拜登政府时期美国外资安全审查制度特点与发展趋势分析

韩露 贾皓宇

摘要：外资国家安全审查制度是一项由美国率先提出，并普遍被发达国家接受的制度工具，其初始目的是保障本国正当安全利益。但在国际政治经济格局发生重大变化的背景下，这一制度正逐渐沦为某些国家遏制对手、阻碍全球技术发展的霸权工具。2021年1月拜登政府执政以来，这种趋势开始愈发凸显，外资安审制度的针对性更强、内在逻辑也更清晰，对我国的影响也更为直接，亟须认真分析、科学应对。

关键词：外资安全审查；投资；国家安全

外资国家安全审查制度（以下简称外资安审制度）指的是资本接受国授权本国特定机构对其认定可能威胁其国家安全的外国投资行为进行审查，并采取适当措施消除威胁的法律制度。这是一项由美国率先提出，并普遍被发达国家接受的制度工具，其初始目的是保障本国正当安全利益，但在当前国际政治经济格局发生重大变化的背景下，正逐渐沦为某些国家遏制对手，阻碍全球技术发展的霸权工具。2021年1月拜登政府执政以来，这种趋势开始愈发凸显，外资安审制度的针对性更强、内在逻辑也更清晰，对我国的影响也更为直接，亟须认真分析、科学应对。

一、拜登政府执政以来外资安全审查制度的主要特点

美国1917年颁布的《与敌对国家贸易法》正式确立了外资安全审查制度，经历了一百多年的发展，该制度逐渐成熟和完备。特别是2017年以来，美国外资安全审查制度的关注重点逐渐从保护国防实力、反恐等转移到面向全球对手的“综合竞争利益”。2021年1月拜登政府上台后，对前任政府的内政外交政策作出了重大调整，但在对外斗争的认识上则更为尖锐，将当前世界的长期较量定义为以美国为首的“民主国家势力”与以中俄为代表的“专制主义势力”之间的冲突和较量，并试图借助所谓捍卫民主价值和应对“中俄挑战”，让美国重返“世界领袖地位”。因此，外资安全审查制度就成为这一阶段美国重要的斗争工具，呈现出鲜明的“斗争”特点。

（一）审查力度持续加大

一是外资安全审查总申报数量、正式申报和简易申报数量均出现显著增长。2021年是美国总统拜登的第一年任期，也是《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）实施条例生效后美国外资投资委员会（CFIUS）运作的第一个完整年度。根据《2021年度美国外资投资委员会（CFIUS）年度报告》发布的数据，2021年 CFIUS 共审查了436项投资交易，同比增长约39%。其中正式申报272份，简易申报164份，分别同比增长了45%和30%，相较于2019年分别增长了18%和74%。除了主动申报的交易数量增加外，CFIUS 对未主动申报的交易也更加重视。2021年，CFIUS 依职权对135份未申报的交易开展了审查，相较于2020年增长了15%。

二是交易遭拒和采取缓解协议后批准的交易数量占比也有所增加。从简易申报看，2020年的126份简易申报中，没有出现被 CFIUS 否决交易的情况，而在2021年的164份简易申报中，有两份被 CFIUS 因“当事方不符合法规中的要求，或者在美国外国投资委员会的审查过程中信息发生重大变化，与简易申报中提供的信息相矛盾”为由遭到拒绝。从正式申报看，2020年采取缓解协议后批准的交易数量占总申报数的比例为8.6%，这个数字在2021年上升至9.6%。这些缓解协议中，交易被赋予的条件包括剥离相关敏感资产、禁止知识产权转让、将某些活动限制在美国境内进行等，都对外国投资方施加了一定的限制。除此之外，2021年仍有9份正式申报因交易各方无法与 CFIUS 就缓解协议达成一致被撤回并放弃，比2020年增加了近三分之一。

（二）聚焦战略性前沿产业

一是信息技术产业成为当前审查重点。近年来，CFIUS 对投资行业的审查范围不断扩大，2018年颁布的 FIRRMA 法案最终确定了包括飞机制造、计算机存储设备制造、导弹与航天器制造飞机制造、核能发电、光学仪器和镜头制造、石化制造等27个敏感行业，外国人在这些產业领域开展投资时，如果能获得重大非公开的技术信息，或是能通过董事会成员席位参与公司实质性决策，就将面临 CFIUS 的审查。从《2021年度美国外资投资委员会（CFIUS）年度报告》公布的数据显示，2021年被审查交易设计的前三大产业为金融和信息服务、制造业以及采矿和建筑业，合计占比95%。其中，金融和信息服务领域被审查交易占全部被审查交易的55%，在比去年增加了8个百分点；制造业被审查交易数占比28%，同比下降，采矿和建筑业领域被审查交易数占比12%，同比下降。从被审查交易所属的具体行业来看，主要涉及软件发行、计算机系统、科学研究、半导体、数据处理等新兴行业领域。其他传统产业即使被列入审查范围，也并非审查重点，例如2018年颁布的 FIRRMA 法案将某些房地产有关的交易列入审查范围，但2021年房地产领域被审查的交易仅占比1%左右。

二是进一步明确重点审查的战略性行业。2022年美国总统拜登发布了第14083号行政令，旨在“确保 CFIUS 会全面考虑不断变化的国家安全风险”。该行政令明确指出根据“国家安全”的考虑因素，外资安全审查应优先考虑微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源、气候适应技术、关键材料等行业。

（三）严控战略对手投资

2022年9月15日，拜登签署的第14083号行政令明确要求 CFIUS 加强审查某些影响美国国家安全的特定交易，尤其是来自“竞争或敌对国家”的交易。未来全面防止风险，行政命令中还强调，如果来自盟国和伙伴国的外国投资者与来自“外国对手”或“特别关注国家”的其他外国方存在“第三方关系”，包括贸易、投资以及家庭或政治等非经济关系，则来自盟国和伙伴国的外国投资者涉及的交易也应被认定具有较大的风险，应当被审查。同时，识别风险时应充分考虑以下因素：

其一，投资交易对关键供应链弹性的影响。CFIUS 必须考虑防止将对美国国家安全至关重要的某些生产能力、服务、关键矿产资源或技术的所有权或控制权转移给有意损害美国国家安全的外国投资者，以保护美国的供应链韧性和安全。具体应考虑外国在关键供应链中的参与程度和集中度、美国自身在关键资源和技术领域的能力、供应链环节的可替代性等。

其二，投资交易对美国科技领先地位的影响。特别是在影响美国国家安全的科技领域，CFIUS 必须防止外国投资者通过投资交易对美国国家安全产生不利的影响。

其三，投资交易可能对美国的网络安全带来的风险。CFIUS 必须防止有能力和动机开展网络入侵等活动的外国投资者危害美国国家安全，同时考虑外资投资者是否可能为外国人或其相关第三方提供开展此类活动的准入。

其四，投资交易可能对美国公民敏感数据带来的风险。包括投资交易是否涉及能够接触美国人敏感数据的美国企业，以及外国投资者或与外国投资者有联系的各方是否曾试图或有能力利用此类信息损害美国国家安全。

该行政令内容显示，拜登政府毫不掩饰将外资安全审查制度作为一种工具，以审查为名，严格遏制“竞争或敌对国家”获取先进技术，以确保美国的“世界领袖地位”。

二、拜登政府强化外资安审制度的内在逻辑和未来趋势

外资安全审查通常被认为是维护市场开放与国家安全之间平衡的调节器，在全球范围内得到认同并被包括我国在内的国家和地区广泛应用。虽然因为它有着理论和实践上的正当性和有效性，但由于其与生俱来的“政治性”，才会在国际政治经济格局不断变化的背景下，成为美国政府遏制对手的“利器”，并不断得到强化。

（一）拜登政府不断强化外资安审制度的内在逻辑

首先，考察美国外资安审制度的发展历史，可以明确看出，外资安审查制度实际上是一种基于“政治考量”的制度工具。美国外资安全审查制度最早可以追溯至1917年颁布的《与敌对国家贸易法》，至今经历了四个阶段的变化。一是20世纪初期至20世纪70年代，美国外资安全审查制度主要以维护国防军事安全为中心。一战期间，为应对德国公司在美国对化学和制药行业的大量投资引发的担忧，《与敌对国家贸易法》规定必要时可对任何涉及国家安全的交易行为采取调查、管制、组织等措施；1950年，美国国会颁布了《国防生产法》，授予美国总统和审查机构对外国投资者“可能危及国家安全的兼并、收购或接管进行审查”的权力，从而确立了美国外国投资安全审查制度。二是20世纪  70年代至2001年期间，美外资安审制度以加强经济竞争为中心。美颁布《外国投资研究法》和《国际投资调查法》，赋予美国商务部、财政部等部门以及美国总统外资安全审查的权力，以监控石油输出国组织（OPEC）将大量资本投资于美国战略性领域。这一时期，法律还进一步明确了审查的对象，将国家安全观念从国防安全延伸至经济安全。最直接的审查对象则是日本投资者。三是2001年至2017年，美国外资安全审查制度主要以实施反恐为中心。《爱国者法案》将重要基础设施、对国家具有重要意义的物理虚拟的系统及资等列入国家安全的范畴，進一步收紧了外资安全审查制度。2007年《外国投资与国家安全法》（FINSA）及其细则完善了外资安全审查规则、程序和范围，同时强化了 CFIUS的报告制度和国会对其的监督职能，标志着美国外资安全审查制度走向成熟。四是2017年至今，美国外资安全审查制度主要以实现综合竞争为中心。2017年《外国投资与经济安全法案》和《真实互惠投资法案》进一步扩大了国家安全的内涵，纳入了经济安全、投资互惠等因素。2018年《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）对 CFIUS 的审查权限、范围等方面进行了全面的修订，对关键概念进行扩大性定义，扩大审查范围，通过列举和兜底的方式纳入更多受管辖对象，同时新确立了强制性备案制度和豁免情形，使得外国资本投资面临更加严格的安全审查。外资安审制度的存在是为了限制和排除危害国家利益的外来投资，但从美国外资安审制度核心目标的发展变化看，这一制度完全体现了政府执政的核心关切，体现了国家权力对跨国投资的选择性干预。

其次，“国家安全”内涵的模糊性赋予了外资安审制度最大的灵活性和有效性。外资安审制度的正当性来源于一国维护自身安全的需求。然而考察美国外资安审制度的变迁史中不难看出，自该制度诞生之日起美国国家安全的概念便呈现出模糊化和扩大化两个主要特征。从最初的《与敌对国家贸易法》中以国防军事为中心，对外资进入特殊产业施加限制，到《埃克森—弗洛里奥修正案》中将经济贸易对手国对从事州际贸易的美国公司的收购、并购或接管等行为视为对“美国国家安全”的威胁，将以军事和政治为主线的国家安全观扩展至经济领域，再到2018年扩大“国家安全”这一概念的内容，将涉及关键基础设施、关键技术、敏感个人数据等领域的外资投资纳入 CFIUS 的管辖范围，所谓的“国家安全”概念已经远远超出了军事和国防利益，涵盖了基础设施、能源供应、港口和机场、通信网络、科学技术、数据流动等社会方方面面。可以说，“国家安全”已经成为一个筐，美国与其竞争对手在哪里竞争，哪里就涉及国家安全，哪里就有外资安审制度和 CFIUS 的用武之地。美国正是利用“国家安全”这一虚化的概念，借助外资安全审查的工具，企图保护美国技术优势，以维护本国霸权地位。

再次，总统对外资安审的影响力能确保制度服务于执政方向。美国外资安全审查所涉及的机构主要包括 CFIUS、总统、国会。一方面，总统自身就是外资安审制度的重要组成部分，在 CFIUS 无法达成内部统一意见、总统被要求做最终决定、以及 CFIUS 建议总统禁止特定交易三种特定情况下拥有最终决定权；当外国资本在美投资的某些交易威胁美国国家安全时，总统可向联邦法院进行申请，以剥夺受审查对象的部分权利；总统还拥有司法审查豁免权，即可决定某些特定投资交易免于司法审查。另一方面，总统对 CFIUS 具有重要的形象力。 CFIUS 是主要的审查机构，由财政部、司法部、商务部等七个部门，以及美国贸易代表办公室、科技政策办公室共九个机构的负责人组成，由财政部部长担任委员会主席。同时，白宫管理与预算办公室、国家安全委员会等机构也作为观察员酌情参与审查。虽然 CFIUS 看上去是一个由多个部门组成的独立审查机构，但实际上，CFIUS 主席由美国总统任命，一般从总统的重要内阁成员中产生，同时 CFIUS 的重要组成部门白宫管理与预算办公室、国土安全委员会等机构也由总统进行实际决策。因此，CFIUS 的独立性大打折扣，实践中基本是体现和执行执政政府对外来投资乃至政治经济外交的整体战略意图。

基于以上原因，2017年以来，美国政府不断地加强外资安审制度立法，打击竞争对手在美的投资活动。拜登政府执政以来，更是从立法和实践两个层面，强化这一制度工具，以实现其政治意图。

（二）拜登政府外资安审制度的发展趋势

如前所述，拜登政府以外资安审制度为工具，实现其在决定未来走向的大国竞争之间确保霸权和全球影响力的政治意图。基于此，未来，美外资安审制度可能会进一步得到强化，审查的力度更大、范围更广、更有针对性。

一是 CFIUS 机构权力可能进一步增强。上文提到，美国一直在扩张国家安全的内涵。随着竞争对手国经济体量的增加和技术追赶速度的加快，以及随之而来的对美投资的增加，拜登政府未来很有可能继续将更多的管制内容添加至“国家安全”的概念中去，以对更多的高端行业进一步加强审查。为适应外资安全审查范围的扩展，CFIUS 机构权力则必须进一步增强。2020年 FIRRMA 法案为委员会及其组成机构设置专属基金，用于促进 CFIUS 各项工作。2021年 CFIUS 年度报告中也提及 CFIUS 将“继续聘请员工来支持其工作的各个方面，包括识别未自愿向 CFIUS 提交的交易以及监督和执法活动”。由此推断，未来 CFIUS 将不断扩大规模，依职权自主提起审查的数量将会持续增加。

二是 CFIUS 将通过长臂管辖扩张境外管辖范围。CFIUS 对审查对象定义为“任何可能导致外國人直接或间接控制美国企业的交易”。其中，“外国人”是指“任何外国国民、外国政府、外国实体或者是任何受或可受上述主体控制的实体”；“控制”指“确定、指导或决定影响实体的重要事项的权力”，即外国主体采取的任何可能对美国公司决策产生影响，或获取其数据、技术等的投资行为都将被列为审查对象；“交易”则指提议或已完成的兼并、收购或接管行为。总体而言，美国外资安全审查的范围几乎能涵盖所有其所认为的一切重要产业投资的各个交易类型。值得注意的是，外资安全审查不仅仅限于美国境内，还通过“最低限制联系”适用与境外的投资交易。2018年 FIRRMA 规定，如果被投资的目前企业在美国境外的商业活动和美国境内商业活动存在某些联系，则 CFIUS 对位于美国境外的投资交易具有管辖权。2021年6月，CFIUS 以违反美国国家安全为由，否决了中国私募股权公司智路资本对韩国美格纳公司的收购，其适用管辖权的理由是韩国美格纳在美国上市。目前，CFIUS 如何对境外交易进行监管还没有具体的法律细则，但美格纳的案例显示美外资安审制度任意扩张已成为可能，对未来国际投资合作都将产生更大的不确定性。

三是拜登政府将建立对外投资审查机制。目前，CFIUS 仅针外国资本对美国企业的投资交易开展安全审查工作，不对美国资本对外投资开展审查。然而，美国国内近年来一直在考虑新的监管制度，以限制美国资本对外国某些类型的投资。2022年美国众议院通过《国家关键能力防御法案》（NCCDA），提议建立一个由美国贸易代表办公室领导的国家关键能力委员会，该委员会负责开展美国企业对中国等“敌对国家”某些高科技行业的投资安全审查，以保护美国的关键技术和维持供应链稳定。虽然 NCCDA 并未得到两党共同支持，尚未正式提出，但拜登政府可能通过行政令的方式建立对外投资监管机制。同时，美国总统拜登2022年底签署通过的《2023年综合拨款法案》中也提及，约有1.7万亿美元的资金将被用于相关部门成立专门审查项目，对涉及美国国家安全的关键领域的美国对外投资进行审查，这也侧面印证了对外投资监管的可能。2023年3月，美国财政部、商务部在给国会的书面报告中证实，白宫正在准备建立对外投资的监管机制，重点是防止美国投资对美国国家安全有风险的国外项目，并在审查中重点关注有可能增加“对手国”军事能力的行业。

三、对我国的影响和应对建议

拜登政府自上任以来，放弃了前任政府对华“全面脱钩”的较为激进的战略，转而采取“小院高墙”的战略对中国进行持续打压。在半导体、新能源、新材料等高科技领域，更是通过国内补贴、出口管制和外资审查等多种工具对中国高科技行业的发展进行遏制。2022年10月，拜登政府在《国家安全战略》中直指中国是美国“最重要的战略竞争对手”，并提出进行以中国为重点的大国竞争。鉴于此，尽管拜登政府一直强调外资安全审查不是针对特定国家的，但在实践中，这一制度工具已经成为指向我国的利剑，必须谨慎分析影响，制定科学的应对策略。

（一）拜登政府强化外资安审对我国企业国际化营运的影响

《2021年度美国外资投资委员会（CFIUS）年度报告》数据显示，2021年申报审查的国别前6位为加拿大、日本、新加坡、韩国、英国和德国；但针对中国的外资安全审查数量则排名第二，仅次于加拿大，相较于去年上升了105%，相较于2019年上升了61%。同时，约97%的中国企业选择以正式申报的方式进行申报，而仅有3%的中国企业选择以简要申报的方式进行申报，这主要是因为简要申报主要针对国家敏感度较低的交易，而中国企业主动选择放弃此类方式，也从侧面反应了美国在外资安全审查领域对中国的不信任和打压。同时，从趋势上看，CFIUS 扩大依职权自主提起审查的权力、监控境外投资交易以及建立对外投资审查机制，都与我国密切相关，甚至是为我国量身定做，已经阻止了我对外投资合作。具体来说，拜登政府加紧外资安全审查对我国产生的影响主要包括以下方面：

一是导致我国对美的外商直接投资（FDI）流量下降。中国对美 FDI 流量在2010年超过10亿美元，并在随后的五年当中实现快速增长，更是在2016年达到了创记录的169.81亿美元，同比增长约110%，占中国 FDI 流量总额的8.7%。自 2017年开始，中国对美 FDI 流量出现下滑。拜登政府2021年1月上台后，中国对美 FDI 流量继续出现下降趋势，2021年对美 FDI 流量为55.84亿美元，同比下降约7.2%。

二是导致我国战略性新兴产业发展受阻。随着美国在外资安全审查持续关注新兴行业领域，特别是半导体、生物医药、互联网和信息技术等高技术领域，中国企业投资并购这些领域的美国企业将面临极大的阻碍，中美间技术脱钩的进程将进一步加速。根据近年来因美国外资安全审查而失败的中国在美投资并购交易案例来看，凡是涉及互联网和信息技术的对美投资并购交易，基本全部失败。例如2019年昆仑集团收购美国交友软件Grindr、2016年华润微电子收购仙童半导体、清华紫光收购美国西部数据等，均因美国投资安全审查委员会（CFIUS）的介入而宣告失败。2020年，美国总统特朗普更是利用其作为总统的直接否决权阻止了字节跳动收购美国社交平台 Musical.ly 的交易。2021年，在中国企业减少对美信息技术企业投资的背景下，拜登政府甚至使用长臂管辖，否决了中国智路资本对韩国美格纳公司的收购，实现对中国获得高技术领域尖端技术的全面围堵，遏制了中国产业的发展步伐。

三是导致我国企业被迫与美脱钩。外资安审的加紧较大冲击了中国企业与美国企业合作的信心和意愿。中国贸促会研究院发布的《中国企业对外投资现状及意向调查报告（2021年版）》（以下简称《报告》）数据显示，通过对全国20多个省份1000多家企业的调研分析，超五成企业反映美国是对外投资安全审查和限制最多的国家。按企业类型看，持有这一观点的主要集中在國有或国有控股类企业（约占62.1%）；按企业规模看，持有这一观点的主要集中在行业龙头企业（约占66%）；按细分行业看，除农林牧渔、金属、建筑、水利、环境和公共设施管理等行业的企业外，其他行业中超过半数的企业均持有这一观点。《报告》还显示，面对外资安全审查，37.9%的受访企业将减少投资，37.5%的受访企业反映将寻找投资替代国家，21.1%的企业将维持现状，仅3.5%的企业表示将继续增加对外投资。

四是导致我国投资合作的外部环境不确定性增多。拜登政府不仅加紧对我国在美投资的审查力度，还推动盟友加强外资安审制度，以全方面遏制我国的发展。例如2022年中国企业安世半导体收购英国半导体公司Newport Wafer Fab 的部分股权，9名美国国会议员要求拜登政府采取“任何必要的方式”紧急阻止该交易，称此项收购将使得中国“控制半导体等关键产业链的部分环节”。由于美国的推动，英国政府启动外资安审，于同年11月，强制要求安世半导体出售此前收购的 Newport Wafer Fab 股份。拜登政府利用自身在世界范围内的影响力，导致中国资本赴其他国家投资也面临较大的外资安全审查压力，中国对外投资合作面临的外部环境有所恶化。

（二）我国企业应对拜登政府强化外资安审的对策建议

在中美竞争加剧的大背景下，面对拜登政府对华外资安全审查日渐严格，我国应谨慎、积极、科学的寻找应对方法。

一是加快完善相关法律框架。面对可能出现的更加严格的外资安全审查，我国首先应进一步完善自身的法律框架。一方面，完善我国外资安全审查制度及相关配套规则；另一方面，完善相关的出口管制、反制裁、网络安全审查等制度工具，建立外资安全审查与相关制度工具之间的协调机制。在必要时，通过采取同等措施等方式维护我国国家和企业的正当利益。

二是善用巧用国际合作机制。我国作为全球化的坚定支持者和维护者，应更多、更充分地利用联合国等国际合作平台和机制阐明我国立场、谴责滥用国家安全的行径，争取良好的外部环境，维护我国的正当权益。同时，在对外投资遭到美过度安全审查时，可以考虑利用 WTO 投资争端解决方式、国际投资仲裁机制等，将外资安全审查的纠纷提交国际机构，利用国际规则澄清外资安全审查的合法性及其边界，防止外资安全审查沦为经济保护主义的工具。

三是支持企业积极开展法律抗辩。若投资交易已面临美安全审查的风险，我国企业应勇于运用法律武器来维护自身利益，或激发当地群众的维权意识，共同对抗美国外资审查的不利结果。例如2020年8月，时任美国总统特朗普签署行政令，禁止微信与其母公司腾讯进行交易，理由是存在国家安全风险。在美的微信用户自发成立美国微信用户联合会（USWUA），指控特朗普当局剥夺其言论自由，影响到数百万在美华人的利益，并于8月21日正式将特朗普政府起诉到了旧金山湾区的联邦地区法院。最终，法官作出了有利于 USWUA 的裁定，拜登政府也于2021年6月撤销了此前签署的有关禁令。

四是鼓励企业开展对美合作。党的二十大报告指出，要推动各领域全方位对外开放。即使在大国竞争的背景下，中美企业的交流合作仍应坚持，避免脱钩。因此，面对拜登政府外资安全审查范围日趋广泛，审查规则日趋复杂的形势，应加强对有关动向和相关规则变化的跟踪，建立健全预警机制，在充分评估风险的基础上鼓励企业正常开展与美投资合作。同时引导企业通过改变投资方式、降低控制力度等方式应对外资安全审查，例如由原来的直接投资或收购改为绿地投资或间接投资等，逐渐提高对美投资合作的质量。▲

注释：

①李永达《. 浅析外国投资国家安全审查制度》，法制博览，2016（17）.

②朱锋.应如何准确认识拜登政府对华政策？《环球时报》2022 年 5 月 6 日，转载自 https：//www.igcu.pku.edu.cn/info/2355/3790.htm.

③刘惠明，徐文婕《. 中美外商投资国家安全审查制度比较——兼论<中华人民共和国外商投资法>的完善》，长江论坛，2020（3）， 78-83.

④数据来源：中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局《. 2021年度中国对外直接投资统计公报》.