量消费者群体，且迁移平台的成本高昂，具有强大的平台锁定效应。

（二）迎合消费者需求的单独提供支付服务具有技术可行性

在搭售行为的概念中，存在两个可分的独立产品或服务是经营主体构成搭售行为的必要条件。在认定搭售商品是否具有独立性的问题上，学界存在争议。从美国关于搭售行为的司法判例可以看出，美国法院在认定商品或服务是否具有独立性时会考虑两个因素：一是“消费者需求因素”，该因素将消费者需求意愿纳入考虑范围，即消费者是否希望若干商品或若干服务分开销售或提供；二是“技术因素”，即相关的商品或服务能否在不损害其性质的情况下分开单独使用或接受。[12]

从消费者需求因素考察，存在希望通过支付宝以外支付平台进行交易结算的消费者。据Statista调研的数据显示，支付宝用户在网络支付平台用户中占比87%，微信支付用户占比76%，QQ钱包用户占比25%，百度钱包用户占比19%，ApplePay用户占比18%。由此可见，支付宝以外的其他支付平台用户也具备一定规模，虽然与支付宝用户存在重合部分，但仍有各自的独立部分，即存在仅使用其他支付平台而不使用支付宝的用户。出于用户习惯和个人信息保护的考虑，部分用户不愿开通使用多个支付结算平台，在淘宝进行网络购物时会出现因未开通支付宝账户而不能完成交易支付的不便情况。上述不便情况的出现，反映了阿里巴巴强制确定支付宝为淘宝唯一的支付结算平台，忽视消费者选择其他支付平台的需求的本质。

从技术因素衡量，支付结算服务与网络零售其余服务可以在不影响交易安全和效率的情况下分开单独提供。在网络零售服务中，支付结算服务是独立的业务市场，存在着大量同质化的服务提供商。因此，在淘宝进行的网络零售交易的支付结算服务可以由其他平台或企业提供。以京东商城为例，作为淘宝的同类竞争对手，同样为消费者提供一站式的网络购物零售服务，但在交易结算时除了提供京东支付，还展示微信支付、云闪付等其他支付结算平台供消费者选择。也即，支付结算服务与商品搜索、与商家即时通讯、物流进度展示等服务由不同平台分开单独提供在技术上是完全可行的。

（三）支付端口的局限性忽视消费者意愿

违背消费者意愿而强制要求消费者购买搭售商品或一并接受服务是判断搭售行为具有违法性的重要条件。[13]在阿里巴巴网络零售服务搭售行为中，消费者进行网络购物交易时是否受到强迫，即消费者在接受支付结算服务时是否享有自行选择支付结算平台的自由是判断该行为是否具有强制性的关键。针对此关键点，本文查明在淘宝进行网络购物交易结算的过程中，淘宝软件的支付页面中仅展示通过支付宝绑定的银行卡支付渠道以及支付宝旗下的余额宝支付端口。若希望选择上述渠道以外的平台进行支付，将无法完成交易，也即消费者仅能接受支付宝提供的支付结算服务才能完成交易进程。作为同类竞品的拼多多、京东购物等网络零售服务平台在消费者网络购物支付结算时不仅提供自身平台的支付结算服务，还展示其他支付结算平台的支付端口以供消费者选择，一定程度上保障了消费者的自由选择权。当然，消费者在阿里巴巴网络零售服务平台网络购物交易的支付结算过程中仍享有选择权，但这种选择权是被限缩的，仅有“全盘接受或全盘否定”的程度。也即，阿里巴巴在某种程度上强制消费者必须接受支付宝提供的支付结算服务，否则将不能享受其提供的物流进度展示等服务，符合强制性购买的条件。

（四）不存在谋取正当竞争利益及维护社会公共利益等正当理由

“没有正当理由”是我国《反垄断法》对搭售行为作出的规定，即行为具备正当理由可成为排除违法性的事由。依据《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条，《反垄断法》规定中正当理由的认定是在判断该行为是否基于经营者自身正常经营活动及正常效益而采取的基础上，综合衡量该行为对社会经济运行、社会发展以及社会公共利益的影响。

在消费者通过阿里巴巴网络购物的进行过程中，阿里巴巴强制消费者必须接受由支付宝提供的、本可以从其他平台处接受的支付结算服务才能完成交易，侵害了消费者自由选择服务提供商的权利。此外，阿里巴巴利用其市场支配地位，将性质上相互独立的商品搜索、与商家即时通讯等服务与支付结算服务进行捆绑销售提供，通过该行为将其网络零售服务市场的优势地位传导到支付结算市场，一定程度上提升了其他服务提供商进入支付结算市场的门槛，妨碍了社会经济的正常运行，对社会发展以及社会公共利益造成了负面影响。[14]因此，应认定阿里巴巴将网络零售服务与支付结算服务捆绑销售提供构成搭售行为，且不存在正当理由的抗辩事由。

综上，阿里巴巴实施的行为属于我国《反垄断法》第二十三条第一款第（五）项禁止的情形，构成滥用市场支配地位进行商品或服务搭售的违法行为。

四、《反垄断法》对网络零售平台

搭售行为规制的弊端

在运用《反垄断法》对网络零售平台搭售行为进行法律规制的司法实践及执法实务中仍存在因网络零售平台搭售行为构成要件尚未完备统一而难以认定、垄断规制以事后监管为主而难以高效执法、处罚力度不高而未能威慑违法行为等问题。

（一）网络零售平台搭售行为的判定标准模糊

网络零售平台搭售行为异于传统行业搭售行为的特性使得认定网络零售平台搭售行为的难度陡然增加，而《反垄断法》及其相关法规未能提供清晰的方式以认定此类搭售行为，造成了现今网络零售平台搭售行为规制困难的局面。[15]

搭售行为的准确认定是对网络零售平台搭售行为进行规制的前提条件，而科学完备的构成要件是准确判断网络零售平台是否构成搭售行为的必要条件。我国《反垄断法》仅在第二十二条第五款对搭售行为作出简要的规定，并未具体规定搭售行为的构成要件。尽管条文中列明“滥用市场支配地位”，清晰了判断搭售行为与否不能仅以经营主体具有市场支配地位为要件，还需考虑其是否基于正当理由而利用其支配地位进行市场竞争，但是对“滥用市场支配地位”的具体构成未作规定，实践性不强。同时，上述条文中“正当理由”在《反垄断法》中也没有详细列明属于正当理由的情形，仅能以其他法律或行政法规的相关规定作为参考，如《规定》第八条中对其有所规定，但在实务中仍较难界定何为正当理由。此外，《反垄断法》对“独立性产品”并未作出详尽规定，司法或执法实践中对“独立性产品”的认定存在困难。目前认定独立性产品或服务主要有产品功能标准、消费者需求标准和交易习惯标准三种方法，上述方法在互联网产品或服务搭售案件中适用都存在一定的不适应性。

（二）事后监管为主的垄断执法存在局限性

网络零售平台行业与传统行业有所区别，其运用了物联网、区块链、大数据等技术算法。对其监督和规制更具专业性和复杂性，这对反垄断执法机构的技术专业能力提出更高的要求。

欧美大部分国家专门设置反垄断执法机构进行反垄断的法律规制工作，例如，欧盟设有欧盟委员会執行《欧洲共同体竞争法》、美国设置联邦贸易委员会和反托拉斯局执行《反托拉斯法》，上述机构的设置与反垄断工作的专业性和复杂性相适应。我国《反垄断法》第十三条规定国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作，赋予了省、自治区、直辖市人民政府相应机构可经授权进行相关执法工作。可见，我国地方反垄断执法机构是省、自治区、直辖市人民政府相应机构，属于地方政府的内设部门，缺少独立性，且地方执法人员多是相应机构的工作人员，处理包括但不限于反垄断执法的众多工作，缺乏专业性。因此，基层反垄断执法机构在面对网络零售平台搭售等相关案件时难以准确甄别处理，在技术层面制约了网络零售平台搭售行为的执法规制，影响了《反垄断法》及相关法律法规的立法精神的贯彻落实。

现今反垄断执法通常采取事后监管模式，对传统行业的搭售行为能发挥及时有力的监督，但对于网络零售平台的搭售行为的规制却存在一定的滞后性。[16]在实践中，网络零售平台所提供的服务具有无偿性或间接收费性，搭售行为往往难以被消费者察觉，此外网络零售的运作过程系由平台规则、大数据、云计算等多种技术算法组合而成的动态过程，具有高度隐蔽性的特征，采用事后监管的模式将导致调查取证难度高和处罚处置不及时等问题。

（三）侧重于填平损害的处罚力度不足以制止搭售

我国目前反垄断执法力度不足，未能对搭售等垄断行为起到充分的威慑作用。[17]《反垄断法》第五十条规定因垄断行为损害他人利益的，实施行为的经营主体对他人承担民事责任。民事责任侧重的是填平损害，即实施垄断行为的经营主体承担的是补偿责任。经营活动中资金存在贷款利息等时间成本，理论上是损失补偿，实际上意味着受害者不能就其损失获得足额赔偿，且对经营主体来说影响甚微，不能对其违法行为起到惩罚作用。《反垄断法》第五十六条规定以罚款为主的行政责任虽然能降低违法企业的盈利状况，但罚款数额仅为上一年度销售额百分之一以上百分之十以下，对于规模较大的企业来说是九牛一毛，不能从根本上起到降低违法行为的作用。

我国《反垄断法》实行单罚制，即仅对搭售主体进行处罚，并未要求搭售主体的高级管理人员承担相应的责任。尽管从表面上看实施搭售行为的是企业，但实施搭售行为的决策却是高级管理人员作出的。[18]若幕后决策者不需要为其搭售行为的决策承担相应的惩罚，不利于有效地从源头制止搭售行为，不能准确地实现《反垄断法》的立法目的。

五、网络零售平台搭售行为的规制路径

为了保障我国市场经济持续健康发展，需要在有力地贯彻执行《反垄断法》对搭售行为进行外部规制的前提下发挥网络零售服务行业内部管理的优势，内外优势互补、共同治理。

（一）坚持立法导向，完善《反垄断法》的外部规制

面对《反垄断法》对网络零售平台搭售行为规制存在的种种弊端，下文将阐述如何从外部完善对搭售行为的规制。

1．明确搭售行为的构成要件

根据上文对国内外司法现状的分析，司法机关在审理“奇虎诉腾讯案”等相关案例有采纳“四要件说”，与美国法院在“微软软件搭售案”中提出的五个方面存在重合，具有一定的合理性和可操作性。我国《反垄断法》第17条第五款中列明“无正当理由”作为搭售行为的构成要件，而我国及美国的司法机关均未提及该条件，且对于行为是否具有正当理由的评价需综合行为对市场竞争的危害性进行考量，也即“是否存在正当理由”要件的评价涵盖“对市场竞争的危害性”要件的考量。因此，本文认为应以我国《反垄断法》第22条第五款规定为基础，将“对市场竞争的危害性”替换为“是否具有正当理由”，以市场支配地位、搭售产品的独立性、购买的强制性以及行为是否存在正当理由等四个条件完善我国搭售行为的构成要件。

此外，关于完善商品或服务独立性的认定标准，现有的独立性标准无法满足网络零售服务行业日新月异的发展需求。本文认为应参考引入美国法院在认定商品或服务是否具有独立性时会考虑的“消费者需求因素”和“技术因素”两个因素，并综合补充“创新因素”。即从三个因素考量商品或服务是否具有独立性：一是“消费者需求因素”；二是“技术因素”；三是“创新因素”，即判断商品或服务的整合行为是否能够产生创新性，对产品性能或服务质量以及消费者福利有无提升。

2．完备执法机构的职责

波斯纳法官曾说：“有好的反垄断规制仍不够，还需有执法机制保障法律得以低成本施行。”[19]我国《反垄断法》需要反垄断法执法机构去贯彻落实，在法律实务中反垄断执法机构存在“不告不理”的情况，即反垄断执法机构对执法缺少主动性，究其原因是反垄断执法机构对反垄断执法管辖分工不明确，以及地方反垄断执法机构处理反垄断案件时缺少独立性和专业性。因此，要明确反垄断执法机构对案件的管辖分工以及提高其专业性与独立性以增强反垄断执法的主动性，更好地贯彻落实《反垄断法》的立法精神。

第一，国务院反垄断执法机构是反垄断执法的中央机构，在部门设置的过程中应明确各部门的职责范围以及管辖分工，且应协调与反垄断委员会之间的关系，清晰界定反垄断委员会的功能作用以免发生职责范围的重合而导致相互推诿、工作效率低下；第二，国务院反垄断执法机构应加强与其他机构或社会组织之间的协作交流和信息平台的共建共享，以构建我国反垄断执法体系，增强我国反垄断执法的主动性；第三，应当专业化地设置机构及优化人员配置，引进相关专业人才，加强工作人员专业知识的培训，缓解地方反垄断执法机构面对网络零售服务行业等精细化行业专业知识储备不足的尴尬，从而提高执法机构执法行为的公信力以及执法机构本身的权威性和专业性。

3. 完善相应的法律责任体系

我国《反垄断法》虽然对搭售行为规定有民事和行政责任，但相关责任规定得过于笼统或者畸轻，执法力度不够，不利于震慑违法行为。因此，我国应当完善相应的法律责任体系，提高《反垄断法》的实践性。

（1）完善相应的民事责任

一方面，需明确“损失”的内涵及其计算方法，增强补偿性赔偿机制的可行性及确定性。补偿性赔偿机制是指垄断行为实施主体只需对受害人因垄断行为所受的损失承担补偿责任。其中，“受害人因垄断行为所受损失”的内涵不够清晰，计算方法十分复杂且不统一，给承担自身損失举证责任的受害人增加了沉重的举证负担。应明确“损失”的内涵及其计算方法，减轻受害人的举证负担。

另一方面，参照《消费者权益保护法》引入惩罚性赔偿责任。我国《反垄断法》规定的赔偿数额对搭售主体来说过轻，不能对搭售行为起到应有的震慑作用。我国《消费者权益保护法》及《食品安全法》均规定对侵害消费者权益的违法行为应对消费者承担惩罚性赔偿责任。本文认为可将上述的赔偿机制引入反垄断案件的处理中，让搭售主体对因垄断行为受到损害的受害人承担惩罚性赔偿的民事责任。

（2）细化相应的行政责任

一方面，应根据搭售主体及搭售行为的实际情况确定相应的罚款，不能机械地遵循法条规定。罚款数额要基于多种因素考量，作为搭售主体的互联网企业或者网络平台的大小规模不一，不应仅凭单方面确定罚款，要具体问题具体分析。[20]

另一方面，应明确网络零售服务平台中相关负责人的法律责任。我国刑法中对单位犯罪规定有双罚制，既处罚作为犯罪主体的单位，也处罚直接负责人。我国《反垄断法》可参照刑法的双罚制规定作为搭售主体的网络平台的直接责任人承担相关法律责任，包括但不限于取消其执业资格、罚款、就业限制等，从而增强企业相关负责人的责任意识，从源头上防范搭售行为决策的发生。

（二）加强事前监管，引入网络零售平台行业内部管理

处理网络零售服务行业中存在的搭售等垄断行为要严格遵循法律规定，还要发挥行业内部自身调整及管理的优势作用。

1．保障竞争的充分性

完善网络行业的竞争机制，保障各个网络平台或企业都能在依法依规的基础上充分竞争。一是加强网络零售服务行业内部的平台、企业间的合作交流，在服务质量提高、市场经营数据共享和信息安全保护等方面深度融合，互联网平台之间互相开放链接，在信息安全得到保障的情况下互相接入端口，让用户充分享有选择服务提供商的自由。二是增强与市场监督管理局等政府执法机构的沟通交流，及时领会国家政策的更新变化，根据执法机构的建议相应地调整竞争方式和经营战略，确保平台或企业依法依规进行市场竞争，从而杜绝平台或企业滥用市场支配地位谋取超额收益的垄断行为。

2．加大创新投入

加大创新投入，提高平台或企业的服务质量，以创新带动企业良性竞争。一方面，对网络零售服务平台的服务质量进行优化提升，对网络购物流程进行创新完善，加强数据加密和数据脱敏技术等隐私保护技术的使用，提升平台用户的消费体验，以此增加用户黏性。另一方面，主动迎合市场需求，乃至创造新的市场需求，即提供创新性的网络零售服务，让平台在同质化严重的网络零售服务市场脱颖而出，在市场竞争中自然淘汰服务劣质的企业。

六、结论

搭售行为指的是拥有市场支配地位的经营主体在无正当理由的情况下将两个以上具有独立性的商品或者服务捆绑出售并强制消费者购买的垄断行为。本文以分析阿里巴巴网络零售服务平台将淘宝的网络零售服务与支付宝的支付结算服务捆绑提供的行为是否构成搭售行为为主线，综合考量国内外对搭售行为的立法现状及司法观点的途径得出搭售行为的构成要件，并以上述构成要件为标准全面评析了阿里巴巴的行为构成搭售，从对消费者利益及对市场竞争和社会利益两个方面阐述了规制网络零售服务平台搭售行为的必要性，有以下结论：我国《反垄断法》对搭售行为的规定过于笼统，可操作性不强，但综合国内外的立法现状及司法观点，应从市场支配地位、搭售产品的独立性、购买的强制性以及行为是否存在正当理由四个方面考量是否构成搭售行为。搭售行为不仅对消费者利益造成损害，还对市场竞争和社会利益产生严重的消极影响。基于上述观点，为推进我国网络零售服务经济健康发展，对规制网络平台的搭售行为提供建议：一方面要通过完善搭售行为的构成要件及完备执法机构和加大执法力度的方式，进一步对搭售行为进行《反垄断法》的外部规制；另一方面要保障市场竞争的充分性及加大创新投入，更好地发挥網络零售服务行业的内部管理优势。

综上，希望随着对网络零售服务平台搭售行为分析的深入及相关法律规范的完善，网络空间中各个主体的合法权利都能得到妥善的保障。

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Analysis of Antitrust Law Regulation of Tied Sales on E-tailing Platforms

——Alibaba as an example

Zhao Weihao

（Guangdong University of Foreign Studies ， Guangzhou 510890）

Abstract： The e-tailing transaction process in the context of the digital economy involves three parties： the platform， the consumer and the merchant， and since most e-tailing services are unpaid or not directly charged to the consumer， the tying behavior of e-tailing platforms is more hidden and complex than that of traditional industries. China's Anti-Monopoly Law， which came into force in August 2022， creatively introduced a "special article" on anti-monopoly for digital platforms， but only provides for the principle of tied selling on digital platforms， which is difficult to regulate specific acts. Alibaba， which has a dominant position in the e-tailing market， provided consumers with its Taobao e-tailing service and made the completion of the shopping process conditional on consumers accepting Alipay's payment and settlement services. The above-mentioned conduct was found to be detrimental to the consumer's right to freely choose the service provider and to the order of fair competition， thus constituting a tied sale. Based on China's national conditions， it is important to adhere to the legislative guidance， to clarify the elements of tied selling and the specific responsibilities of law enforcement agencies to improve the external regulation of the Anti-Monopoly Law; to strengthen ex ante supervision， to guide healthy competition among e-tailing platforms， and to play the role of internal management of the industry.

Key Words： Digital economy；E-tailing services; Tied selling; Antitrust regulation; Constituent elements

收稿日期：2023-01-05

基金項目：广东外语外贸大学研究生科研创新项目（22GWCXXM－096）

作者简介：赵伟昊（1999－  ），男，广东广州人，广东外语外贸大学法学院硕士研究生。

DOI：10.13685/j.cnki.abc. 000680