论委托物侵占的保护法益

张校基

（东南大学法学院，江苏南京 211189）

引言

侵占罪的行为对象是“他人财物”，在语义上包括替代物与不可替代物在内。民法上，可替代物与不可替代物的区分实益在于损害赔偿发生时能否通过赔偿同类型物进行[1]。关于侵占罪的行为方式，传统的说法是“将占有变为所有”“将合法持有变为非法所有”等等。在保管物是不可替代物的场合，认定“据为己有，拒不退还”较为简单；但在替代物的场合，由于保管物缺乏“个性”，侵占罪的行为对象是否存在就成为疑问。以现金为例，在保管物为现金时，按照传统理论其性质为“占有即所有”，金钱的所有权在委托人交付时即转移至保管人处。如果保管人在合同履行期届至时拒不退还金钱，此时虽然在民法上构成违约并无疑问，但所有权意义上的“他人财物”事实上并不存在。传统观点认为侵占罪保护的法益是公私财物所有权，而替代物保管合同中不存在返还“原物”的义务，实际上没有一项被损害的所有权，因此难以认为侵占罪成立。

然而，行为人受他人之委托保管替代物却违背约定拒不退还的行为，在规范受损意义上并不亚于保管不可替代物，构成侵占罪并无不妥。对于如何将替代物解释为侵占罪中的“他人财物”这一问题，现有观点大致上存在三种解决思路：第一是“刑法上所有权独立说”，认为刑法对于所有权的判断结论可以不同于民法，民法上认为所有权属于保管人的场合，刑法上可以例外地认为所有权属于委托人；第二是“特定化所有权说”，该说在承认法秩序统一说的前提下，于某些场合突破“占有即所有”的原理。比如，在部分类型的委托合同中承认委托人对金钱仍然保有所有权；第三是“返还请求权说”，该说主张突破传统上侵占罪法益为所有权的观点，将侵占罪的保护法益扩张到返还请求权。

本文大体认可将侵占罪保护法益扩张为返还请求权的观点，但同时认为只有将委托物侵占罪的保护法益界定为“委托关系加返还请求权”，才能正确解决侵占可替代物问题。刑法不可能保护一切返还请求权，应当将“代为保管”所体现的委托关系法益作为限制条件，与扩张解释为“他人享有返还请求权的财物”的法条用语“他人财物”结合起来以准确界定本罪行为。“代为保管”的情形并不只发生在委托合同、保管合同中，凡主动移转占有的场合通常均存在着占有人对所有人的保管义务，也包括基于无因管理取得占有的情况。本文为表述便利，将移转占有一方统称为“委托人”，将占有一方统称为“保管人”，将移转占有的基础关系统称为“委托合同”。

一、刑法上所有权独立说的不可行性

由于将替代物认定为“他人财物”时遇到困难，一种较为宏观的处理意见认为，刑法与民法可以在所有权归属的判断问题上存在不同结论。比如，在保管金钱时虽然民法上所有权属于保管人，但刑法上可以认为所有权属于委托人[2]。独立说在日本刑法学界是有力学说，亦为判例、实务所采。如前田雅英教授认为，财产犯罪之中的“他人性”并非完全由民法解释确定，而是应当由刑法独立地进行判断[3]。

但是，所有权概念作为社会秩序的重要基石，是存在于整体法秩序意义上而被共同使用的，不应该在各个部门法中互相冲突。因此，刑法与民法应当使用相同的所有权概念并共同加以完善，而非各自为战。换言之，与“独立说”相对的“法秩序统一说”并不是指刑法被民法“统一”，“从属民法说”的提法也不恰当，它是指刑法与民法均应遵循在整体法秩序中统一的概念。独立说在作为整体的法秩序意义上未免牵强，因此受到批判①。

除了在替代物保管中认为刑法上委托人有所有权而民法上没有所有权，独立说还举出刑法上委托人没有所有权而民法上具有所有权的情形。例如，分期付款买卖中双方约定了所有权保留，买受人虽然尚未付清全部价款但将标的物售予他人。由于标的物所有权按约定在价款付清前仍属于出卖人，买受人的行为属于“将占有变为所有”，这在形式上似乎完全符合侵占罪的构成要件：第一，由于所有权保留买卖的对象物已经被特定化并为买受人实际占有，行为对象“原物”显然存在；第二，出卖人因为买受人的无权处分而丧失所有权，行为方式符合“将占有变为所有”。虽然买受人按照约定继续支付价款与否对所有权归属于第三人的状况并无影响，但在继续支付分期价款的情形中出卖人利益并无损失，此时对买受人以侵占罪论处显属不妥。独立说便提出，只能认为此时委托人（出卖人）在刑法上不拥有所有权才能解决问题，由此主张刑法上的所有权概念可以与民法不一致。

我国民法学界对于所有权保留买卖的具体构造存在争议。从出卖人的视角看，学界存在着继受德国法的“所有权构造说”与继受美国法的“担保权构造说”[4]。按照所有权构造说，所有权保留买卖是一项建立负担行为（买卖合同）与处分行为（附延缓条件之物权合意）条件关系的约定，出卖人在条件成就（完全支付价款）之前是所有权人；按照担保权构造说，出卖人保留之所有权仅具备担保性质的功能意义，买受人即便在条件未完成时亦已成为实质意义上的所有权人。显然，所有权构造说下的出卖人地位较强，买受人地位较弱，构成侵占罪的可能性更大。反之，若在民法上采纳担保权说，则可以未侵害法益为由在刑法上出罪。因此，独立说的实质意义是：在民法上采纳所有权构造说时，刑法上应例外采用担保权构造说。

但是，即使在刑法上也采用所有权构造说，同样能认定行为不构成犯罪。依据我国《民法典》第642条第1款之规定，所有权保留买卖中出卖人行使取回权要求买受人行为“造成出卖人损害”。如果出卖人虽丧失所有权但仍然正常受领价款，相比于一笔正常完成的交易，其地位没有发生任何变化，则难谓存在损害。此时，如果将“他人财物”等同于“他人享有所有权的财物”，就不能回答“出卖人虽然失去所有权，但实际利益没有受损时买受人如何能成立不法”这一类问题。换言之，不能简单地将“丧失所有权”等同于刑法意义上的“利益受损”。笔者认为，独立说所指出的问题本质上而言其实是在质疑侵占罪的保护法益。若认为侵占罪的保护法益是返还请求权，则可以在承认出卖人丧失所有权情况下出罪：出卖人的所有权虽然存在于标的物之上，但买受人存在于物上的期待权使其享有“物权性的地位”，依其性质不能被出卖人单方地予以破坏[5]。换言之，只有出卖人取回权能够实际执行时，才能认为其受到损失。买受人正常支付价款时出卖人既然不拥有一项可执行的返还请求权，自然没有损失可言。在让与担保等约定中，债务人擅自处分标的物等情形的出罪理由与之类似。

总之，独立说的结论可以从“刑法上委托人没有所有权，所以保管人不构成犯罪”被修正为“刑法上委托人虽然拥有所有权，但没有可被保护的可执行的返还请求权，所以保管人因未侵害法益而不构成犯罪”。规范不是指导着活动，而是把活动解释为属于或者不属于某一秩序[6]。从法教义学的方法论来看，正确的路径应当是在遵循统一所有权概念的前提下，对现行规范相关联的生活事实加以细致分析，以便更精准地涵摄到法律条文之中。笔者认为，仅仅因为部分问题的解释困难便动辄要求部门法的“独立”，或是在部门法中修改一个被普遍接受的宏观概念，难谓明智做法。

二、特定化所有权说的不足

第二种进路是在认可侵占罪保护法益为所有权的前提下，不一概认可“占有即所有”，而是对委托关系进行细致分析。此种观点认为，虽然“占有即所有”是生活中的常见情形，但典型情形不能被不加区别地推广到一切领域内。委托人委托他人保管其物品的意思表示，并不意味着允许保管人将标的物投入流通领域。本文将此种观点称为“特定化所有权说”。

仍以金钱为例，学界中较为细致的处理方法是在金钱所有权问题上作出分类讨论，尤其应当对“占有即所有”的合理性作出反思——这一说法究竟是能够普遍适用的，抑或仅仅是典型的？道垣内弘人指出，日本刑法学界的所谓“独立说”（刑法存在独立所有权概念）事实上类似于民法学者川岛武宜的学说。该说认为财产管理人为本人利益占有金钱时，所有权应该归管理人所有。如此，认定“他人财物”便不存在疑问。相近地，日本民法通说与实践均采末川博学说，即依据双方约定中被保管金钱价值是否进入流通领域来判断所有权归属于保管人或委托人②。可以看到，日本通行的理论学说较为注重委托合同之目的，主张当事人的意思表示能够决定金钱所有权归属[7]。由此，财产犯罪问题中财物所有权之判断标准，端视双方合意而定。

一项委托合同如果明示或默示地认可了保管人对金钱的使用（典型者如信托财产），在此种场合就能够基于“占有即所有”原理认定不存在一项“他人财物”，因此保管人即便违背义务、拒不退还，也不应认定为完成侵占罪的构成要件。所以，基于消费借贷契约借用替代物不能成立侵占罪，仅能作为民法上的违约处理[8]。换言之，侵占罪不可能保护消费借贷这种委托关系，因为消费借贷契约之目的包含保管人对物的使用。与此相对地，若当事人的交付行为中包含了可被认定为将替代物特定化的举措，则应当认定委托人仍然保有对财物的所有权，也就是存在着“他人财物”。将种类物特定化的方式，由交易习惯加以确定。例如，采用装入信封、锁进箱子等封缄措施③；用捆绳、染色等方式作特定标记；将金钱打入特定账户等。当事人是否采取此类措施，在效果意思上存在重大区别：委托人若在合同订立之时未对金钱予以特定化而是任由被保管的金钱进入流通领域，这无异于对保管人在合同到期时无资力偿还之风险进行了容认。那么，保管人虽然在民法上确实构成违约而应承担责任，但在刑法上应认为是被害人自陷风险的行为。有观点主张，基于合意的他者危险化不能阻却责任，因为“被害人同意接受风险”不等于“同意接受危害结果”。笔者认为这种观点存在疑问，因为“行为存在风险”与“行为可能招致损害后果”基本属于同一概念，如果被害人未能容认损害后果的发生，本应认定为其也不接受风险本身。在商业投资领域，该结论则更加明朗。现实中不存在天降的馅饼，不存在一种“炒股必胜法”。如果委托人声称“我同意接受投资亏损的风险，但我不同意接受投资亏损的结果”，这无疑是一种荒谬的说法。因为在信息完全的情况下，参与投资必然意味着认可一定概率的亏损可能。

总之，在明示或默示地认可保管人对金钱的使用的情形下，委托人将属于自身的财产法益置于危险境地。因此，避免财产受损之责任首先应追溯到委托人自身的答责领域，原则上应将风险及损害后果归属给委托人自行承担[9]。保管人的行为不存在刑法上的法益侵害，不属于违反刑法规范的行为。侵占罪属于自诉犯罪，委托人若在返还请求权不能实现时提起刑事告诉，表现出其意思从合同订立时的对风险容认又转变为对风险的不容认，这种做法也有违禁反言的基本法理，因而不能得到支持。

与日本的情况稍有不同，由于我国刑法不存在背信罪，如果滥用“占有即所有”的原理无疑会造成很多处罚疏漏，故特定化所有权说具有很强的借鉴意义[10]。总体上，该说较为尊重委托合同中的意思自治，一定程度上保护了“静的安全”。不过，仍有疑问的是“委托合同约定的金钱使用范围与保管人实际使用金钱的范围不一致”的情形是否认定为犯罪[11]。此外，在保管人虽动用了被特定化的金钱但事后予以补足的挪用情形下，由于委托人并未受到实际损害，也难以认定为侵占罪。为此，藤木英雄与四宫和夫在刑法与民法领域相继提出“对于一定金额的所有权”以及“价值所有权”概念，认为保管人只要维持了与持有金钱相同的资金状态就不能认定为侵占行为[12]。不过，从传统大陆法系的物债二分体系上而言，所有权的客体只能是物本身，而不能是价值，否则无法与同样具有价值的债权区分。如此处理之后已经将所有权概念虚化，贴近了普通法系的“财产”概念。换言之，“金额所有权说”出于实用考虑放弃了将金钱特定化这一解释进路，转向保护返还请求权的可执行性，事实上与承认法益为返还请求权没有本质区别。

三、委托关系加返还请求权说之证成

不难看到，在通过细致的所有权归属分析认定替代物侵占罪时，理论上遇到的困难主要体现在如何把替代物涵摄入“他人财物”概念，以及虽然对象物可被认定为“他人财物”但实际上委托人没有损失的情况。如果不将“他人财物”严格解释为“他人拥有所有权的财物”，而是“他人在其上享有利益的财物”，认可行为对象包括权利和利益，就能规避所有权说所需要的繁复的权属论证，对于疑难问题给出合理的解决方案。法律的经济的财产说认为，财产指法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益[13]。在侵占罪的情形之下，他人在财物上享有的利益使得行为人成立无权占有或无权处分，因此具有法益侵害性。利益显然是一个宽泛的概念，因此侵占罪的保护法益不应当只限于所有权，而应扩展到返还请求权。进一步而言，侵占罪的行为对象是他人失去占有但享有返还请求权的财物，侵占罪的行为方式是侵犯他人的返还请求权[14]。侵占罪保护的法益从所有权转变为一切可行使的返还请求权之后，在认定犯罪时只需检视民法上可行使的返还请求权即可。

此外，委托关系也是委托物侵占的重要保护法益，二者不可偏废。如所周知，刑法在社会治理中的介入前提是最后手段原则以及补充性原则，其不可能亦不应该对一切民法上的返还请求权均加以保护。这就要求重视侵占罪的“背信”性质，通过“代为保管”体现的委托关系也是重要的法益。只有同时侵犯委托关系与返还请求权的行为，才能认为构成侵占罪。这意味着，返还请求权需要受到“代为保管”这一基础关系的限制。被害人移转占有的原因若本身属于高风险活动，则刑法不予以保护。

委托关系的重要地位，可通过德国刑法理论中的被害人教义学得到诠释。传统上认定一个行为具有可罚性的前提是具备值得处罚性(Strafwürdigkeit) 和需要处罚性(Strafbedürftigkeit)，而被害人教义学摆脱了传统的单线程模式，重视人际交往中的“互动”。该理论认为，如果被害人的举动降低了他的值得保护性与需要保护性，那么该行为就不具备可罚性，由此起到限缩犯罪成立条件的效果，也即刑法对被害人“丧失保护”。该学说的重要倡导者之一许迺曼教授亦指出在侵占罪中被害人教义学能够得到运用[15]。被害人教义学在诞生之初被运用在限缩诈骗罪的适用条件上，其认为公民应当在作出至少最低限度的自我保护之后才能寻求刑法救济（通俗的说法是“过于拙劣的诈骗不是诈骗”）。这种说法似乎是对侵占罪进行釜底抽薪——侵占罪在分类上属于不要求移转占有的“单纯取得罪”，以该特征区别于违反意思而侵夺占有的“夺取罪”及被害人自愿丧失占有的“交付罪”。委托物侵占罪的行为人必然拥有一个对标的物的前置性合法占有，在各类委托关系中除无因管理之外，被害人自愿向行为人移转占有为普遍情形，也即被害人通常是“自己选择了行为人”。如果被害人是自己给行为人创造了“所有权外壳”，使得其无权处分能够实现，那么为何还要认为侵占罪具有可罚性呢？这应当通过“代为保管”所体现的委托关系进行解答。“代为保管”彰显出了委托物侵占作为背信犯罪的特别性质。类似于德国刑法中谋杀罪的“阴险”要素，侵占罪的行为人是利用了被害人毫无防备的心理状态，作为被委托者而违背委托人的信赖“监守自盗”。当背信行为的可罚性被普遍认可时，被害人疏于防范而不进行自保的出罪理由自然不存在了。

被害人教义学认为：如果被害人未采取对他而言可能并可以期待的自保行为，这相当于实施了一个“反向的构成要件”，刑法即不应该再对其予以保护。在侵占罪中为何不发生这种违法阻却，仍应通过对“代为保管”的范围界定得到体现。从形式上而言，“代为保管”这一用语实际排除了被害人将财物进行高风险投资活动而移转占有的情形。从实质上而言，被害人在“帮助投资理财”等情形下毫无疑问地意识到了自己签订契约即可能导致财产损失的后果。一个谨慎之人若在这种情形下仍作出缔约的意思表示，即意味着对财产损失风险的容认，因此在安定性意义上背离了“保管”的意义。如果不能从意思表示中解读出对财产投入交易的否定性意思，即意味着被害人愿意承担投资风险，其利益则不足以动用刑法保护。这是刑法作为社会治理最终手段的体现：被害人仅通过自己的不参与投资这种消极行为就足以保护其利益，则该利益就不能成为值得刑法介入的法益。由于委托物侵占本身属于背信罪之一类，虽然被害人可以对行为人进行“妥善保管”予以信赖——履行保管义务通常只需要保持消极不作为状态，这不需要任何特别的能力，一般人都可以完成——但不能对行为人从事高风险活动后仍能从市场全身而退并获取收益予以信赖。换言之，在后一种情形之中，行为人根本不构成“背信”，不应认为刑法在合理信赖之外还保护被害人的轻信。刑法不保护自甘冒险的投机行为，因为这相当于是把消除交易风险的任务交给了国家，只想着利用刑罚的强制力来威慑潜在的欺诈者而不愿意进行自保[16]。参与投机意味着容认风险，如果交易者在投机获利目的不能实现的情况下可以依赖国家的救济而毫发无损，这无异于鼓励不加思考的冒进，容易起到奖懒罚勤的负面作用。

四、委托关系加返还请求权说有利于解决疑难问题

将通说认为的侵占罪法益“所有权”推广到“返还请求权”是一次扩张，目的在于妥善处理何种“他人财物”应受保护，何种“非法占为己有”应受处罚的问题；将返还请求权加上“委托关系”的限定则是一次限缩，目的在于将处罚范围控制在背信致损的情况，实质性地认定“代为保管”这一构成要件要素。若采用委托关系加返还请求权说，可以顺利解决所有权独立说与特定化所有权说难以应对的疑难问题。

第一，所有权保留买卖案。买受人（保管人）未获得完全的所有权即予以处分属于对出卖人（委托人）的背信行为，可谓是侵害了委托关系法益。但如果其继续支付价款，则出卖人没有可执行的返还请求权，因此结论是未侵害返还请求权法益而不构成侵占罪。

第二，保管金钱案。所有权说难以论证移转占有之后的金钱仍然是委托人拥有所有权的财物，单纯的返还请求权说则难以作出委托参与高风险活动导致亏损情形下的无罪论证。论证委托关系法益的存在，应当证明移转金钱占有的基础关系确为“代为保管”，而非用于投资、赌博、行贿等高风险活动。难以证明时，则应考察委托人是否对金钱作出了封缄、标记、打入特定账户特定化措施。论证返还请求权法益的存在，则应当注重考察保管人的资产状况是否良好。如果其保持了较为健康的资产状况，则即便动用了为委托人所特定化的金钱，也不构成对返还请求权的侵害。

第三，转借案。如果认为侵占罪的法益是所有权，则被害人只能限定为所有权人，这会对其他权利人的利益保护产生疏漏。例如，所有权人甲将摩托车租给乙，乙又委托丙暂时保管摩托车，但丙拒绝将财物返还给乙。所有权说视角下，乙并非所有权人，其不能通过提起刑事告诉而维护其利益。同时，由于在租期之内乙享有占有本权，甲没有返还请求权，因此利益未受损也不能提起刑事告诉。此时丙至少在甲乙约定之租期内可以“逍遥法外”。按照委托关系加返还请求权说，丙的行为属于对乙背信，侵害到两者之间的委托关系。乙享有摩托车的返还请求权，因丙的拒绝返还受到侵害，符合侵占罪的构成要件，故乙可以对丙提起自诉维护其权益。

第四，侵占自己财物案。如果采所有权说，则理所当然的结论是行为人不可能侵占自己拥有所有权之财物。仍以上述摩托车案为例，特殊情形下，甲与丙若恶意串通损害乙作为承租人的利益，甚至甲与丙为同一人时，则应当认为甲侵害了其与乙之间的委托关系以及乙的返还请求权而成立侵占罪。详言之，甲将摩托车租给乙，在租期内乙因出门旅游又临时委托甲代为保管，甲此时却将摩托车变卖导致租赁合同发生履行不能。在这一案例中，虽然行为人甲对财物具备所有权，但其所有权不能对抗承租人乙的占有本权，因此甲对乙负有返还义务。此时应认为摩托车属于甲代为保管的他人财物，甲的变卖行为使得乙的返还请求权不能实现，故甲构成侵占罪。在现代社会所有权与使用权以及使用利益广泛分离的情况下，既然在盗窃罪中“盗窃自己拥有所有权的财物”情形已经受到广泛认可，存在“侵占自己的财物”情形也应当是可以接受的结论。

五、结语

在观察民法与刑法的相互影响时，由于侵占罪的核心法益紧密依托民法上的所有权、请求权、占有、代理等诸多核心概念，能够成为一个极好的切入视角。从比较法的视角看来，我国不设立背信罪，由此产生的处罚漏洞只能寻求性质相似的侵占罪进行填补。由于背信罪与侵占罪同属违反诚信原则之犯罪，因此在我国的侵占罪中扩大处罚范围而负担一部分外国法上背信罪的任务，也可以称得上合理。从法律经济学的观点看来，刑法与民法具备不同的激励机制，两者的区别更多表现在公共执行与私人执行的差异[17]。侵占罪是民法与刑法的交集点，本质上属于“私人问题，刑事解决”。作为我国刑法上唯一完全的、不存在任何例外的亲告罪，其既具备刑法的“公共执行”救济方式，又兼具民法的“不告不理”程序特征，再加上其发案率远较其他财产犯罪为低，扩大处罚范围带来的消极影响不会非常显著。日本学说上对于侵占委托物是侵占脱离占有物的加重类型或属于背信犯罪类型存在争论，但笔者认为这两个观点并不矛盾。返还请求权是所有类型侵占罪保护法益的“公约数”，正是因为委托物侵占还侵犯了委托关系这层法益，其具有背信犯罪的性质，因此可以视作是侵占脱离占有物的加重类型[18]。我国的侵占罪立法中两者的法定刑并无不同，或许是立法者也期待国民如受人之托一般对于遗忘物、埋藏物作出拾金不昧、妥善保管行为。即，侵占脱离占有物案件中事实上存在着侵害社会良好道德风尚意义上的“委托”。

注释：

①在德国，法秩序统一说是压倒性通说。日本学界亦存在以平野龙一为代表的反对说：“不存在脱离民法的所谓刑法的视角”。

②金钱所有权“末川说”之形成，或许与末川博坚持以物权行为理论解释日本民法第176 条，认为该条中的“意思表示”为物权合意的学术观点有关。

③如果认为封缄物仍为委托人占有，则保管人应当成立盗窃罪而非侵占罪。