“偷租”行为之定性——财产犯罪的第三条解释路径

张泽龙

（西南政法大学，重庆，401120）

一、问题的提出

近年溜门撬锁的“偷租”行为时有发生。所谓“偷租”行为是指行为人在户主不知情的情况下，非法侵入他人空置住宅，并假冒房东将房屋出租给他人的行为。

“偷租”案件涵盖多种行为，理论上可解释空间较大，案件存在较大争议。案件定性观点梳理如下：

第一种观点认为“偷租”行为不构成犯罪。该观点认为，租客并不存在值得刑法保护的法益被侵害，仅是租赁合同效力存在瑕疵，户主的房屋也并未因“偷租”行为产生不可恢复的实质损害，故不应当将“偷租”行为认定为犯罪[1]。

第二种观点认为“偷租”行为构成盗窃罪。部分学者认为本案盗窃对象是不动产本身。行为人窃取空闲房屋的占有权，将房屋门锁更换，意味着户主在不采取救济措施的情况下，事实上已经丧失对房屋的占有，而盗窃罪的核心是转移占有，一旦财物的占有被转移，就足以认定为盗窃罪，并不以被害人是否能够救济成功为阻却事由。

部分学者认为盗窃对象是户主的债权请求权[2]。该观点认为“偷租”偷的是户主的财产性利益，即户主的债权请求权。房屋空闲并不代表户主对于房屋不享受财产性利益，房屋事实上被出租所获得的债权理应属于户主所有，不能因为户主无从知晓房屋是否被出租就否定户主的债权请求权。

部分学者援用“使用盗窃”的概念，认为本案的盗窃对象是房屋的使用权。该观点认为，行为人虽然不具有非法占有房屋的目的，但是通过对房屋的非法使用谋取利益，属于具有返还意思的可罚的使用盗窃[3]。

第三种观点认为“偷租”行为成立诈骗罪。租客因行为人虚构事实、隐瞒真相，将本应当属于户主的租金错误交付给行为人，虽然租客本人并未产生财产损失，但是户主存在财产损失。在本案中财产处分人与受害人并非同一人，属于三角诈骗。

另有观点认为本案属于普通诈骗罪，受骗人为租户。租客因行为人的欺骗行为产生错误认识，从而处分财物租赁房屋，租客本应当租赁的是权利无瑕疵的房屋，但却因陷入认识错误而租赁了权利存在瑕疵的房屋。从表面上看租客并非存在财产损失，但实质上不能否认租客的财产损失，租客租赁的是事实上权力不完整的房屋，且该权利瑕疵严重影响租客的权利行使，应当认为行为人构成诈骗罪。

案件定性的矛盾争点集中于盗窃罪与诈骗罪的对立。盗窃罪的核心是“转移占有”，诈骗罪的核心是“基于认识错误处分财产并产生财产损失”。“偷租”行为的本质并不契合二罪核心。

“偷租”行为的牟利事实只能引起民事法律效果，不足以唤起刑罚制裁。但是，“偷租”行为的牟利事实是建立在“偷租”手段上的，牟利行为法益侵害性程度无法被解释进刑法构成要件，并不意味着达到牟利效果的手段不能在刑法意义上被评价为值得打击的非价值。“偷租”行为更符合故意毁坏财物罪的构成要件，无论是定性还是量刑皆有合理性。

二、现有解决路径认定失准

（一）不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象

无论是大陆法系还是英美法系，多个法治发达国家或地区的刑事立法与司法实践都否定不动产盗窃的存在，将盗窃罪犯罪对象限定为动产，如德国、意大利、瑞士、法国、加拿大、美国部分州、我国台湾地区等。上述国家和地区之所以将不动产排除出盗窃罪之犯罪对象，是因为对不动产的“盗窃”不满足盗窃罪“转移占有”的本质。

盗窃罪“转移占有”的构成是“破坏原有占有关系——建立新的占有关系”。如果只能破坏原有占有关系而不可能建立新的占有关系则不构成盗窃罪，建立新的占有关系才是“转移占有”的本质。在动产盗窃情形中，行为人通过盗窃行为破坏被害人原有的占有关系，建立了行为人对该动产的新的占有关系；在不动产“盗窃”情形中，诚如“不动产盗窃肯定说”所言，对不动产的“盗窃”会侵犯被害人对不动产占有的安宁权，但是此种侵害仅仅属于“破坏原有占有关系”，而未成功建立新的占有关系。不动产登记取得制度和不能物理移动、无法人力简单支配的特质，决定了不动产不会如动产般被轻易建立新的占有关系。建立新的占有关系意味着事实上或观念上的控制支配，该控制支配的基本特征就是排他性。在不动产盗窃案件中，即使行为人搬入他人房屋，行为人在事实上或观念上也不可能被认为实现了对房屋的排他性控制支配。

（二）基于法秩序统一性原理应当否定债权请求权被盗窃

财产性利益是否能够被盗窃存在争议。我国的通说观点认为财产性利益是盗窃罪犯罪对象“财物”的下位概念，也即肯定财产性利益能够被盗窃[4]。在“偷租”案中，有观点认为行为人是对户主财产性利益的盗窃，即盗窃了户主的债权请求权。该观点混淆了“房屋被侵权而产生的债权请求权”与“房屋租赁合同所产生的债权请求权”。“债”发生的主要原因包括合同、侵权、无因管理、不当得利等。在本案中租客与户主之间不存在任何债权请求权产生基础的事实，无法认定户主存在对租客的债权请求权，不可能认定“偷租”行为是盗窃了户主债权请求权。虽然存在一方不当得利，一方受损，但并不意味着受损方所受损害与不当所得利益是对应的同一利益，完全可能是基于不同事实而产生的不同利益。户主受损后产生债权请求权的事实是其房屋被“偷租”，租客得利的事实是其善意的房租租赁行为。基于合同的相对性原理，债权请求权只在两人之间存在，虽然户主事实上存在被侵犯的财产利益，但并非债权请求权被侵犯，户主根本不存在被盗窃的债权请求权，只存在因侵权行为产生的债权请求权。

（三）偷租行为不属于“可罚的使用盗窃”

按照可罚的违法性理论，某种行为即使在形式上符合构成要件，并且不具有违法阻却事由，但如果达不到可罚的违法性程度也不成立犯罪[5]。财产犯罪保护的不仅是财产的本权，还保护财产权利人对该财产的利用价值，可罚的使用盗窃本质上仍然是法益侵害的判断，如果盗用行为达到了阻碍权利人利用财物价值的程度，如财物丢失、损毁，则具有可罚性。反之，如果仅仅是单纯的盗用，未达到了阻碍权利人利用财物价值的程度，则不构成盗窃罪。故在“偷租”案中，不动产的特性也意味着“偷租”未达到阻碍权利人利用财物价值的程度，“偷租”行为人根本不可能造成不动产的丢失；户主可以毫无障碍的恢复对房屋的各种权利，因此不应当认为“偷租”行为属于“可罚的使用盗窃”。我国司法解释中也可以体现这种观点。司法解释规定，偷开机动车后造成机动车损坏、丢失的，应当认定为盗窃罪。那么根据司法解释精神，如果没有造成机动车无法返还的，则不应当处罚。这也与“偷租”案相契合。

（四）诈骗罪适用存在缺陷

有论者认为，租客是刑事被害人。租客因行为人隐瞒真相、虚构事实，以正常市场价格租赁了权利瑕疵了房屋，应当认定该行为是诈骗罪。但如果认定“偷租”案构成诈骗罪，是对真正法益受损主体的认定偏差，会导致案件定性失准，且存在处罚漏洞，逻辑上难以自圆其说，也很难做到量刑合理。

就行为人欺骗租客的行为而言，租客虽然存在法益受损，其法益受损的程度无法进阶认定为刑事法意义上的受损，仅通过民事法律关系调整即可。民法保护善意第三人，租金是合法的债务履行，即使产生债权债务的合同本身存在一定瑕疵，但民法仍对其予以充分背书。“偷租”案中租客支付对价，签订房屋租赁合同，也成功实现了合同所约定的利益，租客整体的财产秩序并未有明显程度的恶化，因此无需评价为刑法意义上的被害人。

此外，认定案件被害人为租客，行为人构成诈骗罪，还存在明显的处罚漏洞。首先，租客与行为人合谋租房的情况将以无罪论处。如果将案件事实修改为租客对于“偷租”知情，租客为了贪图便宜主动与“偷租”者达成一致，在知道案件真实情况下主动租房，此时无法认定租客被“诈骗”，更无法认定租客存在财产损失，只能做无罪处理。其次，如果现实中发生仅仅溜门撬锁自己居住不动产而不出租的情形，如按上述诈骗租客的意见处理，也是无法认定为犯罪的。

（五）三角诈骗援用困难

有论者指出，“本案中存在财产损失，只是财产受损人与受骗人并非一致，户主显然失去了对租金的所有权而遭受损失”。该观点似乎从三角诈骗的角度来解释受损主体错位的问题，意图以三角诈骗的解释路径实现对案件定性诈骗罪的合理解释。该观点认为，因为三角诈骗的核心概念是：受骗处分财物人与蒙受损失人即使不是同一人，也可成立诈骗罪[6]。其认为在“偷租”案件中，有人受骗，有人受损，且两主体分离，因此完全符合三角诈骗的核心构造。

然而事实并非如此。三角诈骗的判断涉及被骗者的处分意识、处分地位、处分权限[7]，三角诈骗构造的提出是为了实现盗窃罪与诈骗罪的界分，具体来说是区分间接正犯形态的盗窃罪与诈骗罪。三角诈骗中受骗人不当处分了被害人的财物，出现受骗人与被害人的分离。在德国，盗窃罪被认为是他人损害型犯罪，而诈骗罪则被认为是自我损害型犯罪，由此出发，认定三角诈骗成立的核心在于，受骗者所做出的财产处分能否归属于财产的最终受害者，从而能够将第三人（受骗者）的财产处分行为视为财产受害者的自我损害[8]。在“偷租”案中，无论如何解释，租客处分的都是自己的财产。善意的租客履行正常的具有权力外观的行为，不可能被认定为是处分户主财产的行为，本案缺少“受骗人处分被害人财产”这一核心要素，从而导致了三角诈骗在本案中援用困难。

三、故意毁坏财物罪的解释路径

盗窃罪与诈骗罪之于本案的失准，必然要另寻他路实现刑法的合理规制。有论者“另辟蹊径”，认为本案社会危害性较大，不应当将之如此出罪，若实属无奈，当以非法侵入住宅罪兜底。非法侵入住宅罪保护的法益是人的居住安宁权，只有扰乱人的居住安宁的非法侵入住宅的行为才应当以该罪论处。换言之，即使从形式上看存在非法侵入住宅的行为，但实质上未侵犯人的居住安宁权，不能认定为该罪。“偷租”行为人所侵入的房屋都是长久无人居住的住宅，其才有机会假冒该户的户主进行“偷租”，“偷租”行为不满足非法侵入住宅罪的构成要件。

本文认为，“偷租”行为本质上是财产犯罪，虽然盗窃罪与诈骗罪的适用存在问题，但是在财产犯罪的解释路径上仍然行得通，那就是将案件定性为故意毁坏财物罪。

（一）“毁坏”学理之简描

在德国、日本，对于故意毁坏财物罪之“毁坏”的理解存在不同学说。按照“物质侵害说”的理解，“毁坏”是一种物理层面的损毁灭失，其将“毁坏”限定在物质层面，要求对财产的保护回归物质本身，不应当是概括性的、主观性的判断。该学说从“毁坏”的核心语义出发，紧紧立足于对财物自身物理形态完整性的毁坏，有意淡化对财物权利人效用影响在评价中的成分，强调对财物本身的保护，关注毁坏的手段是否导致财物毁损、致其难以恢复原状而不能发挥原有效用[9]。该说立足于刑法的明确性，意图限制刑法打击范围。

但是，完全贯彻“物质侵害说”将会导致刑法对所有权的保护失利。随着社会的发展，财物的作用不仅仅停留在物质表面，财产价值的发挥愈加注重财物的内在效用价值。如果故意毁坏财物罪仅停留在“物质损害”的判断上，易使得许多妨害财产价值发挥的危害行为得不到惩治，因此留有较大处罚漏洞。许多情况下即使财物并不存在物质层面的损害，但是财物的价值确已丧失。如把吃饭用具浸泡在粪便中，即使该用具在物理层面不存在任何损坏，但确实不能再发挥其原有功能了。也正因如此，德国学者提出“状态变更说”。该观点认为，一切对他人财产造成不利变更的行为都属于“毁坏”行为。根据该观点，对于“毁坏”的理解不应当局限于物理意义和功能层面，只要是导致被害人整体财产秩序受损的一切不具有非法占有目的的行为都应当是“毁坏”。日本理论中的“效用侵害说”与之相似，“效用侵害说”认为，一切对财物效用的侵害都属于“毁坏”；该说较之德国的“状态变更说”在打击范围上有所限缩，但是仍然关注的是对财产的概括性保护。

但是，上述对财物进行概括性保护的观点也遭受了批判，认为其过分扩张“毁坏”的含义，扩大了刑法的打击范围，违背刑法谦抑性。

综合上述两种理论的缺陷，德国学者提出了“有形侵害说”。“有形侵害说”是一种阶层式判断理论，第一阶层要求对财物施加“有形”的影响；第二阶层要求对财物具有物理层面的损害或者效用层面的损害。该观点遵循刑法的明确性原则，限缩了“毁坏”的认定，同时又使对于财物价值效用的损害不至逃脱刑法打击，“有形侵害说”后来逐渐发展为德国的通说。

我国刑法学界对于“毁坏”经历了重视“毁坏”的本真性、物理性理解到重视“毁坏”的概括性理解的过程。早期，由于故意毁坏财物罪在我国并不多发，学界和实务界对该罪并未给予太多关注，我国刑法教科书和其他财产犯罪专著都从表面上理解该罪，采取“物质侵害说”的观点。因为社会经济不断发展，实践中越来越多非典型的故意毁坏财物的行为发生，逐渐暴露了“物质侵害说”的缺陷；随着德日刑法理论的引入，学界开始对故意毁坏财物罪有了法理意义上的讨论。例如张明楷教授主张一般的“效用侵害说”，认为“毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括使财物的效用丧失或者减少的一切行为”[10]。这是一种对“毁坏”较为宽泛的理解，不拘泥于物理意义；周光权教授则立足于功能妨害的视角，认为“即便没有破坏实物，但对于财物的正常功能发挥有影响的，也是毁坏”[11]。

总之，我国现在刑法通说更加重视对财物的概括性保护，但又不同于德国的“状态变更说”，我国理论限制了毁坏财物罪的构罪范围，属于折中说观点，并为司法实践所采（如朱某勇故意毁坏财物案①2002 年4 月29 日至5 月10 日，被告人朱某勇利用事先获悉的账号和密码，侵人被害人陆某辉、赵某花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，然后篡改了密码，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。，法院便认定朱建勇构成故意毁坏财物罪）。我国刑法理论上存在的众多折中说——如一般的效用侵害说、功能妨害说、有形影响说、损毁危险说等等——虽具体判断上存在略微差异，但核心都是将“毁坏”理解为“形式+实质”的结合，既注重本真性理解又注重概括性理解。

（二）“偷租”满足“毁坏”的实质解释

“偷租”行为能否认定为故意毁坏财物罪的关键在于：“偷租”行为能否认定为“毁坏”。本文认为，“偷租”行为认定为“毁坏”不存在任何障碍。

Seyfort Ruegg 1977: David Seyfort Ruegg, The gotra, ekayāna and tathāgatagarbha theories of the Prajñāpāramitā according to Dharmamitra and Abhayākaragupta,Prajñāpāramitā and related systems (Studies in honor of E. Conze), Berkeley, 283-312.

从实质上看，法益侵害决定了构成要件的内容，法益实现的关联性始终扣紧着行为规范的禁止范围，一个无视于结果的行为规范概念上不可能存在[12]。财产犯罪保护的不仅是财产的本权，还保护财产权利人对该财产的利用价值，对故意毁坏财物罪实质理解不能限于对所有权的保护，必须作广义理解——一切妨害财产权利人对财物行使利用价值的行为都可能是故意毁坏财物罪所要规制的行为，或者说，侵犯整体财产秩序，影响财产经济价值的行为都能够为“毁坏”所包含[13]。

“偷租”行为会导致房屋价值贬损。房屋使用得越久其价值越贬损，即使未对房屋进行物理性改造，“偷租”行为对房屋造成的价值贬损也会存在。基于社会一般观念，未入住的毛坯房和已经入住的二手房在市场价格上存在较大差别，根据网站“房天下”近期的一篇报道，同一小区二手房房价为13000元/平，新房房价为19000元/平；如果是100平方米的房屋，二手房与新房价格差异为60万元。并且曾经用于对公众开放出租的房屋，其折价更加严重。现实发生的案例中，多数租客还存在改变房屋构造、重新装修的情况，将非承重墙拆除或者增加新的墙面以改变房屋格局，这种物理性的改变对于不动产价格折损更大，对于房主财产法益的侵害更为严重。在民法的司法实践中，租客某些行为导致房屋价值贬损是得到司法裁判认可的，租客对于租住的房屋具有妥善使用的义务，如果违反义务导致房屋价值不正常贬损，是需要进行损害赔偿的。如（2016）京0107民初2574号判决、（2017）辽01民终2177号判决记载，因承租人存在过错，致使房屋成了“凶宅”，给房屋交易带来一定价格贬损，构成对户主从财产权利的侵犯。虽然房屋没有任何物理性的损害，但是法院认可租客对户主具有赔偿责任，由此也能证明租客不当使用房屋造成房屋价格贬损是为司法实践认可的。

当然，之于刑法保护范围扩张与罪刑法定原则限制的紧张关系，并非一切上述行为都能够评价为“毁坏”行为，只有处于构成要件形式边界内的行为才能评价为故意毁坏财物罪，因此在还需要从形式上对“毁坏”作边界限制。

从形式上检视，“偷租”行为仍在“毁坏”的语义辐射范围内，将“偷租”行为解释为故意毁坏财物罪的实行行为并未超出国民预测可能性，属于符合罪刑法定原则的扩大解释。为了现实中案件的周延处理，司法实践不得不对构成要件的解释进行扩大化，有时不得不脱离对构成要件本真的、最符合国民预测可能性的理解。此时该解释结论虽有侵害国民自由嫌疑，但如果能够实现妥当说理、规范论证，与反对观点唇枪舌战后仍能逻辑自洽，那么便能摆脱类推解释的“追杀”，甚至成为推动国民预测可能性进步的解释结论。国民预测可能性并非一成不变，其会随着刑法理论与司法实践的进步而进步。

对于“毁坏”的理解要从形式上对语义边界进行限定。法律解释要以一般的语言用法为基础，因为法律是适用于所有人，进而涉及所有人，故而不能放弃最低限度的可理解性[14]。本案中“偷租”行为人是故意毁坏财物罪的间接正犯，能够评价为“毁坏”的行为是“租客之入住对房屋所产生的物理性影响的行为”，“偷租”行为人通过对犯罪事实的支配，使偷租行为人的行为获得“毁坏”的评价。间接正犯与直接正犯在本案的区分具有重要意义，间接与直接的区分决定行为方式的认定，也就决定“毁坏”能否解释本案的行为。

认定本案间接正犯的意义是厘清“毁坏”行为之所在——租客对房屋施加物理性影响的行为是“偷租”案之“毁坏”行为。换言之，“偷租”行为人的“诈租”行为作为支配行为无法直接进入故意毁坏财物罪的构成要件，该行为很难解释为对房屋施加了直接的、有形的、物理的影响；本案的直接实行行为（即直接体现“毁坏”的行为）是租客之入住对房屋所产生的物理性影响的行为。正如警察甲通过言语方式教唆单位的保洁乙对犯罪嫌疑人丙进行刑讯逼供的案件相同，警察甲的言语行为之所以能评价为刑讯逼供的行为，是因为其对案件事实具有支配作用，保洁乙的普通殴打行为就转化为甲刑讯逼供的行为。善意的租客入住房屋，对房屋进行装修改造，并且日久天长的加以利用，必然对房屋施加了有形影响，租客的日常生活行为由于“偷租”行为人对故意毁坏财物事实的支配，转化成了“偷租”行为人对房屋“毁坏”行为。因此，无论是按照何种折中说，租客对房屋入住、改造、装修等行为都能评价为具有物理性意义的行为，属于对财物施加了足以降低其财产性价值或者效益、外观的行为，能够为“毁坏”的语义涵射，因此“偷租”行为仍处于“毁坏”的形式边界内。

一个问题的结论需要顾及类似问题，不能顾此失彼。承认“偷租”行为构成故意毁坏财物罪是否意味着打开了潘多拉魔盒，即任何盗用、骗用行为是否都能评价为故意毁坏财物罪？

本案之所以能够评价为故意毁坏财物罪，是因为存在于本案中的毁坏行为恰巧穿着盗用的外衣；换句话说，本案的“毁坏”是通过“盗用”行为实现的，形“盗”实“毁”；盗用行为与故意毁坏财物罪之间存在一个沟通管道，即对财物施加物理性、有形性之影响的作用力。盗用、骗用行为本身不会构成故意毁坏财物罪，但盗用、骗用行为会形成盗用、骗用状态；在该状态下，如果存在对财物施加物理性、有形性之影响的作用力，并且造成财物价值的贬损、灭失，那么仍然可以将该盗用、骗用行为评价为构成故意毁坏财物罪。

总之，“偷租”行为人擅自使用房屋的行为，能够以故意毁坏财物罪加以规制。

笔者身边有人反驳，如果认为采取故意毁坏财物罪的路径规制“偷租”行为，由于本案行为人的行为具有社会危害性应当认定为犯罪，故通过认定房屋价值贬损从而构成故意毁坏财物罪具有合理性，但是这也意味着打开了一道闸门，即租客对于房屋的不当使用导致价值贬损都有可能会认定为故意毁坏财物罪。该做法过于侵害国民的自由，不当扩大故意毁坏财物罪的打击范围，使得租客时刻处于入罪的风险，不具有合理性。

上述观点忽略了“偷租”类对不动产侵害的案件与租客租房的核心差异，即户主是否知情。租客与户主通过正当法律程序实现房屋租住，户主对于租客入住其房屋是知情的，基于一般人的常识，户主必然会认识到租客入住有可能导致房屋价值产生一定贬损，应当认为户主存在“被害人承诺”，罗马法谚有云“得承诺的行为不违法”。户主的承诺能够阻却房屋因租客一定程度不当使用导致的价值贬损的法益侵害性。应当注意，“被害人承诺”要求经承诺实施的行为不得超出承诺的范围，一经超出则不能阻却行为的违法性。户主对于租客的“被害人承诺”是有一定限度的，如果租客对房屋进行各自拆毁活动，导致房屋的价格贬损超过正常范围，也应当认定为故意毁坏财物罪。

此外，在犯罪故意层面，行为人至少存在间接故意。行为人作为社会一般人，必然对于自己撬门出租他人房屋行为的社会意义有认识，无论租客改变房屋物理性结构，或是单纯入住使房屋增加使用痕迹从而导致价值贬损，“偷租”行为人都是明知的，行为人对于房屋财产价值减损的结果明知且放任发生，至少存在故意毁坏财物罪的间接故意。

四、故意毁坏财物罪的适用优势

（一）明晰受损法益性质、被害人与社会危害性

首先，大众凭借朴素的法直觉会认为“偷租”行为侵害的是被害人的财产权。“偷租”行为是为了图财，行为的方式是通过损害他人财产的方式不当得利，本案受到不法侵害的法益主要是财产法益，因此案件定性理应从财产犯罪把握。将本案认定为非法侵入住宅罪不仅对于构成要件做出不当解释，还对案件事实做形式上的归纳，未能正确把握案件真正受到不法侵害的法益。其次，不同罪名的适用往往意味着对被害人地位归属有不同的价值判断。如果认定案件是普通型诈骗罪，那么被害人就是租客；如果认定案件是盗窃罪，那么被害人就是户主。“偷租”行为侵害的主要是户主的权益。通过被害人的正确判断，揭示案件主要社会危害性是行为人侵占损害不动产的行为，向社会宣誓侵害不动产行为是值得刑法打击的，利于实现一般预防的效果。如果认为本案刑事被害人不是户主而是租客，则代表刑法疏于评价被害人不动产被侵犯的行为。刑法具有规范指引功能与价值评价功能，对侵害行为的消极不评价则代表刑法认可该行为，代表刑法认为侵占不动产行为不具有刑法上的非价值，没有社会危害性，这不仅会做出错误的价值引导，导致此类案件无法得到预防，而且对于已经发生的案件束手无策；即使意识到侵害不动产行为的社会危害性必须予以刑法打击，也会因同案异判而使司法实践陷入进退两难的局面。

（二）弥补处罚漏洞

本案不宜认定为诈骗罪的重要原因是诈骗罪无法全面的评价行为的社会危害性，甚至无法评价出行为主要的社会危害性，具有处罚漏洞。上文分析，定性为诈骗罪的处罚漏洞有两种情形，第一种情形为行为人串通租客共同利用户主房屋牟利，租客为了贪图便宜主动与“偷租”者达成一致，在知道案件真实情况下主动租房，此时无法认定租客被“诈骗”，更无法认定租客存在财产损失。第二种情形是行为人单纯的侵占不动产，对不动产造成破坏导致价值贬损的情形。此时由于也不存在被诈骗的被害人，也是无法通过诈骗罪规制的。上述两种情形本质相同，都是不存在诈骗罪被害人，因此诈骗罪的规制路径存在较大处罚漏洞。如果以故意毁坏财物罪论处，则可以妥善解决两种情形。对于租客与“偷租”行为人合谋损害户主财产利益的行为，利用共同犯罪的原理即可很好地解决。租客与行为人具有共同的犯罪行为、犯罪故意，可以轻易认定为故意毁坏财物罪的共同犯罪，并不存在理论上的障碍。对于单纯危害不动产的行为，如上文分析，故意毁坏财物罪也不存在任何规制上的困难。

（三）法定刑与行为罪质相符

量刑是否合理是检验甚至指导定性是否准确的要素。即从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪[16]。罪名和被害人的认定决定犯罪数额的认定，从本案看，如果定性为诈骗罪，无论是三角诈骗还是普通诈骗，那么该案犯罪数额都是租客交付的租金数额；如果定性为盗窃罪，根据犯罪对象的不同又存在不同犯罪数额的认定，认为犯罪对象是不动产的，犯罪数额就不动产的价格；认为犯罪对象是户主的财产性利益的，犯罪数额为租客交付的租金数额。

我国刑法关于盗窃罪与诈骗罪的量刑略有差异但是大致相同，如果犯罪数额达到数十万的，量刑动辄十年以上甚至无期徒刑。如果在“偷租”案中认定行为人盗窃的是不动产，由于不动产市场价格较高，可以轻易达到“数额特别巨大”的量刑档次；即使是以租客的租金计算，犯罪数额仍然较高。实践中“偷租”案所得不当利益多为50万左右，因此被告人也会面临较重的刑罚惩罚。“偷租”行为本质上并非社会危害性较大的犯罪行为。不动产的性质决定了“偷租”行为不会造成太大的损失，被害人的利益损失容易追偿。而且实践中案发率并不高，“偷租”得手的可能性比较低，预防必要性相对不大。如果仅因被害人不法获利较多就判处较重刑罚，不符合罪刑相适应原则。将“偷租”行为认定为故意毁坏财物罪，在量刑上更为合理。根据我国刑法规定，故意毁坏财物罪最高刑为7年有期徒刑，一般为3年以下有期徒刑，以该法定刑规制“偷租”行为较为合理，符合“偷租”行为的社会危害性。