保险经纪人对投保方之损害赔偿责任释论*

赵亚宁

保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。实践中，保险经纪人主要向投保人提供拟订投保方案、办理投保手续、协助索赔、防灾防损、风险评估、风险管理咨询等服务。依据我国《保险法》第128条的规定，在此过程中，保险经纪人若因过错给投保人、被保险人造成损失，须依法承担赔偿责任。但是，此处的“过错”具体该如何认定并无立法上的明确规定，司法上亦未发展出相对统一的判定标准。假如因保险经纪人的行为导致投保人购买了不足额保险，或者导致被保险人在保险事故发生后遭遇保险人拒赔（如保险经纪人向保险人隐瞒了保险标的的重要情况或者未替投保人及时办理续保等），投保人、被保险人对于其由此遭受的损失，可否请求保险经纪人承担赔偿责任以及可请求后者承担何种性质的损害赔偿责任（违约、侵权抑或其他），则存在较大的不确定性，相关裁判歧异甚多。另外，随着保险经纪公司开始与保险公司建立更加紧密的合作关系，保险经纪人在接受客户委托后，可能会面临“双方代理”的窘境：一方面需要基于投保人的利益为其提供服务，另一方面还要忠诚于其所代理的保险公司的利益。此种利益冲突的局面势必会加剧保险经纪人对投保方之损害赔偿责任的认定困难，厘清保险经纪人“过错”之内涵以及其所囊括的义务类型便显得格外重要。

除上述责任认定环节存在诸多疑难之处外，责任承担的问题亦同样模糊不清。保险经纪人承担损害赔偿责任的对象除《保险法》第128条中的投保人、被保险人外，是否还应当扩张至保险受益人、责任保险的受害第三人等主体？损害赔偿的具体范围及其计算标准为何？针对这些问题，《保险法》规范资源的供给极为贫乏且含混不清，相关的学理研究亦着墨甚少，①从数量上而言，目前我国关于保险经纪人法律责任的核心期刊论文仅有4篇，且其中3篇均发表于1990年代，仅1篇发表于2022年。从内容上而言，3篇早期的论文主要局限于对保险经纪人的民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任进行简单概述（参见于刚：《论保险中介机构的法律责任》，《保险研究》1996年第4期，第51—53页；赵威：《保险经纪人之过错及法律责任》，《上海保险》1996年第10期，第41—42页），且未对民事责任中过错的内涵和具体认定标准等重要细节问题展开论述（参见周宏楷：《论保险经纪人的民事责任与追偿》，《上海保险》1996年第6期，第27—29页）。最新的1篇虽然从海上保险经纪人的法律地位、法律义务、过错裁判标准、与投保人过错责任比例、赔偿范围的司法认定五个层次，总结归纳了海上保险经纪人过错责任的司法审查路径（参见王爱玲：《〈民法典〉框架下海上保险经纪人过错责任的司法审查路径研究》，《法律适用》2022年第10期，第100页），较为精细且涵盖了重要问题，但并不能当然适用于本文所探讨的一般性的非海上保险经纪人的过错责任。因此，本文的研究在理论层面有其必要性。未予保险经纪人损害赔偿责任的实践运行提供有益指引。保险经纪人过错责任的司法审查是司法实践中的难点问题，②参见王爱玲：《〈民法典〉框架下海上保险经纪人过错责任的司法审查路径研究》，第100页。虽然该文揭示的这一点针对的是海上保险经纪人的过错责任，但依据本文对非海上保险相关案例的检索和整理，非海上保险经纪人的过错责任也同样如此。鉴于《保险法》第128条的规定较为原则和概括，保险经纪交易相较于一般民商事交易有其内在独特性和复杂性，法官在援引民法相关理论和规范审查保险经纪人损害赔偿责任是否成立时往往须付出较高思维成本，且不可避免地存在一定认知偏误，无法在实践、规范与理论充分协调的前提下妥善解决上述问题。是故，本文将结合保险经纪交易的实践特性，在明晰其本质属性的基础上，依据相关法理和规范对《保险法》第128条进行系统解释，旨在厘清保险经纪人对投保方之损害赔偿责任的体系构成，为提升该问题之司法效率、促进司法公平提供助益。

一、保险经纪人损害赔偿责任的基础

我国司法实践中对于《保险法》第128条的保险经纪人损害赔偿责任存在三种归责基础：违约责任，以保险经纪人履约是否有过错为标准；③参见南京市中级人民法院（2019）苏01民终823号民事判决书；唐山市中级人民法院（2019）冀02民终2460号民事判决书。侵权责任，以保险经纪人是否满足侵权构成要件为标准；④参见浙江省高级人民法院（2018）浙民终399号民事判决书。法定特别责任，以保险经纪人是否尽到合理勤勉义务为标准。⑤参见嵊州市人民法院（2019）浙0683民初2197号民事判决书。但此中的问题在于三种责任基础并非皆具备充实的规范及法理依据，且法院在进行责任成立的认定时往往说理不足。例如，在将保险经纪合同认定为中介合同的基础上，以保险经纪人有无过错认定其损害赔偿责任是否成立，然而中介人的违约责任依据《民法典》并不以过错为要件；①参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终772号民事判决书。在以是否满足侵权责任的四项构成要件“侵权行为、损害、因果关系、过错”判定保险经纪人应否承担损害赔偿责任时，当然地将投保人或被保险人的纯粹经济利益作为侵权法保护对象，而未详细分析并说明其作为侵权法保护对象的适格性；②参见浙江省高级人民法院（2018）浙民终399号民事判决书。或者未基于违约责任或侵权责任，而是径直以是否存在《保险法》第128条的“保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失”之事实，认定保险经纪人应否承担损害赔偿责任。③参见嵊州市人民法院（2019）浙0683民初2197号民事判决书。有鉴于此，以下就保险经纪人损害赔偿责任的应然基础及其理由予以探析和澄清。

（一）违约责任的证成

由于经纪合同本质上系有偿委托合同，《保险法》第128条之违约责任基础可获证成。而且因有偿委托合同中受托人的违约损害赔偿责任系以过错为要件（《民法典》第929条），这也恰好与《保险法》第128条中以过错为要件的保险经纪人损害赔偿责任相契合。虽然部分观点基于保险经纪人的核心业务系洽订保险合同认为，保险经纪合同应被一般性地界定为中介合同。④陈俊元：《论保险经纪人之义务：受托义务与我国保险法修正之再检讨》，《台大法学论丛》第49卷第2期（2020年），第614页；李飞：《〈民法典〉时代保险经纪人的法律地位》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期，第114—115页。但本文认为，中介合同的定性有失准确，保险经纪合同本质上属于有偿委托合同。

首先，虽然《保险法》第118条和《保险经纪人监管规定》第2条第1款中含有“提供中介服务”的字眼，但这些仅仅是对保险经纪服务概括性的描述，并不能据此认为保险经纪合同属于中介合同。保险经纪人提供的洽订保险合同的服务近似于媒介中介服务，《民法典》第963条第1款最后一句规定，媒介中介的报酬系由合同当事人平均负担，而保险经纪人则通常仅从一方合同当事人（名为保险人，实为投保人）处获取报酬，⑤保险人向保险经纪人支付的佣金本质上系来源于投保人向保险人支付的保费。参见叶启洲：《保险法实例研习》，台北：元照出版有限公司，2009年，第75—76页；江朝国：《保险法逐条释义第一卷：总则》，台北：元照出版有限公司，2013年，第365页。因而明显与中介合同的法律关系架构不符。即便认为基于合同约定或交易习惯可以排除适用该条规定，但由于除报酬支付外，中介合同相关的绝大多数事宜依据《民法典》第966条皆参照适用委托合同的有关规定，将保险经纪合同认定为中介合同也并无便利法律适用之实益，相反还会给投保人和保险人双方均造成不利影响。⑥参见马宁：《保险经纪人法律地位的重新界定——质疑保险代理人与保险经纪人之区分》，《政治与法律》2010年第9期，第116页。事实上，《保险经纪人监管规定》第48条明确规定“保险经纪人从事保险经纪业务，应当与委托人签订委托合同，依法约定双方的权利义务及其他事项”，这也在一定程度上承认了保险经纪合同的委托合同性质。

其次，实践中保险经纪人除了为投保人提供由保险人支付佣金的洽订保险合同服务外，还越来越多地提供投保前的咨询、拟订投保方案，以及投保后的保单托管、风险管理、防灾减损、协助索赔等服务。洽订保险合同服务的佣金由于实际上系来源于投保人向保险人支付的保费，因而可以解释为投保人对保险经纪人的有偿委托。而针对其他服务，由于保险经纪人往往会直接向投保人收取单独的咨询费或其他专项服务费用，构成有偿委托关系自然更无障碍。而且值得注意的是，委托合同的成立不以书面形式为必要，无论是否订立书面委托合同，保险经纪人与投保人之间都存在事实上的委托关系。①参见邹海林：《保险法》，北京：社会科学文献出版社，2017年，第509页。

最后，比较法上亦普遍认为，保险经纪人与投保人之间成立委托关系，保险经纪人是投保人的代理人。譬如，德国学说上主张，保险经纪人与投保人之间的合同融合了雇佣合同和承揽合同的元素，属于德国《民法典》第675条规定的有偿的事务处理合同，②Vgl.Peter Schimikowski,Versicherungsvertragsrecht,6.Aufl.,2017,Rn.141.此即对应于我国的有偿委托合同。③参见陈卫佐：《德国民法典》（第5版），北京：法律出版社，2020年，第325页。英国法上的一般规则是：在绝大多数情况下，包括劳埃德保险经纪人在内的所有保险中介在法律上均属于被保险人的代理人，只有保险人直接雇佣或者控制的保险中介，才是保险人的代理人，而且在与被保险人交涉时，该中介也并非总是被作为保险人的代理人。④See John Birds,Birds’Modern Insurance Law,10th ed.,London:Sweet&Maxwell,2016,p.207.

（二）侵权责任的肯认

侵权责任亦可作为《保险法》第128条之保险经纪人损害赔偿责任的基础，原因在于投保方的纯粹经济利益可以被纳入我国侵权法的保护范围。当保险经纪人的过错行为导致投保方的保险金请求权被保险人全部或部分否定，从而未获得其所预期的保险赔付或者遭受其他金钱损失时，此时的损失并非因投保方人身或财产遭受侵害而产生，因而是一种纯粹经济损失，相对应的利益也只是纯粹经济利益。虽然我国《民法典》第1165条第1款的侵权责任一般条款沿袭《侵权责任法》第6条第1款及《民法通则》第106条第2款，对民事权利和利益均提供保护，但解释论上一直认为应对两者施以区分保护。⑤参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，《法学研究》2011年第4期，第118—119页；曹险峰：《我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，《法学研究》2013年第6期，第102页；程啸：《侵权责任法》（第三版），北京：法律出版社，2021年，第143—145页；最高人民法院民法典贯彻实施领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020年，第19页。

由于数额及范围的不确定性和不可预见性，为防止诉讼闸门大开以及过度限制他人的行为自由，纯粹经济损失的保护多通过合同法进行，侵权法仅提供有限制的保护。⑥参见王泽鉴：《侵权行为》（第三版），北京：北京大学出版社，2016年，第370—372页。我国司法和学理上目前认为，造成纯粹经济损失在如下情形可以成立侵权责任：（1）纯粹经济损失已被一些特别的保护性法规明确规定予以保护；（2）侵权人故意侵害纯粹经济损失；（3）侵权人与被侵权人之间存在特殊的紧密关系，如侵权人已经作出陈述或提供了被侵权人所依赖的建议，或者侵权人向被侵权人承诺提供各种形式的服务。⑦参见最高人民法院民法典贯彻实施领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，第20页；程啸：《侵权责任法》（第三版），第196页。尽管情形有限，但在保险经纪纠纷的场合，第一和第三种情形可谓总是具备——《保险法》第128条属于特别保护法规，保险经纪合同则确立了侵权人与被侵权人之间的紧密关系。此外，在保险经纪人过错行为导致投保方损失的情形，一方面，损害赔偿请求权人的范围如下文所述仅限于四类，且赔偿范围相对统一和固定，因而不存在大开诉讼闸门的危险；另一方面，保险经纪人与投保人之间存在着有偿的委托合同关系，作为专业的保险经纪服务人员，保险经纪人对自身行为可能导致的投保方损失也理应有所预见，此处不存在过度限制其行为自由的问题。鉴于私人间追究责任应从加害人对损害后果的“期待可能性”着眼，①参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第304页。是故课予保险经纪人侵权责任具备法理上的正当性。此外，由于被保险人、受益人等主体并非保险经纪合同当事人，难以通过违约责任获得赔偿，侵权责任的确立也有助于为其提供充分救济。

（三）法定特别责任的否定

在比较法上，作为法定责任的保险经纪人赔偿责任主要来自衡平法或者成文法。但由于我国无衡平法传统以及保险经纪人信义义务的实定法规范，《保险法》第128条的保险经纪人损害赔偿责任并不能被作为法定的特别责任。

与合同责任重点关注“委托”、侵权责任重点关注当事人之间关系的紧密程度以及特定的政策因素不同，衡平法责任重点关注的是保险经纪人裁量权与投保人脆弱地位之间的不平衡性。②See Denis Boivin,Insurance Law,2nd ed.,Toronto:Irwin Law Inc.,2015,p.225.信义关系以结构性不平等、依赖性、脆弱性为其基本结构属性，③［美］安德鲁·S.戈尔德、［美］保罗·B.米勒：《信义法的法理基础》，林少伟、赵吟译，北京：法律出版社，2020年，第82页。而保险经纪人在保险购买方面的专业知识和自由裁量权恰好使得其与投保人之间成立此种关系，故英美法上有诸多判例认为一旦保险经纪人与投保人建立委托代理关系，两者之间就成立信义关系，当保险经纪人违反信义义务导致保险合同未能订立或者订立的保险合同嗣后被撤销或存在瑕疵，造成投保人一方损失时，应当承担损害赔偿责任。④See Douglas R.Richmond,“Insurance Agent and Broker Liability”,Tort Trial&Insurance Practice Law Journal,Vol.40,No.1,2004,p.11.

而成文法上的责任则主要来自制定法对于保险经纪人损害赔偿责任的特别规定。例如，依据加拿大安大略省《保险法》第396条，以保险经纪人为中介订立的保险合同，若其保险人并未取得在安大略省经营保险业务的执照，则该保险合同非法，保险经纪人须以保险人的身份对投保人承担责任。⑤See Misirlis（Trustee in Bankruptcy）v The Continental Insurance Company,[2002]ILR I-4031（Ont SCJ）,aff’d[2003]ILR I-4237（Ont CA）.此外，德国《保险合同法》第63条还规定，保险中介对于其因过错违反本法第60条或第61条的义务（包含建议义务、文件提供义务和通知义务）给投保人造成的损失，应当承担赔偿责任。德国学理上亦承认该条系保险经纪人损害赔偿责任的法定特别责任基础。⑥Vgl.Peter Schimikowski,Versicherungsvertragsrecht,Rn.143.

但是对于我国而言，一方面，我国并无衡平法的传统，仅仅依据保险经纪人与投保人之间关系的不平等性、依赖性和脆弱性，即便能够得出两者在建立委托代理关系后构成信义关系，也并不能据此课予保险经纪人责任。而且，虽然《公司法》《信托法》《证券法》等商事单行法中规定的忠实义务和勤勉义务被认为是信义义务的中国法体现，⑦参见徐化耿：《信义义务的一般理论及其在中国法上的展开》，《中外法学》2020年第6期，第1582页。但保险经纪人的忠实义务和勤勉义务并未在我国成文法中得到明文确立。是故，基于违反信义义务而成立的法定的保险经纪人赔偿责任在我国不具规范基础。另一方面，与上述比较法立法例不同，我国《保险法》第128条并未对保险经纪人承担损害赔偿责任的具体行为样态作出明确规定，难以给司法实践提供明确指引，故该条无法独立被作为课予保险经纪人损害赔偿责任的规范基础。而且，值得一提的是，即便是对于《公司法》第149条规定的董事违反忠实勤勉义务而须对公司承担的赔偿责任，我国学说上也并未将之作为法定的特别责任，而是多作为侵权责任或违约责任对待。①参见施天涛：《公司法论》（第四版），北京：法律出版社，2018年，第412—413页；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》（第二版），北京：法律出版社，2004年，第466—468页；王军：《董事对公司赔偿责任的问题和性质》，王保树主编：《商事法论集》（总第24卷），北京：法律出版社，2014年，第78—79页。类比以观，否定保险经纪人损害赔偿责任之法定特别责任性质有其必要性与合理性。

综上所述，我国司法实践中以违约责任或侵权责任为基础对保险经纪人的损害赔偿责任是否成立展开认定的思路是正确的，具有坚实的法理基础，但须进一步修正和完善其说理及论证。两种责任之间构成自由竞合关系，受害人有权选择任一请求权主张保险经纪人赔偿。②参见周宏楷：《论保险经纪人的民事责任与追偿》，第27页。但是，单纯依循法定特别责任的进路，即不考虑违约抑或侵权，而是径直以保险经纪人未尽合理的勤勉义务为由，依据《保险法》第128条判处其承担损害赔偿责任的裁判进路，③具体参见嵊州市人民法院（2019）浙0683民初2197号民事判决书。则并不合理而应予摒弃。

二、保险经纪人损害赔偿责任的认定

在明确《保险法》第128条规定之损害赔偿责任的基础为违约责任或侵权责任后，须进一步对该条中规定的过错和因果关系加以解释，厘清其内涵和具体表现形式，以为正确科处保险经纪人赔偿责任提供更为明晰的指引。

（一）过错要件的内涵及认定标准

1.过错的内涵：违反注意义务。首先，从违约责任的视角观察，虽然违约责任原则上是无过错责任，其构成要件通常不包括违约方的过错，但有偿委托合同中受托人的违约损害赔偿责任则是一项例外，其以受托人因过错给委托人造成损害为前提，因而系以过错为要件。④《民法典》第929条前段规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。”而如前所述，投保人与保险经纪人成立的保险经纪合同是一项有偿的委托合同。通常认为，有偿委托合同的受托人负有善良管理人的注意义务，⑤参见最高人民法院民法典贯彻实施领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（四）》，北京：人民法院出版社，2020年，第2518页。若欠缺此注意，即为存在过失，应依据《民法典》第929条，对因此给委托人造成的损失承担赔偿责任。⑥参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第6934号民事判决书；广州市中级人民法院（2009）穗中法审监民抗再字第6号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终7043号民事判决书。是故，保险经纪人在履行其与投保人之间的保险经纪合同时，亦应尽到善良管理人的高度注意义务。即便保险经纪合同未对此注意义务加以明确约定，也不能否定这一义务之存在，因为基于双方之间以高度信赖为基础而成立的委托合同，保险经纪人负有此等注意义务系诚实信用原则的应有之义。我国《民法典》第509条亦规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这为保险经纪人的注意义务提供了规范基础。有鉴于此，若保险经纪人的行为给投保人一方造成损失，且该行为构成对其注意义务的违反，即意味着保险经纪人存在过错，应承担相应的损害赔偿责任。

其次，从侵权责任的层面分析，在以侵权责任科处保险经纪人损害赔偿责任时，保险经纪人承担的责任常常被称为专家责任。所谓专家，是指以向委托人提供专业性服务作为职业的具有专门知识和技术的人士，包括医师、会计师、律师、公证员、资产评估师、建筑师、工程师、保险经纪人等。①程啸：《侵权责任法》（第三版），第311页。保险经纪人在各国均须经国家相关部门批准设立，须具备法定的条件，且保险经纪人自身常常也会通过广告的形式向公众宣称自己是保险领域的专家，是故以专家的标准对其职业行为提出要求具有充分的合理性。②See Victor B.Levit,“The Liability of an Insurance Broker or Agent-Updated”,Insurance Law Journal,Vol.1974,No.4,1974,p.207.我国《保险法》第122条也明确规定，保险经纪人的经纪从业人员，应当具有从事保险经纪业务所需的专业能力。因此，在我国科处保险经纪人专家责任具有明确的法律依据。现代侵权法中判断专家的行为是否具有过失通常采客观化标准，即“合理注意义务”（也称“勤勉尽责义务”），其意味着专家的行为应当符合一定的标准，以避免致使第三人遭受不合理的损害。③程啸：《侵权责任法》（第三版），第312页。若专家的行为没有达到该标准，即意味着其违反了合理注意义务，主观上具有过失，应当对其给客户造成的损失承担侵权赔偿责任。

综上可以看出，无论是基于违约还是侵权，保险经纪人损害赔偿责任中的过错皆指向保险经纪人注意义务的违反。事实上，这不仅仅是一种名称和形式上的殊途同归，在实质内涵方面，两种注意义务也具备高度的类同性。④See Robert Merkin&Johanna Hjalmarsson,Compendium of Insurance Law,London:Informa Law from Routledge,2007,p.1064;Austin J.Buckley,Buckley on Insurance Law,4th ed.,Dublin:Round Hall Press,2016,p.83.原因在于，尽管专家责任多是在侵权法语境下加以研讨，但其实质上属于侵权责任和合同责任之竞合，受合同法和侵权法的共同调整。⑤See Miquel Martin-Casals,The Borderlines of Tort Law:Interactions with Contract Law,Cambridge:Intersentia Ltd.,2019,p.122.遵守职业标准和注意义务不仅是专家的合同义务，也是其在侵权法上的义务。⑥参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，北京：法律出版社，2001年，第372页。故此，无论是依据合同关系还是侵权关系，保险经纪人都对投保人负有高度的注意义务，应尽到一般专业保险经纪人能够尽到的合理注意和技能，⑦王爱玲：《〈民法典〉框架下海上保险经纪人过错责任的司法审查路径研究》，第106—107页。确保投保人获得符合其需求的保险。违反该义务即为存在过错。

2.过错的认定标准：注意义务的类型化。司法实践中对保险经纪人过错的认定往往具有一定的恣意性，尚未形成保险经纪人注意义务的类型体系。是故，在厘清保险经纪人的过错系指违反注意义务的基础上，尚需进一步明晰注意义务的具体类型，以为过错的认定提供更富操作性的司法标准。通过诉诸《民法典》《保险法》《保险经纪人监管规定》中的相关规范、我国相关司法裁判，以及我国保险经纪行业的发展状况、职业习惯和惯例，并参考域外相关立法和司法实践，保险经纪人的注意义务可类型化为如下四大类：（1）遵循投保人指示的义务。保险经纪合同是一种委托合同，故依据《民法典》第922条，保险经纪人在提供设计投保方案、办理投保事宜等保险经纪服务时，有义务遵循其委托人——投保人的指示，根据投保人的风险保障需求和经济负担能力为其选择最为合适的保险。①参见广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终18366号民事判决书。（2）咨询建议义务。首先，在投保人仅作出概括投保指示，而未表明其具体投保要求时，保险经纪人有义务询问投保人其具体的保障需求、保费的承受范围、保险标的的状况等，以合理分析和评估风险程度，为之选择最为合适的保险。②See Robert M.Sullivan&David H.Paige,“The Insurance Broker:Order Taker or Professional”,TortSource,Vol.6,No.3,2004,p.3;Peter Schimikowski,Versicherungsvertragsrecht,S.106f.;上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终9608号民事判决书。其次，为了满足客户的保障需求，制定专业的投保方案，保险经纪人原则上有义务在充分考察市场上各家保险公司的各种不同保险产品的基础上，提出具体投保建议。这在德国《保险合同法》第60条第1款第1句中得到了明确规定。（3）告知义务和文件提供义务。告知义务和文件提供义务在我国《保险经纪人监管规定》第50条中有所体现，但该条所规定的告知事项极为有限，且主要偏向于业务初始阶段的形式化告知，无法真正起到保障投保人权益的作用。是故，有必要在该最低要求的基础上对之予以合理扩充。其一，当保险经纪人经过咨询建议发现无法从市场上为投保人购得完全符合其投保需求的保险时，依据我国《民法典》第924条，应当将具体情况及时告知投保人，寻求投保人的下一步指示。其二，如德国《保险合同法》第61条第1款和第62条第1款所规定，考虑到保险合同的复杂性，在保险合同正式订立之前，保险经纪人还必须以书面形式，明确具体地告知投保人其作出每一项投保建议的理由，以确保投保人作出审慎的投保决定。其三，保险经纪人应当在投保之前向投保人明确说明保险产品的责任范围、免责条款等对投保人有重大影响的内容，③参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终772号民事判决书。并提醒投保人如实告知投保单上的询问。④See Joseph C.Veneziano,Insurance:The Laws of Australia,2nd ed.,New South Wales:Thomson Reuters,2014,pp.142-143;贵州省毕节地区中级人民法院（2021）黔05民终4446号民事判决书。其四，在保险经纪人代替投保人办理投保手续的场合，保险经纪人还必须于保险合同订立后，将投保单、保险单等保险单证交付给投保人；⑤湖南省湘乡市人民法院（2021）湘0381民初3745号民事判决书。投保人对保险单中的条款存有疑问的，保险经纪人应当进行解释告知。（4）协助义务。保险经纪人的注意义务并不仅仅停留于保险合同订立阶段。事实上，基于投保方与保险经纪人之间的信赖和委托关系，保险经纪人除了要为投保人购买合适的保险外，还要在保险合同存续期间持续为投保方提供支持和协助，妥善照管投保方的利益。⑥Vgl.Rixecker,in:Langheid/Rixecker,Versicherungsvertragsgesetz,6.Aufl.2019,§59 Rn.8；山东省高级人民法院（2020）鲁民终772号民事判决书。例如，若投保方于保险合同存续期间就保单条款的含义产生疑问，保险经纪人仍有义务提供相关解释；若发生保险事故，保险经纪人原则上应当协助投保方进行保险索赔。⑦湖南省湘乡市人民法院（2021）湘0381民初3745号民事判决书。

（二）因果关系要件的判定标准与证明责任分配

1.因果关系要件的判定标准。《保险法》第128条中“因过错……造成损失”的表述隐含了因果关系要件。关于因果关系的判断，英美法上通常采“but-for”规则，即若无保险经纪人的过错行为，投保方本不会遭受损失。①See Jack D. McNeil,“Liability of an Insurance Agent or Broker in Procuring or Maintaining Insurance for an Owner”,Vanderbilt Law Review,Vol.12,No.3,1959,p.848.这与责任成立的因果关系或者说事实因果关系所采的“条件说”之一般判断标准相一致。②程啸：《侵权责任法》（第三版），第236页。据此，若保险经纪人即使尽到上述注意义务，也仍不能使投保人获得其所希望的保险保障，则因果关系不成立。

2.因果关系要件的证明责任分配。关于因果关系要件的内涵与判定标准基本不存在争议，真正复杂的问题其实潜藏在证明责任之中。依照举证责任分配的一般规则，本应由提起损害赔偿诉讼的受害人即投保方承担对因果关系的证明责任。然而，观察域外的司法实践，却并非绝对如此。例如，在保险经纪人违反注意义务导致投保方嗣后发生的损失无法获得保险赔付这一情形下，加拿大有法院认为应当由投保方证明若保险经纪人尽到建议、告知等注意义务，其便能够采取不同的风险管理措施（如订立承保范围更大的保险合同）来减轻或避免自身的损失。③See Murphy Ent.Ltd.v.Com.Union,2005 NSCA 53;Zefferino v.Meloche Monnex Insurance,2012 ONSC 154.而英国则有法院认为，应当由保险经纪人提出充分证据证明即使成功订立了保险合同，投保方也会因违反保险合同中的特定条款（如保险人承担赔付责任以被保险人采取谨慎措施避免损失为条件）而被保险人拒赔。④See Fraser v Furman,[1976]1 W.L.R.898;Everett v Hogg Robinson,[1973]Lloyds Rep 217.这表明，法院倾向于根据个案情况以及投保方和保险经纪人的具体举证能力，将因果关系的举证责任在两者之间进行灵活分配。此种举证责任分配模式固然有助于更好地贯彻公平原则，然而，鉴于我国2019年新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经删除原第7条法官可综合当事人举证能力、基于诚实信用和公平原则分配证明责任的规定，其在我国已无法直接得以应用。

尽管如此，在我国现行法下也依然能够实现上述举证责任分配模式旨在贯彻的公平原则。目前，依据以“规范说”为蓝本的我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第91条，⑤参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，北京：人民法院出版社，2015年，第316页。因果关系作为投保方损害赔偿请求权的构成要件，其基本事实自然应当由投保方承担一般性举证责任。投保方应当证明保险经纪人的过错行为导致投保人未订立有效的保险合同以及实际发生的损失未获保险赔付，而且其举证责任仅限于此。至于保险经纪人提出的“假设成功订立保险合同，投保方损失也同样会被保险人拒赔”，由于仅仅只是“假设原因”，不影响损害赔偿请求权的成立，一般只会影响损害赔偿的范围，因而应当由加害人即保险经纪人主张并承担证明责任。⑥参见程啸：《侵权责任法》（第三版），第266页。假设原因会在一定程度上妨害投保方原本的损害赔偿请求权，而且在具体案件中也体现为保险经纪人提出的抗辩，因此即使依据上述第91条的规定也应当由保险经纪人承担举证责任。由此，令保险经纪人在因果关系认定中对其更有能力举证之事项承担举证责任的目的同样得以实现。当然，保险经纪人更有能力举证的事项有时也可能并非妨害投保方权利行使的事实，此时仅依据第91条便无法解决投保方举证难的问题，但可以通过现行法中的文书提出命令制度、依申请调查取证制度、证明妨碍制度、专家证据制度等，在不打破第91条之举证责任分配一般规则的前提下，对处于举证弱势地位的投保方予以救济。①参见刘鹏飞：《医疗行为侵权因果关系证明责任的解释与平衡》，《法学杂志》2019 年第7期，第83—84页。

三、保险经纪人损害赔偿责任的承担

（一）承担对象：损害赔偿请求权人的范围

《保险法》第128条规定，保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这是否意味着仅投保人和被保险人有资格作为损害赔偿请求权人呢？如上所述，此种情形将成立保险经纪人违约责任和侵权责任的竞合，《保险法》第128条并不能独立作为保险经纪人损害赔偿责任的基础，是故损害赔偿请求权人的范围不能简单依据该条文义，而是应当依照具体法律关系予以合理认定。而且，鉴于我国司法实践中法院对保险经纪人损害赔偿责任基础的认定具有一定的随意性，投保人、被保险人或者其他主体具体可依据何种损害赔偿责任（违约抑或侵权）请求保险经纪人赔偿存在着较大的不确定性，为防止享有损害赔偿请求权的主体被法院不当驳回诉讼请求而丧失其应有之救济，有必要对该问题详加探讨。

1.投保人。在投保人与被保险人非同一人的情况下，由于享有保险金请求权并因保险经纪人过错行为遭受损失者系被保险人，且保险经纪人的合同债务相对人仅限于投保人，故投保人原则上无权请求保险经纪人承担赔偿责任。但在实践中，投保人之所以会为他人订立保险，多是因为与他人之间存在某种特殊关系，如扶养关系、雇佣关系等。此时，若被保险人发生意外伤害等事故，在无保险或保险不足的情况下，往往需要由投保人负担未获保险补偿部分的医疗费用（如父母对未成年子女）或者承担赔偿责任（如雇主对雇员②例如，在南京市中院审理的“南通开发区升阳金属制品有限公司与明亚保险经纪股份有限公司江苏分公司、明亚保险经纪股份有限公司保险经纪合同纠纷案”中，作为雇主投保人的南通升阳公司就基于该事实对明亚保险经纪公司提起了损害赔偿请求，但由于未能充分举证后者具有过错，而未获法院判决支持。参见南京市中级人民法院（2019）苏01民终823号民事判决书。)。投保人此时因保险经纪人的过错行为遭受了经济损失，应当认为其有权提起损害赔偿责任。另外，在保险经纪人为投保人洽订之保险合同不符合投保人需求，且投保人于保险事故发生前发现这一事实的场合，由于不涉及保险赔付，此时遭受损失（已付保险费及利息损失等）者也同样系投保人。因此，在特定情况下，投保人可以请求保险经纪人承担损害赔偿责任。而且，由于投保人与保险经纪人之间存在直接的委托合同关系，其不仅有权要求保险经纪人承担违约损害赔偿责任，此种委托关系的紧密性也使得其有资格提起侵权损害赔偿诉讼。

2.被保险人、受益人。比较法上通常基于利益第三人合同理论③See Douglas R.Richmond,“Insurance Agent and Broker Liability”,p.55.、默示合同理论④See Lawrence Sager,“Insurance - Negligence - Duty of Broker to His Client”, Temple Law Quarterly, Vol. 38,No.3,1965,pp.351-352.等认为被保险人、受益人对保险经纪人享有违约损害赔偿请求权。但两种解释在我国法律上均难以成立。首先，就利益第三人合同理论而言，依据《民法典》第522条第2款前段，第三人请求债务人承担违约责任的前提，系法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务。而对于保险经纪合同，则并无任何法律规定被保险人、受益人可请求保险经纪人向其履行债务，《保险法》所规定的仅仅是被保险人、受益人可请求保险人向其履行债务。而且，由于保险经纪人的合同债务通常是为投保人设计投保方案或者办理投保手续，以帮助投保人订立合适的保险合同，其履行债务的对象自然仅限于投保人，投保人与保险经纪人一般不会约定被保险人、受益人对保险经纪人享有债务履行请求权。其次，就默示合同理论而言，由于默示合同的认定相当灵活，并不存在统一的标准，其存在与否几乎完全取决于法官的主观裁量，因而可能导致保险经纪人的义务过于泛化模糊，给其增加过重的责任负担，并不具有充分的可采性。

与违约责任无法成立不同，如果被保险人或受益人可以证明保险经纪人能够预见到其行为将会给潜在的原告造成损害，则可确定保险经纪人负有注意义务，需承担违反义务的侵权损害赔偿责任。①See Douglas R.Richmond,“Insurance Agent and Broker Liability”,pp.54-55.由于保险合同通常会对被保险人或受益人予以明确约定，而且作为专家的保险经纪人理应知晓保险真正保障的对象即为被保险人或受益人，故而认定其对被保险人或受益人负有注意义务，进而承担违反注意义务的侵权责任并非苛刻。

3.责任保险中的受害第三人。关于责任保险中的受害第三人对保险经纪人是否享有损害赔偿请求权，我国司法实践中尚未出现相关案例。但随着我国保险经纪业务不断发展壮大，可以预见此类纠纷亦会在将来发生，因而有必要进行前瞻性分析。域外实务上对此争议较多。美国有法院基于给无辜受害人提供补偿来源的理由持肯定态度。②See Werrmann v.Aratusa,Ltd.,630 A.2d 302,306 （NJ.Super.Ct.App.Div.1993）.但大多数法院则以“保险经纪人与受害人之间不存在直接的合同关系、保险经纪人对受害人不负有注意义务”，以及“课予保险经纪人对不特定受害人的注意义务，将使其责任负担过重”等为由，否定了受害第三人的损害赔偿请求权。③See Douglas R.Richmond,“Insurance Agent and Broker Liability”,pp.56-57.

事实上，鉴于责任保险包括强制险和任意险，两者在制度目的和功能上存在显著差异，对该问题应当进行区分讨论。强制责任保险具有法定性，是一项准公共物品。④马宁：《机动车第三者责任保险能排除连带责任吗?》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第3期，第126页。其主要目的在于保障受害第三人的损害得到充分救济以安定社会，分散被保险人的责任风险只是其次要功能。⑤参见叶启洲：《保险消费者权益保护之新发展》，台北：元照出版公司，2015年，第359—360页。对此，具备保险专业知识的保险经纪从业人员不能不察。是故，为免潜在受害第三人的补偿期待落空，在保险经纪人受委托洽订强制责任保险的场合，尽管具体的受害第三人尚未出现，但仍有必要承认保险经纪人对受害第三人亦负有注意义务，受害第三人本人或其继承人可以侵权为由提起损害赔偿诉讼。但由于受害第三人与保险经纪人之间不存在合同关系，故违约责任无成立空间。此外，鉴于对经济损失的赔偿请求权并不具有人身专属性，是故在满足代位权行使要件的前提下，受害人也可以自己的名义代位行使被保险人的侵权损害赔偿请求权；被保险人将其对保险经纪人的侵权损害赔偿请求权让与受害人的，受害人同样有权据此诉请保险经纪人承担赔偿责任。

但是就任意责任保险而言，由于其不具有特殊的政策性，主要目的在于增强被保险人的赔偿能力，分散被保险人的责任风险，保障受害人仅仅是其次要功能。⑥参见刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第342—343页。是故，对于其中的受害第三人，保险经纪人并不负有注意义务，受害第三人并不享有独立的侵权损害赔偿请求权，而只能代位行使或经受让行使被保险人对保险经纪人的侵权损害赔偿请求权。

（二）范围划定：损害赔偿数额的计算

1.一般计算基准。损害赔偿的最高指导原则在于使受害人恢复到损害事故未发生时应处的状态。①参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第15—17页。是故就保险经纪人的损害赔偿责任而言，对其的要求应当是使赔偿权利人恢复到其全面履行注意义务促成保险合同有效、足额或适当订立时应处的状态。②Vgl.Reiff,in:Langheid/Wandt,Münchener Kommentar zum VVG,2.Aufl.,2016,§63 Rn.16.这也意味着无论是基于违约责任还是侵权责任，保险经纪人损害赔偿的范围都是相同的，③See Thomas Robert Hennen,“A General Survey of Causes of Action Available to an Insured or Applicant against an Insurance agent,Broker,or Insurance Company for Failure to Procure the Propert Coverage Requested”,Drake Law Re⁃view,Vol.33,No.4,1983,p.913.即应当是其适当履行注意义务便可使投保方得以避免的损失之数额。

具体而言：在保险事故已发生的情形下，当保险经纪人的过错行为导致保险合同未有效订立时，损害赔偿数额应当是其适当履行注意义务情形下应订立之保险合同将赔付的保险金数额。④参见嵊州市人民法院（2019）浙0683民初2197号民事判决书。而当保险经纪人的过错行为导致保险合同未足额订立时，该数额则应当是其适当履行注意义务情形下应订立之保险合同将赔付的保险金数额与实际订立之保险合同所赔付之保险金数额的差额。而在保险事故未发生的特殊情形下，若投保人发现实际订立的保险合同不符合其保障需求，即保险合同未适当订立时，则保险经纪人须赔偿投保人已支付的保险费和利息损失，以及投保人因行使任意解除权解除保险合同而可能遭受的其他金钱损失，并且须为投保人重新订立其所需求的保险合同。

2.与有过失规则在损害赔偿数额计算中的适用。依据我国《民法典》第592条第2款和第1173条关于违约和侵权中受害人与有过失的规定，若投保方对其损失的发生或扩大亦有过失，则保险经纪人可主张减轻其赔偿责任。投保方与有过失在域外主要体现为投保人未审查保险单。⑤See Denis Boivin,Insurance Law,pp.237-238.我国司法实践中亦有判例以投保人未审查保险单为由认为其具有过失，并据此认定保险经纪人完全不负或可减轻部分赔偿责任。⑥参见南京市中级人民法院（2019）苏01民终823号民事判决书；鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初128号民事判决书。但此处需要讨论的一个难点和前置问题是投保人是否负有保险单审查义务。

在域外，投保人不负审查义务一度占据主流地位。⑦See Thomas Robert Hennen,“A General Survey of Causes of Action Available to an Insured or Applicant against an Insurance agent,Broker,or Insurance Company for Failure to Procure the Propert Coverage Requested”,p.914.但后来逐渐有法院开始认为，投保人若在争议损失发生之前有合理的机会审查保险单，则应当尽到审查义务，除非：（1）保险经纪人对外宣称自己是专家，且投保人合理地信赖保险经纪人拥有相关专业知识；（2）有证据表明投保人和保险经纪人之间存在特殊的信任关系，或者存在其他能够排除投保人一般注意义务的特殊情形。⑧See Canales v.Wilson Southland Ins.Agency,583 S.E.2d 203,204 （Ga.Ct.App.2003）.可就现实而言，这两项例外毋宁是一种常态。实践中，投保人之所以寻求保险经纪人为其投保，就是出于对保险经纪人客观、中立和专业的信赖。而保险经纪人为了取得客户的信赖，在初步接触客户时便自诩专业、中立、客观，并竭力申明自己不代表任何一家保险公司，亦是普遍之情况。有鉴于此，课予投保人保单审查义务应当是一种例外而非原则。而且，即使投保人本人具有一定的保险专业知识也同样如此，因为用更好的专业知识来代替此种知识正是保险经纪人的职责所在，投保人有理由相信其委托的保险经纪人能够不出差错地处理好投保事宜，而且无须其施以控制。①Vgl.BGH r+s 2018,222 （224）.认定投保人是否负有保单审查义务的关键，应当是保险单中不符合投保人保障需求之处是否足够显而易见，以至于一个一般理性的投保人都可以发现这一错误。②See Douglas R.Richmond,“Insurance Agent and Broker Liability”,p.44.

应当指出的是，与有过失规则的法律效果仅限于减轻保险经纪人的赔偿责任，而不包括完全免除责任；与有过失虽然是一种抗辩，但其无须赔偿义务人主张，而可由法官依职权加以适用。③参见程啸：《侵权责任法》（第三版），第795—796页。鉴于对保险经纪人享有损害赔偿请求权者除投保人外，还包括被保险人、受益人、责任保险的受害第三人等主体，且这些主体之保险金利益的享有从根本上皆来源于投保人，是故若投保人构成与有过失，则保险经纪人也可以对这些主体提出抗辩。

结 语

商业贸易的繁荣发展以及民众风险保障意识的普遍提高，使得保险经纪人在保险活动中的参与日益增多，同时也不可避免地衍生出了更多责任纠纷。《保险法》第128条虽是规定保险经纪人对投保方之损害赔偿责任的专门条款，但条款内容的概括性导致司法层面对其的适用存在较多误解和分歧，不利于公平高效解纷和司法权威树立。事实上，由于保险经纪法律关系中涉及合同关系和侵权关系，对于保险经纪人损害赔偿责任的认定除了以《保险法》第128条为核心规范外，还应当注意与合同法、侵权法等民法基本理论和规范进行联动，并与保险经纪交易之实践特性紧密结合，而不宜仅仅立基于保险法之单一视域，局限在该条款的文本之内进行司法作业。据此，本文在厘清保险经纪关系的本质属性和实践特性的基础上，结合民法和保险法的相关法理与规范对《保险法》第128条进行了系统解释，期望能够通过明晰保险经纪人损害赔偿责任的体系机制与制度细节，为规范我国保险经纪行业进而推动我国保险业高质量发展提供私法维度的支持。