数字经济下新业态劳动者隐私权保护困境反思与进路构建

王 霞,鄢志文

(1.东南大学 法学院,江苏 南京 211189;2.南京市浦口区人民法院 永宁法庭,江苏 南京 210031)

随着信息技术的发展,人类已经从传统社会迈入数字社会,由算法、大数据、人工智能等构建的数字经济已经成为不可或缺的经济发展方式。然而,受制于传统隐私权路径的局限性,数字经济下劳动者隐私权难以得到基本保障。有学者从数字经济生成方式指出信息鸿沟、数字排斥、算法霸权、监控扩张不仅对个人隐私和人格尊严的保护构成了严峻的挑战。[1]不同公民之间面临的信息公平失衡不仅源于主体的技术获取和运用能力不足,而且和社会信息分化、算法参差赋权以及信息监管缺位直接相关,需要我们在技术性保障基础上,进行必要的制度性法律保障。[2]用工方利用精妙的算法对从业者的劳动方式、劳动过程进行监视并挖掘其个人隐私,加强对从业者的支配与控制,深化从业者的人格与经济从属性。[3]也有学者从数字人权的角度指出需要拓展隐私权的保障路径,“数字权利”“互联网权利”“隐私权”“数据权”以及“访问权”等概念也构成一个新的人权集合——数字人权。[4]

就劳动者隐私权保障路径而言,学界主要有利益平衡原则:用工方对涉及商业秘密等的算法信息可以保留,但这种保留在侵犯从业者合法权益时则需要突破。[5]坚持信义义务与实用主义原则,在兼顾用人单位人力资源管理需求的同时,要求用人单位承担企业的个人信息治理责任。[6]在具体立法上,有学者主张,劳动者个人信息权益保护纳入劳动基准法。[7]在公共空间的隐私权就是在大众空间独处的权利。[8]

以上研究对数字经济下新业态劳动者隐私权保障提供了可资借鉴的基础,同时,在以下几个方面需要进一步展开。以数字人权为路径的研究没有深入劳动关系。对于隐私权的研究对象没有涵盖全体数字经济下的劳动者,且大多是一些较为笼统原则性规范。在具体实现措施上,“风险分级-逐项同意”的实操性较弱。多数研究聚焦于数字经济、算法等技术路径,并未深入宪法指导下的劳动基准法的立法上。事实上,新业态大面积暴露了传统劳动立法在保障隐私权上的固有问题。由于我国没有宪法法院,在缺乏劳动者隐私权专门立法的情况下,劳动者隐私权保障现状仍十分严峻。

一、数字经济背景下新业态特征

数字经济以大数据和算法为主要的构建元素,新业态下的劳动者通过互联网等信息技术具备脱离于用人单位固定办公场所随时随地完成工作任务的能力,用人单位通过算法和大数据进一步加深了对劳动者的管理和控制。

(一)大数据流动需求造成个人隐私同工作信息的边界模糊

新业态是数字经济带来的广泛而深刻的社会变革,它以大数据算法为主要支撑。通过规模化信息交互不仅完成了商品市场的供需匹配,同时,也作用于劳动力市场,为传统劳动关系带来了多元挑战。远程工作是新业态的重要表现形式。2002年,《欧洲远程工作框架协定》将远程工作表述为一种组织或执行工作的形式,适用信息技术工具的雇员可以在雇主处所工作完成远距离的工作,也可以在远离雇主场所完成工作。美国的《联邦政府远程工作指导原则》认为,在实践中,远程工作被认为是在任何雇主可以核准的地方工作。

远程工作的内核在于,劳动者根据用人单位的安排利用互联网等技术手段,脱离用人单位的办公场所,完成远程的工作任务。即通过互联网等技术手段实现了劳动力与生产资料的结合游离于用人单位的办公场所之外,然而,劳动者仍接受用人单位的工作安排。劳动者的数据信息是劳动者隐私的重要关切。“大数据-算法”在收集分析信息时没有劳动者隐私脱敏机制,且在数字经济对于信息的强需求下,该脱敏机制往往难以实现。因此,实践中其个人隐私、工作信息边界模糊。一方面,在远程工作背景下,用人单位需要了解劳动者的工作状况,以便实时跟进和指导,从而对于劳动者产生了强烈的指示、控制需求。另一方面,脱离用人单位的办公场所,劳动者的家庭住址、居家活动、非工作相关言论等个人隐私都被大数据所记录,并被用人单位所熟知。

(二)“算法权力”不当扩大用工权利

算法赋能提升了社会整体权力,然而,其配置却处于失衡状态。其中,技术公司、商业平台为代表的私权力的强崛起导致劳动法领域中用人单位或准用人单位拥有“全景式监督权力”如对于劳动者的人脸识别、休息时间的监听、特别是内嵌于手机、电脑中的工作软件存在劳动者个人信息的不当搜集等行为。“我们使用的操作系统,都会以日志的形式对应用软件的操作流程进行记录。打开哪个文档、内容是什么、上网浏览哪些网页都会留下使用痕迹。在计算机里面装一个监控软件,赋予它操作系统里的很多权限,AI监工就能把办公中操作电脑所留下的各种数据收集起来,进行融合处理,形成计算机可理解的表达”。[9]对于此类“算法权力”明显超出了劳动关系的必要限度,完成用人单位指派的任务是劳动的目的,劳动者完成任务时产生的信息痕迹并不影响工作任务的完成,过度的信息搜集印证了“全景式监狱”这种不当的规训机制。

边沁和福柯描述的“全景式监狱”的效果在于,被囚禁者会知道自己正在受到观察,由此给自己造成一种有意识的自我监督机制,从而确保权力不断地自动发挥作用,将权力关系铭刻在每个人的身上,在此过程中生产出的权力机制。“算法权力”的不当使用,将“全景式监狱”从用人单位工作场所延伸至公共区域甚至于劳动者家庭场所。明显侵害了劳动者独处的权利即隐私权。

二、劳动者隐私权保护困境

劳动者不仅在劳动关系制约下存在隐私权保护困境,而且在缔结劳动关系的过程中以及劳动关系结束后都存在隐私泄露的风险。在劳动立法上此类隐私权保护存在一定空白。

(一)缔结劳动关系过程中的隐私泄露

现代信息技术的发展让求职简历的投递变得更加方便,通过互联网、电子邮件、招聘网站以及数字系统等都可以让劳动者的敲响用人单位的大门。然而,大量的简历集成了大量劳动者的个人信息,在数字经济背景下,信息就是匹配供需的重要原材料。2021年,央视曝光智联招聘等互联网招聘平台:平台上用户简历信息流出,被不法分子在网络黑市上争相贩卖。[10]隐私权是人格尊严权的重要组成部分也同自由权密切相关。隐私权内涵是个人独处的权利,它代表的法益是私人生活安宁。隐私权不仅包括在私人空间内享有独处的安宁,也包括在公共区域中享有独处(不被打扰)的权利。在此意义上,信息自决、相对人对于他人信息的审慎使用都是维护个人独处的安宁即隐私权的重要手段。事实上,仅仅凭借信息自决或所谓的“知情-同意”原则维护隐私权的效果不能尽如人意,其原因有二,第一,“大数据-算法”分析手段可以通过关联信息抽丝剥茧出个人隐私。第二如果不约束相对人审慎使用他人的个人信息,那么,对于隐私权保护仍然是釜底抽薪。

劳动者的隐私权是指劳动者享有不被他人打扰的独处的安宁。在求职阶段,非出于回应劳动者求职目的的打扰都是对于劳动者隐私权的侵害。数字经济背景下劳动者简历信息被贩卖,未经劳动者本人授权,第三人对劳动者画像通过大数据分析窥探其个人需求、打扰劳动者个人生活安宁的行为、甚至于通过劳动者个人信息诈骗的行为等都属于侵犯劳动者隐私的行为。然而,目前我国立法对于该行为仅通过个人信息保护法相关条款,并未纳入劳动法领域规制。事实上这种侵害劳动者个人隐私的行为不仅损害了劳动者的隐私权,同时也降低了劳动者对招聘信息的信任,长此以往不利于劳动力作为生产要素在数字经济市场上的自由流通,阻碍了生产力和生产资料的进一步结合。

(二)传统劳动关系下用人单位对劳动者隐私信息肆意使用

劳动者隐私权涵盖人格尊严权面向和自由权面向。究其本质是劳动者享有独处的安宁,对于劳动者隐私权的尊重建立在对其人格尊严和自由的尊重。这同劳动关系体现的人格从属性看起来背道而驰。实践中,不乏用人单位对于劳动者无时无刻地监控,甚至用AI手段分析劳动者的各种行为包括离职倾向分析。有电脑监控软件系统供应商表示,他们的程序可以知道员工在做什么,限制员工不能做什么,能精确地统计出员工每个月在每个软件或网站上消耗的时间。可监控到员工包括各种聊天以及上网记录和文件拷贝在内的一举一动……职场监控的摄像头在工位的正上方,会将员工的隐私部位纳入监控视野,这样可能侵犯员工的隐私权,还可能构成性骚扰。[11]公司通过员工行为监测系统,能查看有离职倾向员工的详细情况。[12]可以说,劳动者隐私权是保障劳动者人的主体性的门槛,也是保护劳动者职业选择自由、免遭职业歧视的前提。

事实上,劳动关系从属性来源于用人单位经营自由权。基于营业自由,用人单位有权指示劳动者按照其营业需求工作。因此,在劳动过程中劳动者受到用人单位的指示和指导。然而,并不意味着劳动者的一举一动都必须被用人单位所掌控。用人单位主张监控的主要原因在于防止劳动者“摸鱼”。经济生产的价值不能凌驾于人的主体性之上,即便用人单位有营业需求,劳动者并非一刻不能停歇的机器,对于劳动者的过度监控,不仅暴露超出用人单位营业需求的劳动者个人隐私,同样是对于劳动者的人的主体性的蔑视。即便劳动者对于用人单位的监视知情并且“同意”,在用人单位强控制和就业形势严峻的当下,这种同意实质上是一种 “资本制造同意[13]”。

(三)劳动关系解除后的不当处理

在中国裁判文书网以劳动争议、离职、隐私作为关键词搜索,共检索到 1147 篇文书。在劳动关系终止阶段,用人单位出于报复或过失心理,泄露劳动者的隐私信息。例如前员工的个人信息前老板随意发在两个近500人的微信群,起因是工资结算矛盾,用人单位出于报复心理曝光前员工的个人信息,叮嘱同行避免聘用该员工;[14]员工公司书面提出解除劳动关系。随后,该公司在通知栏上公布了陈某的住址、身份证号码、户籍等相关信息。[15]劳动关系终结阶段用人单位对劳动者隐私信息的随意曝光甚至威胁,影响劳动者再次就业,增加劳动者就业的不安感,增强了用人单位对劳动者的不当拘束。该行为侵害劳动者的合法权益,不利于和谐劳动关系的构建,存在劳动法领域的立法空白。

三、劳动者隐私权保护理据

隐私权是人格尊严和自由的固有组成部分,我国宪法尊重保障人权。用人单位的强大话语权背景下,劳动者处于弱势地位。劳动者隐私权不被重视且时常面临侵害的情形贯穿于劳动关系缔结、存续、消灭的全过程。对于劳动立法而言,应当秉持劳动宪法理念,打开宪法和人权视角。

(一)宪法理据

我国《宪法》第38条规定,公民的人格尊严不受侵犯。隐私权是人格尊严的固有组成。在劳动领域,劳动者的隐私权具有易损性质,就损害后果而言,不利于劳动者的人权保障和劳动力的自由流动。 “劳动宪法”"是对"劳动"与"宪法"之间关系的表达,劳动既可以是宪法规制的一个社会领域/部门,又可以是贯穿宪法全文的、对于宪法具有结构支撑和整体定性作用的制度,还可以是先于宪法而存在的逻辑前提。[16]因此,对于劳动者的隐私权应当秉持劳动宪法理念,将劳动者的人格尊严铭刻在劳动关系的产生、存续、消亡全过程。

要对劳动(宪)法体系进行反思和自我观察,必须深入以劳动为主轴的社会权力体系,劳动作为一种社会经济的运转机制和分配手段,其最重要的体系就是深入经济发展逻辑,探寻劳动者隐私权同数字经济背景下用人单位指示权之间的关系。避免一味地理想主义或功利主义,马克思认为,权利绝不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会文化发展。[17]因此,应当在实践的基础上保障劳动者的隐私权。除了增加劳动者隐私权专门立法之外,目前,在新业态背景下不同行业和劳动场景对于信息的需求不同,对于此类劳动争议,应当增加相应的指导性案例,确保类案同判。

(二)人权理据-数字弱势群体

古典人权所倡导的平等、自由打破了封建社会中君权神授的思想,形成了以人权对抗神权理论。道德成为古典人权理论的内核。由“身份到契约”更是凸显了个人独立与自由平等的观念,这种思想极大地促进了商品经济的发展。然而,总体来说,脱离了实践的道德是形而上的且唯心的。马克思人权理论承袭了古典人权理论的进步思想,并对其缺陷进行深刻的批判。在马克思看来,人权观念是一定社会、经济、文化条件的产物,不仅是历史的产物,而且也是社会观念自身的新陈代谢,有一个不断发展的历史。[18]与霍布斯、洛克等人秉持的西方唯心史观不同,马克思的人权理论是建立在唯物史观的基础上,注重人权的实践与需求,从人权的客观实在性出发,揭示了人权需要物质条件基础。即人不能脱离社会实践存在。马克思从人类解放的角度阐释人权,他认为,共产主义是人向自身、向社会的人的复归。[19]马克思主张,人权应当秉持唯物史观,通过实践修正道德人权的虚伪和恣意。人权本原应当是人的自然属性和社会属性。

隐私权主要内容是劳动者具有独处的自由和安宁,具备人权的自然属性。隐私权是人格尊严权和自由权的应有之义,其本质是劳动者的人权。基于人权的普遍性,劳动者应当享有隐私权。在社会属性上,在新业态背景下,劳动者属于数字弱势群体,应当增强劳动者的隐私权保障。数字科技给人们带来巨大利益的同时也给人们带来负面影响。有学者提出数字封建主义来描述数字社会形态。他们认为,“数字臣民(subjects)”要接受平台的服务构架、算法定义的规则以及遵守内部社区规范。这些规则不是“透明的”和“可参与的”,用户还要付出被监视和依赖的代价。[20]数字弱势群体是指由于数字科技的固有特征、不均衡传导以及社会既有结构等客观因素,导致权利缺失、能力不足,进而展现出地位边缘、资源匮乏、易受挫伤等特征的特定群体。[21]新业态背景下,劳动者的隐私信息反映在大数据上,用人单位利用算法分析,可以得出劳动者浏览了哪些网站、是否有离职倾向、劳动者使用聊天软件的聊天内容等于劳动生产无关的个人隐私。严重侵害了劳动者的隐私权,面对用人单位强大的算法权力,劳动者的隐私权成为一种边缘化、易受损的权利。与民法当中损害个人隐私权不同,基于劳动者沦为数字弱势群体的现状,劳动立法应当加强劳动者隐私权的保障。

四、劳动者隐私权保护进路

(一)增设指导性案例

美国学者在讨论隐私信息保护时提出了著名的场景理论(context),该理论认为,隐私信息保护的边界并非固定和非此即彼。相反,应当根据各种动态变化因素相互作用、影响所形成的整个场景,共同决定个人信息保护程度的高低。[22]隐私保护的场景理论认为,“场景正义”(contextual integrity)意味着信息保护与信息流动在特定情境中应符合各方预期。[23]在人权和劳动宪法领域,劳动者隐私权保护需与经济发展相适应,脱离了物质基础的权利是形而上的。不符合马克思主义的权利观。数字经济时代,法律既要保障隐私主体的人格尊严与人格自由,又要保护用人单位在劳动过程中的指挥控制的权利。实践中,劳动者的个人信息是否直接涉及隐私权以及用人单位是否尽到隐私权保护义务需要个案判断。新业态下在不同行业场景下,新业态对于个人信息的要求不同,劳动者隐私权的保障方式不完全相同。有些行业需要在个人信息收集的源头治理,有些行业则对用人单位提出审慎使用义务。如,在审计行业,对于通过数字信息技术实现居家办公的劳动者而言,其实时位置信息、人脸信息等并非用人单位经营必须知晓的。用人单位获知该信息涉嫌侵犯劳动者隐私权。与之相对照的是对于平台外卖配送行业来说,“网约工”配送时的位置信息为平台所知晓是平台经营的应有之义,此时对于“网约工”隐私权的保障注重在于平台算法为用人单位提供决策时应避免提供同工作无关的信息,同时用人单位应尽到防止“网约工”个人隐私泄露的义务。此时数字企业作为知晓劳动者个人信息的相对人,对其使用信息的审慎义务具有更高的要求。

对于新业态劳动者隐私权的保护更加依赖于个案判断,通过案例指导制度拓宽劳动者隐私权的保护手段。深入推进类案标准的研究,《类案检索的指导意见》第一条规定:“本意见所称类案,是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性。”在类案判断的比较点上,应当运用场景理论。对于用人单位超出合理必要限度的个人信息获取或出于经营目的获取劳动者个人信息却未尽审慎使用义务的应当承担劳动法后果。对于当事人认为应该参照但未参照指导性案例导致裁判不公的,应当允许上诉或再审;检察机关也可以据此启动审判监督程序。

(二)事前劳动监察应对

新业态背景下劳动者个人隐私泄露往往是规模化的。基于用人单位对劳动者的控制,劳动者维权困难,并非所有的侵犯隐私权行为劳动者都倾向于诉诸法律。从法经济学的角度,劳动者维护隐私权的成本较高,因此应当更加注重用人单位侵犯劳动者隐私权的风险防控。在新业态背景下用人单位往往通过算法权力、大数据分析侵犯劳动者隐私权。对于此类“大数据——算法”劳动管理模型应当引入事前审查。具体而言,事前审查的主体为劳动监察部门,主要通过技术测试和风险评估的方法对于风险评级高的劳动管理模型应当暂缓上线并勒令整改。

事前审查的关键在于用人单位对劳动者个人信息的收集、处理是否符合比例原则。比例原则是行政法领域的帝王条款,用在劳动监察领域并无不妥。劳动者隐私权易损性的根源在于该权利同用人单位自身的营业自由(指示权)相冲突即劳动者的人格尊严、自由同用人单位营业自由之冲突。解决价值冲突不是个别法律部门的专属任务,而是所有法律部门的共同使命……价值平衡在规范层面表现为比例原则。[24]

具言之,劳动监察部门针对用人单位或实际上行使用人单位权力的机构审查其收集、处理的劳动者个人信息是否合乎正当的使用目的,是否合法,以及是否符合狭义比例性。狭义比例性,也称"法益相称性""相当性原则",主要指所采用的措施与所要实现的目的之间必须合比例或者相称。“权力的行使,虽是达成目的所必要的,但是不可给予人民超过目的之价值的侵害。”[25]例如,用人单位对劳动者个人信息的搜集得出劳动者具有离职倾向的信息,明显超出其指示权。劳动法对于劳动者离职的情形,用人单位一个月的工作交接期限的。即用人单位此时存在劳动法救济。对劳动者离职意向的过度搜集、分析显然不合目的同时也不符合损害最小原则。

(三)事后追责——劳动基准法

一方面,国家对用人单位侵犯劳动者基本权利的行为应当履行保护义务。另一方面,劳动者隐私权不仅是一种普遍的人权,也有学者将其称之为数字人权的固有组成部分[26]。在劳动法领域,劳动者成为数字弱势群体,对于其隐私权应当予以倾斜保护。因此,在秉持劳动宪法理念的基础上应当加快劳动基准法的设立。对于用人单位(或准用人单位)侵害劳动者隐私权的行为应增设相适应的法律后果。一方面从法经济学的角度,只有违法成本高于守法成本,企业才会停止侵权。即用人单位(或准用人单位)违法成本应高于其利用劳动者隐私的可得利益。另一方面,具体侵权规则的假定条件、行为模式、法律后果同样应当符合比例原则。如:用人单位出于对劳动者的照顾义务取得劳动者的家庭、住址、生日、父母、子女状况等个人隐私,具有正当性,不应成立侵权行为。

特别的是,劳动者的从属地位导致劳动者主张信息自决往往导致个人因“不服从劳动管理”而被开除。例如,员工张某认为,该摄像头能够拍摄到其个人隐私,公司高管又是男性,她所在位置易于走光,于是在工位撑两把伞遮挡。公司以在工位上打伞严重违纪为由与其解除了劳动合同。[27]也就是说,用人单位只会留下“知情-同意”的劳动者。通过个人信息自决这一路径来保障劳动者隐私权往往难以实现。

劳动者的隐私是劳动者个人信息的一部分,在现阶段,数字经济场景下难以避免劳动者个人信息的使用。因此,在新业态背景下对劳动者隐私权的保护依赖于用人单位依据比例原则获知劳动者的个人信息同时审慎使用。也就是说,用人单位只能收集合乎经营目的的最小必要信息,应当审慎处理劳动者个人信息避免得出隐私、敏感信息的结论,应当保障已收集的劳动者个人信息安全。用人单位未尽上述义务的应当依据法经济学原理予以相当性的经济处罚。