刑事诉讼视域下监察证据的证据能力探究

李 栋，井晓龙

（1.广东司法警官职业学院，广东 广州 510520；2.中国人民公安大学，北京 100038）

一、问题的提出

自2016 年试点展开、2018 年最终确立的国家监察体制在形成反腐合力的同时，也不可避免地出现新制度（国家监察制度）与原有制度（检察院侦查职务犯罪行为、行政监察部门调查行政违法行为、党的纪律检查部门调查违规违纪行为）的部门、人员、权力转向问题，以及新制度（监察调查程序）与既有制度（刑事司法程序）的衔接问题。其中，尤以监察证据的证据能力问题最为突出：一方面，监察证据的种类和取证是否仅需遵守《监察法》的规定，抑或还需要同时遵守《刑事诉讼法》的规定；另一方面，监察证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”是否意味着所有监察证据均直接具有刑事证据能力，抑或需要经过证据转换程序之后才具备证据能力。当前学界对这些问题的回答莫衷一是，究其原因，在于对监察机关监察权、调查权、针对职务犯罪的调查权这三种权力的性质存在认识偏差和误区，以及对刑事侦查权和针对职务犯罪的监察调查权二者关系尚未厘清。

由于对上述问题的回答关系到监察机关针对职务犯罪所开展的调查程序是否需要遵守《刑事诉讼法》的规定，所获取的证据材料是否具备直接进入刑事诉讼程序的证据能力等问题的解决。因此，要回答监察证据的证据能力问题，必须着眼于监察体制建立之后刑事诉讼领域中监察机关与检察机关“分分合合”的新样态：就“分”而言，监察机关作为独立于公安机关、检察机关的国家机关，行使包括调查职务犯罪在内的调查权；就“合”而言，监察机关行使针对职务犯罪所取得的证据材料，需要经由检察机关进入刑事诉讼程序。正是在这分分合合中，监察证据①基于行文方便的需要，如无特别说明，本文的“监察证据”特指“监察机关针对职务犯罪行为进行调查所取得的材料”而不包括“针对职务违法行为进行调查所取得的材料”。的司法适用问题也随之而产生。可见，只有置身于针对职务犯罪的监察调查程序与刑事诉讼程序的“分分合合”之中，才能准确定性监察权、调查权、针对职务犯罪的调查权的性质，并解决针对职务犯罪的调查权与刑事侦查权的关系问题。在此基础上，才能为监察调查程序的推进、监察证据的取得、监察证据证据能力的判断提供规范凭依和可行路径。

党的十八届四中全会通过《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》明确了全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，而以审判为中心的要求则主要体现在证据规则层面。这意味着，正确厘定监察证据的性质与效力、解决监察证据的证据能力问题，不仅关系到国家监察体制的完善，关系到以审判为中心的刑事诉讼制度改革，也关系到在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。有鉴于此，本文尝试在界定监察权、调查权、针对职务犯罪的调查权的性质，以及厘清刑事侦查权与针对职务犯罪的调查权的关系的基础上，回答监察证据的获取是否应当遵循《刑事诉讼法》的规定、是否全部监察证据均具备证据能力、监察证据是否需要经过证据转化程序等监察证据的证据能力问题。

二、问题的根源：犯罪查明程序二元化与犯罪查明主体三元化

在国家监察体制建立之前，我国刑事诉讼程序链条呈现“侦查—起诉—审判”的逻辑样态，其中，“刑事侦查”程序（含刑事立案及立案之后的刑事侦查阶段）由公安机关和检察机关两个主体分别负责，除此以外的其他国家机关在履行各自职责过程中发现的任何犯罪线索都应当分别移送公安机关或检察机关予以立案侦查。换言之，在国家监察委员会成立之前，刑事诉讼链条中的“刑事侦查”程序由公安机关和检察机关独揽。由于在刑事领域，这两个国家机关均属于司法机关，而二者对犯罪案件行使的侦查权均属于司法权，因此，我国也形成了由司法机关按照《刑事诉讼法》的规定负责刑事侦查程序的体制［1］。在此情况下，证据材料的获取仅需要遵守《刑事诉讼法》及相关规范性文件关于取证程序和证据类型的规定即可，所取得的证据本身就具备刑事诉讼的证据能力。

然而，这一刑事犯罪规制体制随着国家监察体制的确立而出现变动，也引起实务操作和学界理论上的诸多争议。这既是“新的问题”，也是“本土问题”［2］。具言之，从宏观上看，国家监察体制的建立使我国基本政治制度从“一府两院”转变为“一府一委两院”；从中观上看，监察机关取得针对职务犯罪的调查权，使“刑事侦查程序”的主体、范围、内涵均在不同程度上受到了限缩，并与“监察机关针对职务犯罪的调查程序”共同涵摄于“犯罪查明”环节之中；从微观上看，对于犯罪事实的查明、犯罪材料的收集，不再为公安机关和检察机关独揽，而是从“公安机关、检察机关”二元主体向“公安机关、检察机关、监察机关”三元主体转变。监察机关及其对职务犯罪的调查权的出现，从形式上看似乎只是负责查处刑事犯罪的主体发生了变化，但实则不然。在传统由公安机关和检察机关共同负责查处刑事犯罪的逻辑下，由于公安机关查处普通刑事犯罪的权力与检察机关查处职务犯罪的权力同属司法权，因此，刑事诉讼程序链条从侦查到审判无不凸显“司法机关”及“司法权”的属性。此时，刑事诉讼程序链条需要遵守《刑事诉讼法》的规定自无疑问，而旨在查明案件事实、收集犯罪材料的“刑事侦查程序”作为刑事诉讼程序链条的前端环节，也直接等同于“犯罪查明”环节的全部。但是，监察机关及其针对职务犯罪的调查权的出现，却使“犯罪查明”这一环节失去了纯粹由司法机关负责的特性。具言之，由于监察机关被立法确定为独立于一府两院的国家机关，监察权被确定为独立于司法权的独立权力，监察机关查处职务犯罪的权力被界定为调查权而非侦查权，这不仅意味着监察机关针对职务犯罪所展开的调查程序在性质上区别于传统由公安机关和检察机关所开展的侦查程序，也意味着“犯罪的查明程序”这一刑事诉讼程序链条的前端环节呈现“侦查程序”与“调查程序”二元并行的样态。

刑事诉讼链条前端环节所出现的“侦查与调查”二元程序、“公安机关、检察机关、监察机关”三元主体也带来“监察证据的证据能力”这一“二法衔接”的典型问题。①相关观点详见：姚莉.《监察法》第33 条之法教义学解释——以法法衔接为中心［J］.法学，2021（1）；马方,吴桐.逻辑与司法：监察程序中证据规则的解构与建构［J］.河北法学，2018（9）；董坤.法规范视野下监察与司法程序衔接机制——以《刑事诉讼法》第170 条切入［J］.国家检察官学院学报，2019（6）.这一问题的根源在于对监察机关针对职务犯罪所开展的调查程序的性质的判断，即是否属于刑事诉讼程序的环节之一。对这一判断所得出的结论，直接关系到监察证据的司法适用问题，即监察证据的获取是否应当遵守《刑事诉讼法》的规定，监察证据是否全部具备刑事证据能力，监察证据是否需要经过证据转化程序才能具备证据能力。如果认为监察机关针对职务犯罪的调查程序属于刑事诉讼程序链条的一环，那么，监察机关调查职务犯罪应当遵循《刑事诉讼法》关于证据种类和取证流程的相关规定，由此取得的证据材料也自然而然具备证据能力；如果认为监察机关针对职务犯罪的调查程序不属于刑事诉讼程序的一环，那么，监察机关调查职务犯罪无须遵循《刑事诉讼法》的规定，由此取得的材料也不得当然具备证据能力。然而，这两种路径在当前的立法模式和制度框架下都存在或多或少的问题，具言之，在立法已经将监察机关界定为独立的国家机关，将调查权定性为独立于司法权的国家权力的情况下，前者的做法难以回避“与立法相悖”的诘问；而后者则面临“不遵循《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序所取得的材料（监察证据），如何得以进入刑事诉讼程序（具备证据能力）”的诘问。而要对“监察机关针对职务犯罪开展的调查程序是否属于刑事诉讼程序的环节”这一“监察证据司法适用”问题的根源得出妥当的结论，则需要回溯到监察机关监察权、调查权、针对职务犯罪的调查权性质的界定。

三、问题的厘清：实质侦查权与刑事审判证据的内涵扩张

（一）针对职务犯罪的调查权属于实质上的侦查权

在《监察法》通过之前，学界对监察委员会及其行使的权力的性质存在不同观点：不属于宪法上的司法权［3］、与行政权和司法权并列［4］。及至《监察法》通过，立法层面上正式明确了监察机关、监察权的独立地位与性质。然而，《监察法》的通过虽然消弭了监察委员会及其权力的性质之争，却也带来《监察法》与《刑事诉讼法》之间诸如“监察证据的证据能力”等“二法衔接”问题。之所以在监察权的属性被确定的情况下却仍旧出现针对职务犯罪的监察调查程序与刑事程序的衔接难题，究其原因，在于监察权本身及其内部的调查权均属于复合性的权力，不同程序中针对不同对象所行使的权力性质并不必然相同。具言之，监察权包括监督权、调查权和处理权三种权力，其中，调查权又进一步区分为针对违反党规党纪行为、针对职务违法、针对职务犯罪的三种不同形式的调查权。由此可见，调查权的性质不同于以往检察机关侦查职务犯罪的单一模式，自然也就不能对其进行单一的界定［5］。因此，如果单纯将监察权中的调查权，尤其是针对职务犯罪的调查权界定为“完全独立于司法权”的“监察权”，自然带来“两种性质完全不同的程序”如何衔接的问题，更存在将“监察机关针对职务犯罪的调查程序”等同于“行政机关行政执法程序”，将“监察证据”等同于“行政执法材料”的错误倾向。事实上，仅有针对职务犯罪所开展的调查程序才面临与刑事诉讼程序的衔接问题，而针对其余两种行为所开展的调查程序则并不存在是否需要、如何与刑事诉讼程序进行衔接的问题。据此，显然难以认为针对违反党规党纪和职务违法行为的调查权与针对职务犯罪的调查权在属性上完全相同。因此，要判断监察证据的取得，即监察机关针对职务犯罪所开展的调查程序是否需要遵循《刑事诉讼法》的规定，则必须先明晰针对职务犯罪的调查权的性质及其与刑事诉讼程序链条的关系。正如公安机关在侦查犯罪活动时必须遵循《刑事诉讼法》的规定，而在查办行政违法行为时却并不需要以《刑事诉讼法》为准绳。因此，犯罪查明程序上的二元区分、主体的三元区分都不能仅从“字面意义”上的意思便断定是否应当适用《刑事诉讼法》、是否具有刑事证据能力，而是应从“实质意义”上判断权力属性、程序链条是否相同来决定具体需要遵循的法律依据以及是否具备刑事诉讼的证据能力。

就“针对职务犯罪的调查权”这一权力的性质而言，不仅学界多数观点认为“在本质上与刑事侦查权无异”［6］，实务中也不乏观点认为“调查程序实质上相当于侦查程序”［6］。事实上，无论从针对职务犯罪的调查权的本质、内容还是结果进行判断，都可以推导出“针对职务犯罪的调查权属于实质意义上的侦查权”的结论。具言之：首先，监察机关针对职务犯罪所开展的调查程序，主要在于通过采取针对人身和财产的调查措施以实现查明犯罪事实、收集犯罪材料的目的，换言之，这一调查权的本质就是取证［7］；其次，监察机关针对职务犯罪进行调查所取得的材料并非用于监察机关自行“处理”案件的需要，而是提交检察机关进入刑事诉讼程序；最后，由监察机关调查职务犯罪所取得的材料虽然依法在刑事诉讼中“可以作为证据使用”，但这并非由监察机关自我采信、自我认定，而是必须提交审判机关认定。从刑事诉讼的前端环节上看，公安机关与检察机关的侦查权和监察机关的调查权共同涵摄了我国《刑法》所有犯罪类型的查处。如果否认监察机关针对职务犯罪的调查属于“犯罪的查明”这一刑事诉讼的前端环节，将导致公职人员职务犯罪案件中不存在“刑事诉讼意义上的立案与侦查环节”，而这严重违背我国《宪法》和《刑事诉讼法》所确立的公诉体制［8］。与此同时，无论是监察机关针对职务犯罪的调查还是公安机关和检察机关的刑事侦查，其作用本质上都是为了“查明犯罪事实、收集犯罪材料”。

诚然，传统意义上的“刑事侦查”仅指公安机关和检察机关对所管辖的犯罪案件的查处，但这仅仅只是“形式意义上的‘侦查权’”，并不意味着“未冠以‘侦查’二字的犯罪查处”与刑事诉讼意义上的“立案与侦查”全无关联。正如公安机关的行为包括行政违法、刑事犯罪的查处，但这并不否认公安机关对刑事犯罪进行“调查”的行为的“侦查性质”。事实上，要判断监察机关针对职务犯罪的调查权是否属于“侦查权”，还需要回溯到我国“侦查权”的缘起与制度目的。“侦查”的概念最早为1979 年《刑事诉讼法》①《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979）第58 条第一款，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。所确定，并在1996、2012 年两次《刑事诉讼法》的修改中得到维系。②《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996）第82 条第一款，“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012）第106 条第一款，“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。但值得注意的是，这一规定均是出现在国家监察体制之前。事实上，2018 年《刑事诉讼法（修正草案）》征求意见稿③《〈中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）〉征求意见》第8 条，将第106 条改为第108 条，第一项修改为：“（一）‘侦查’是指公安机关、人民检察院等机关对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”曾试图通过在“公安机关、人民检察院”之后加“等”字的方式扩大“侦查主体”的涵摄可能，以此为“监察机关”以及“监察机关调查职务犯罪案件的调查权定性”提供法源基础与支撑。尽管其后的《刑事诉讼法（修订草案二次审议稿）》又将“等”字删除，即将“侦查”概念还原到未经修改的状态，④《中华人民共和国刑事诉讼法（修订草案二次审议稿）》第8 条，将第106 条改为第108 条，第一项修改为：“（一）‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”且这一删除与还原也为2018 年最终通过的《刑事诉讼法》所肯定，即“侦查”仅限于“公安、检察机关”所行使的“专门的调查工作”和“有关的强制性措施”。但是，从立法草案的变动中可以窥见，监察机关针对职务犯罪的调查权与公安机关和检察机关的刑事侦查权在具体内容上基本一致，即均包括“收集证据、查明案情、采取强制措施”。此外，无论是监察机关针对职务犯罪进行调查或公安机关和检察机关的侦查，均要与检察机关的起诉阶段相挂钩，而所获得材料/证据均要接受检察机关和审判机关的检验。换言之，监察机关针对职务犯罪的调查权本质上就是为了职务犯罪案件能顺利进入刑事诉讼程序而服务的，其目的也在于查明犯罪事实并追究被调查人的刑事责任［9］。

此外，将监察机关针对职务犯罪进行查明的权力称之为“调查权”还存在另一个方面的原因：监察机关调查的范围并不仅仅只是职务犯罪行为，而是包括职务违法行为、违反党规党纪行为。公安机关和检察机关针对各自管辖范围内犯罪的查处仅仅只针对“犯罪”这一单一情形，使用“侦查”的概念并不会存在将刑事诉讼程序链条不当延伸到非犯罪领域。但与之不同的是，在监察机关采取对“违反党规党纪、职务违法、职务犯罪”三种类型进行“一体化调查”［10］的模式下，如果一概使用“侦查”的概念则存在将刑事诉讼程序链条不当扩张到非犯罪领域的嫌疑。事实上，由于监察机关针对职务违法行为、违反党规党纪行为的查处与刑事诉讼程序并无关联，也不存在是否需要遵循《刑事诉讼法》规定的问题，更无所谓监察证据与刑事证据的“法法衔接”难题。正如我国学者所言，监察机关的监察措施呈现“职务犯罪调查措施属刑事侦查、职务违法调查措施属行政性措施”的多元混合样态［11］。

由上可知，无论是从监察机关针对职务犯罪的调查权的内容、目的、结果进行分析，抑或从监察机关及其所行使的调查权属性进行剖析，都应当认定“针对职务犯罪的调查权属于实质意义上的侦查权”，而不能仅从是否字面上具有“侦查”字样进行形式的、僵化的判断。监察机关在职权结构上类似于公安机关，都是集行政执法权与犯罪调查权于一身，不同的是，《监察法》尚没有对监察机关两种性质的职权进行区分［12］。正如公安机关既查处行政违法行为，也查处职权范围内的犯罪行为，但并不因为职权超过“刑事侦查权”的范围而否认“公安机关查处职权范围内的犯罪行为的权力属于刑事侦查权”。

（二）针对职务犯罪的监察证据必然具有证据能力

在国家监察体制建立之前，犯罪查处的主体仅包括公安机关和检察机关，所涉及的权力也仅仅只是刑事侦查权单一权力，所适用的规范性文件也仅仅只是《刑事诉讼法》及与之相关的司法解释与部门规章。在此情况下，“刑事证据”“《刑事诉讼法》规定的证据”“符合刑事审判要求和标准的证据”等概念并不存在泾渭分明的情况：均指向公安机关和检察机关依据《刑事诉讼法》及与之相关的规范性文件行使刑事侦查权调查犯罪案件所获得的案件材料。一方面，这些案件材料的类型和获取需要遵守《刑事诉讼法》及与之相关的规范性文件的规定；另一方面，这些案件材料也自然具有证据能力。然而，国家监察体制的建立使这一情况发生了改变，也使“证据概念与规则”出现分野与争议。由于证据是一种法律程序产品［10］，因此，在犯罪查明程序呈现“刑事侦查与监察调查”并行的二元化情况下，刑事诉讼中的证据能力也面临是否需要变更为“刑事证据能力”和“监察证据能力”并行的二元证据能力模式的问题。究其原因，则在于对针对职务犯罪的监察调查程序是否需要适用《刑事诉讼法》关于证据类型和取证程序的规定，在不适用《刑事诉讼法》相关规定的情况下是否能具备刑事证据能力的争议。对这一问题的回答，关系到包括监察证据的证据能力在内的一系列“法法衔接”问题能否得到有效解决。

事实上，“法法衔接”的实质是国家监察制度与刑事诉讼制度的衔接，其核心在于证据的衔接［13］。然而，当前立法并没有严格意义上的“刑事诉讼证据能力”，而是采用多种模糊、宣言式的表述，如“可以用于证明案件事实”①《中华人民共和国刑事诉讼法》第50 条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。“刑事审判关于证据的要求和标准”“可以作为证据使用”；②《中华人民共和国监察法》第33 条规定，监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。反观学界，则往往存在（在刑事诉讼前端环节仅有公安、检察院二元主体的语境下）“监察证据与刑事证据种类和使用条件相同”［14］与“监察证据与刑事证据种类和使用条件存在差异”［15］等话语。在我国推行以审判为中心的司法制度改革背景下，进入刑事诉讼程序的证据材料原则上都应当满足《刑事诉讼法》所规定的“刑事审判关于证据种类和取证程序”。尽管这一表述更像是一种“宣言式说辞”［13］，具有较大的模糊性，也面临与“《刑事诉讼法》关于证据的种类和作用条件”的区别问题。但如前所述，在监察体制建立之前，这两个概念在内涵上并不存在太大的疑问，均可以代指“公安机关和检察机关行使刑事侦查权调查犯罪案件获取案件材料时应当按照《刑事诉讼法》及与之相关的规范性文件对取证程序的规定”。然而，及至国家监察体制建立，《监察法》一方面将监察权界定为独立于司法权的权力，另一方面在规定监察证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的同时又径直规定“与刑事审判关于证据种类和取证程序相一致”。这一立法导致学界和实务中对“刑事审判关于证据种类和取证程序”“《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序”“《监察法》关于证据种类和取证程序”分别指代的“刑事审判证据要求”“刑事证据要求”“监察证据要求”内涵的聚讼与纷争。

诚然，不同法律程序对证据能力的要求不尽相同，不同（法律）程序环境下也形成和塑造了不同的证据，如民事证据、刑事证据、监察证据等。但是，这并不必然意味着不同证据取得证据能力的要求和标准截然相反或严格对立。《刑事诉讼法》作为专门规定刑事司法程序的法律，无论是公安机关还是检察机关，其刑事侦查过程均应当按照《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序要求；与此同时，审判机关也应当按照《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序进行案件事实的认定、非法证据的排除。就此而言，“刑事审判关于证据种类和取证程序”可谓等同于“《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序”。换言之，在国家监察体制建立之前，“刑事审判关于证据种类和取证程序”的内涵即为“《刑事诉讼法》及围绕《刑事诉讼法》的具体适用所颁布的司法解释与部门规章等规范性文件关于证据种类和取证程序规定”。

然而，国家监察体制的建立以及《监察法》的颁布，不仅提出了“监察证据”的概念，且查处职务犯罪的程序也从刑事侦查程序转变为监察调查程序。由此，引发“监察委调查职务犯罪的行为是否需要受《刑事诉讼法》约束、监察证据的合法性来源能否得到保障”［16］等疑问。如前所述，尽管职务犯罪的管辖权从检察机关转归监察机关行使，但并不存在所谓“监察调查—监察起诉—监察审判”这一平行于刑事诉讼程序链条的另一程序。这意味着监察机关调查职务犯罪所取得的材料仍应当经由检察机关进入刑事审判程序，并接受检察机关和审判机关的双重司法审查。据此，监察机关针对职务犯罪开展的调查程序所取得的材料应当满足“刑事审判关于证据种类和取证程序规定”自无疑问，而这也为《监察法》所肯认。事实上，正如我国学者所言，职务犯罪案件调查取证符合“刑事审判关于证据的要求和标准”是“法法衔接”的关键所在［17］。由于《监察法》也为监察机关调查职务犯罪规定了具体的取证要求与标准，这一方面意味着监察证据的取得需要在达到《监察法》规定的同时满足《刑事诉讼法》的证据规定，以达到“刑事审判关于证据要求和标准”的条件，另一方面也意味着“刑事审判关于证据要求和标准”的内涵需要随着《监察法》的出现而因时而变。

如前所述，监察权及其中的调查权均属于复合性权力，这意味着监察证据也因调查对象和范围而需要遵守不同的法律及相关规范性文件关于取证的程序与证据的类型等规定，而这也决定了遵守不同法律所取得的证据是否具有证据能力不尽相同。其中，针对职务犯罪所开展的调查程序既需要遵循《监察法》的取证要求和证据类型，又需要遵循《刑事诉讼法》的取证要求和证据类型。之所以出现监察调查程序需要同时遵循《监察法》和《刑事诉讼法》的取证要求和证据类型，是由监察调查程序的特殊性所决定的。但这是否意味着在“刑事审判关于证据种类和取证程序”之外另行出现“单独的监察证据要求和标准”呢？答案显然是否定的。在《监察法》与《刑事诉讼法》均明确承认“监察证据”可以作为“刑事诉讼中的证据”的情况下，如果强行设置独立于“刑事诉讼程序中的证据”的“监察证据标准”，不仅徒增繁复，更导致衔接上的不畅与困惑。对此，我国学者也坦言“创设新的监察取证规范不具有可行性和妥当性”［2］。

事实上，无论是公安机关、检察机关行使刑事侦查权收集“刑事证据”，抑或监察机关行使针对职务犯罪的调查权收集“监察证据”，均需要满足“刑事审判关于证据种类和取证程序”要求。在《监察法》“监察调查程序”“监察证据”尚未出现的时代背景下，“刑事审判关于证据种类和取证程序”的范围仅仅包括公安机关和检察机关依据《刑事诉讼法》及与之相关的规范性文件所规定的“证据要求和标准”。及至《监察法》“监察调查程序”“监察证据”的出现，刑事诉讼程序链条也从“侦查—起诉—审判”转变为“侦查/调查—起诉—审判”。与之相对应，“刑事审判关于证据种类和取证程序”也应当因时而变，积极回应“犯罪查明环节”所出现的“刑事侦查与监察调查”二元程序并存的制度现实。因此，“刑事审判关于证据种类和取证程序”的内涵应当扩充到《监察法》及与之相关的旨在规范监察调查程序的规范性文件关于监察证据的种类和取证程序。当然，对于公安机关和检察机关进行刑事侦查以获取刑事证据的过程仅需要遵循《刑事诉讼法》及与之相关的规范性文件关于证据种类和取证程序要求；而监察机关针对职务犯罪进行调查以获取监察证据的过程则需要同时遵守《刑事诉讼法》与《监察法》及与“二法”相关的规范性文件关于证据种类和取证程序要求，由此取得的监察证据与检察机关、公安机关侦查取得的刑事证据在性质上完全相同，也必然具有相同的证据能力。

四、问题的解决：监察证据应当适用《刑事诉讼法》的证据规则

监察证据作为监察机关行使调查权所取得的案件材料，并非必然面临司法适用问题。事实上，仅仅只是针对职务犯罪行为的调查所取得的案件材料才因为需要进入刑事诉讼程序而面临司法适用问题，至于针对职务违法行为的调查所取得的案件材料则可以说与刑事诉讼程序毫无关联。由于监察机关针对职务犯罪的调查权属于实质意义上的侦查权，而监察机关针对职务犯罪所开展的调查程序属于犯罪查明程序之一。据此，刑事诉讼程序链条从原先的“侦查—起诉—审判”单一链条转变为“侦查/调查—起诉—审判”的复合链条，继而呈现“一刑事诉讼、二查明程序、三查处主体”的样态。具言之，“一刑事诉讼”指无论是由公安机关、检察机关、监察机关负责具体犯罪的查处，最终都属于“侦查/调查—起诉—审判”的刑事诉讼链条，并不存在所谓的“监察调查—监察起诉—监察审判”［18］的另一链条或封闭体系；“二查明程序”指传统刑事诉讼程序链条的前端环节“犯罪查明程序”仅包含“刑事侦查”这一单一程序，在国家监察体制建立之后，“犯罪查明程序”同时包括“监察调查”与“刑事侦查”两种类型；“三查处主体”指犯罪的查处主体由传统的“公安机关和检察机关”两主体转变为“公安机关、检察机关、监察机关”三主体。由此观之，“由监察机关行使对职务犯罪的调查权”仅仅只是“犯罪查明程序”这一刑事诉讼程序链条前端环节中“犯罪查处主体的分工出现变化”而已，实际上并未超脱刑事诉讼程序链条的涵摄范围。换言之，国家监察体制的出现使“犯罪查明程序”出现“（公安机关、检察机关）刑事侦查”与“（监察机关）监察调查”两程序分立的情况，但这两程序均需要接入“刑事起诉程序—刑事审判程序”以实现刑事诉讼程序链条的闭环。既然监察机关针对职务犯罪的调查属于刑事诉讼程序链条的一环，即监察机关的调查结果仍要接受司法机关的证据审查［18］，那么，监察机关针对职务犯罪所开展的调查程序应当遵循《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序的相关规定自无疑问。

（一）监察证据的获取应同时适用“二法”证据规则

监察证据的取得应当遵循“《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序”相关规定的原因主要体现在以下三个方面：其一，监察证据的取得来自于监察机关调查职务犯罪的过程，而这一过程与公安机关侦查刑事犯罪同属“犯罪查明”阶段这一刑事诉讼链条的前端环节，且均需要在审查起诉阶段和庭审阶段分别接受检察机关和审判机关的审查，因此，监察证据的取得需要遵守《刑事诉讼法》的标准毋庸置疑。其二，《监察法》属于组织法与行为法，而《刑事诉讼法》属于程序法。无论从法律性质抑或立法完备层面考量，显然，《刑事诉讼法》对于刑事诉讼程序的规定更为详尽，这也意味着监察证据的取得应当遵循《刑事诉讼法》关于证据种类和取证程序的规定。其三，正是由于《刑事诉讼法》关于刑事诉讼证据的规定更为详尽和完善，因此，《监察法》出于立法技术的考量，对于部分证据规则可能采取“原则性规定”的立法模式，这仅仅只是出于立法便宜和立法效率的考量，并非彻底排除《刑事诉讼法》所规定的证据规则在职务犯罪调查中的适用。

尽管有观点认为“监察调查程序的条文有限、规范密度不足”［10］，但这种观点忽视了监察机关在调查职务犯罪案件时对《刑事诉讼法》的实质遵循。事实上，从《监察法》规定证据“可以作为刑事诉讼证据”，就意味着《刑事诉讼法》与《监察法》共同对监察机关的职务犯罪调查工作提供规范支撑和要求。与此同时，监察调查领域关于监察证据种类和取证程序也在不断进行自我完善，如2017 年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》仅对“威胁”予以解释，而《监察法释义》对威胁、引诱、欺骗等非法手段均作出了基本解释，指出了认定的重要标准，即“当事人迫于压力或者被欺骗状态下提供的证据”。具言之，由于监察机关针对职务犯罪开展的调查程序属于监察机关调查权的具体行使，因此，这一调查程序的进行，即监察证据的取得需要遵守《监察法》及与之相关的规范性文件关于证据种类和取证程序的规定。与此同时，由于监察机关调查职务犯罪所取得的材料仍需要经由检察机关的起诉程序进入审判程序并接受检察机关和审判机关的审查，因此，针对职务犯罪的监察调查程序的进行，即监察证据的取得应当遵循《刑事诉讼法》及与之相关的规范性文件关于证据种类和取证程序的规定。

（二）“二法”存在冲突时应适用“就高不就低”原则

由于监察证据的取得需要同时遵守“二法关于证据种类和取证程序的规定”，这在监察调查过程中不可避免出现证据规则存在重合或冲突的情况，此时应当遵循“就高不就低”的标准。具体可以从以下两个方面展开：其一，在《刑事诉讼法》规定的证据规则严于《监察法》规定的证据规则的情况下，考虑到《刑事诉讼法》的规定更为全面、完备，以及监察证据需要进入刑事司法程序并分别在审查起诉阶段和审判阶段接受检察机关和审判机关的审查，此时应当遵守《刑事诉讼法》的具体规定。其二，在《监察法》对于实物证据的取证程序相较《刑事诉讼法》而言更为严格的情况下，应当充分考虑监察程序的特殊性，遵守《监察法》规定的取证程序和证据类型。具言之，由于《监察法》对实物证据的取证程序规定了更为严格、细致的要求，因此，对于实物证据更应遵循《监察法》的证据规则。比如《监察法》第25 条对调取、查封、扣押的程序规定相较于刑事诉讼法更为细致，第41 条进一步要求对于搜查、查封、扣押等重要取证工作应当对全过程进行录音录像，留存备查。这一规定对监察调查中的实物证据取得过程设置了比刑事诉讼法更为严格的程序保障措施。相比之下，《刑事诉讼法》对于各类实物证据的真假分辨主要还依赖于传统上的见证人制度。然而，见证人制度在当代社会背景下存在诸多制约因素，其实施效果难言理想，如很多符合见证人条件的人员因为各种客观原因或主观原因不愿意担任见证人。

值得注意的是，部分观点主张监察证据在刑事诉讼程序中的适用应当“全部进行证据转化”或“区分实物证据和言词证据，并对言词证据进行证据转化”①相关观点详见：陈光中，邵俊.我国监察体制改革若干问题思考［J］.中国法学，2017（4）；谢登科.监察证据在刑事诉讼中的使用［J］.中共中央党校学报，2018（5）.后，才能具备进入刑事诉讼程序的证据资格。与此同时，也有观点认为监察证据无须经过证据转化即可直接移送检察机关进行审查起诉，即直接取得进入刑事诉讼程序的证据资格［19］。那么，监察证据是否需要经过证据转化才能进入刑事诉讼程序呢？答案显然是否定的。所谓的证据转化，即由公安机关或检察机关“以司法机关的身份进行重新取证”。事实上，认为监察证据需要经过证据转化的观点忽视了监察体制、监察机关、监察调查程序、监察证据的特殊性，而仍停留在监察体制建立前由“行政执法机关、党的纪律检查部门”调查取证的传统模式之上。然而，无论是认为“应全部经过证据转化”抑或“区分实物证据和言词证据并分别适用不同的规则”的原因在于取证主体“纪委或行政执法部门”不具有司法机关的属性。但是，监察机关不仅仅是在职能上整合了“纪委、原行政监察部门、反贪部门”的职权，其“国家机关”性质也有别于“纪委”。因此，不能沿袭将纪委调查证据等同于行政执法证据的逻辑进路［20］，否则导致对国家监察制度的无视、司法资源的浪费以及加剧“补充侦查/调查”这一“程序倒流/回流”情况下的证据衔接问题。

如前所述，“监察机关针对职务犯罪所开展的调查程序”与“公安机关、检察机关针对各自职权范围的犯罪所开展的刑事侦查程序”同属“犯罪的查明”这一刑事链条的前端环节，且监察证据的取得应同时遵循《刑事诉讼法》《监察法》及与“二法”相关的规范性文件关于证据种类和取证程序的规定。在遵循“二法证据要求和标准”的监察调查程序中所取得的监察证据原则上已经符合“刑事审判关于证据种类和取证程序的规定”，即原则上具备进入刑事司法程序的证据能力，在性质上等同于公安机关或检察机关就各自职权范围内犯罪进行侦查所取得的证据。无论是检察机关在审查起诉阶段抑或审判机关在庭审阶段对监察证据的判断只是依据“证据规则”进行审查，而不是所谓的“转化”。

（三）区分监察证据的不同情形适用不同证据规则

监察机关针对职务犯罪开展的调查程序需要同时遵循《刑事诉讼法》和《监察法》以及与“二法”相关的规范性文件关于取证程序和证据类型的规定，但这仅仅意味着监察证据具备“刑事诉讼证据”资格，并不意味着“监察证据”等于“定案根据”。事实上，（调查职务犯罪所取得的）监察证据还需要由检察机关和审判机关分别在审查起诉阶段和庭审阶段进行区分并适用不同的证据规则进行审查。具言之，监察证据应当区分为“同一性证据”“非法性证据”和“带病性证据”三种类型，并分别适用“径直肯认”“直接排除”和“证据补强”三种不同的证据规则。

所谓同一性证据，是指依据《监察法》和《刑事诉讼法》关于取证程序和证据类型的规定所取得的监察证据。这一类型的监察证据在本质上等同于公安机关和检察机关对各自侦查案件所取得的证据，应当直接承认其刑事诉讼证据资格，先由检察机关在审查起诉阶段直接作为判断是否起诉、以何种罪名和刑罚幅度起诉的依据，继而由审判机关在庭审阶段进行是否构成犯罪、构成何种罪名、应当科处何种具体的刑罚以及多重的刑罚。值得注意的是，这一类型的监察证据仅仅只是意味着“程序意义上”的刑事审判证据资格，并非直接等同于监察证据“与案件事实相关以及相关程度”等实体性事项。对监察机关收集的证据，我国司法机关构建的证据审查两阶层体系（证据能力、证明力）仍然适用［18］。正如中央纪律检查委员会和国家监察委员会法规室编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》指出，“这里的‘可以作为证据使用’是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”［21］168。因此，对于这一类型的监察证据，最终能否认定行为人有罪以及罪责的大小仍需由审判机关通过审判程序才能确定。

所谓非法性证据，是指“以非法方法收集”的监察证据，即监察调查过程使用了非法的方式或手段，如采用刑讯逼供手段、未经批准采取技术侦查措施等。就此而言，监察证据在适用非法证据排除规则上与公安机关和检察机关侦查所得的证据并不存在本质差异。但值得注意的是，立案前的取证行为是否合法，以及证据是否有效，取决于该证据是否满足合法性、程序性和正当性［13］。由于针对职务犯罪的监察调查案件有独立的“监察立案”程序，因此，并非在立案前监察委员会运用所有取证手段所获得的证据都是可用的。从制定法的角度来看，立案是《监察法》法定的独立程序，因此，未经监察立案程序而径直采取调查措施的行为本身是非法的，据此取得的监察证据也属于非法性证据。以言词证据为例，监察法中留置的定位是调查手段而非强制措施，换言之，留置就是用来进行讯问的调查手段，在最长六个月的时间中讯问的频率和强度远超刑事诉讼法所规定的询问过程［7］。因此，包括初核阶段在内的所有监察立案前所获取的监察言词证据均不能直接取得“刑事诉讼证据资格”，即“不可以在刑事诉讼中作为证据使用”。由此可见，监察证据在适用非法性证据排除规则时，不仅包括以非法方式和手段获取的监察证据，也包括未经法定的监察立案程序而取得的监察证据。

所谓带病性证据，是指取证程序和手段轻微违法或已无法重新取证的监察证据。对于这一类型的监察证据，应当附加证据补强要求，在能补强的情况下承认其刑事诉讼证据资格。事实上，监察实务观点亦认为，监察调查工作也要注重通过隐蔽证据与间接证据对口供补强规则的理解和适用［22］。值得注意的是，带病性证据仅仅只限于程序或手段存在轻微违法或瑕疵的地方，并不意味着采取“物证和言词证据”二分的逻辑下将“言词证据”归类为“带病性证据”。换言之，言词证据只要满足“二法”的取证程序和证据类型，也应当与物证一样取得同等的刑事诉讼证据资格。事实上，虽然刑诉法司法解释没有明确将证人证言、供述和辩解等言词证据列入刑事证据行列，但是刑事诉讼法和相关司法解释使用了“等证据材料”的概括性规定，为赋予言词证据以刑事证据资格预留制度空间［1］。不可否认的是，现在仍存在部分观点“将言词证据等同于行政执法证据”进而“否定言词证据的证据能力”［23］，但是，《刑事诉讼法（2018 年）》（第54 条第2 款）所规定的行政执法证据移送在刑事诉讼中使用的制度仅适用于原来的行政监察机关，但不适用于监察机关，因为监察机关是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关［21］63。正因为如此，传统“行政执法证据‘区分实物证据和言词证据，并适用不同规则’”的做法并不能简单照搬适用于监察证据。

综上可知，在正视“针对职务犯罪的调查权属于实质意义上的侦查权”的权力性质，以及“监察证据应同时适用《监察法》和《刑事诉讼法》‘二法’的取证程序和证据类型”的基础上，应当摒弃“将‘监察证据’等同于‘行政执法证据’，进而采取‘物证’和‘言词证据’二分，继而将言词证据排除在刑事诉讼证据之外”的逻辑进路。相反，应在承认监察机关、监察调查权、针对职务犯罪的调查权的独立地位和特殊性的基础上，将针对职务犯罪的监察证据区分为“同一性证据、非法性证据、带病性证据”三种证据类型并分别适用“径直肯认、直接排除、证据补强”三种不同的证据规则。其中，对于非法性证据排除规则的适用而言，应当从“监察立案程序”的特殊性出发，将“监察立案前”所取得的监察证据视为“以非法手段或方式取得的证据”并直接予以排除。