网络游戏直播行为合理使用的完善路径思考

张雨欣

［摘要］部分网络游戏直播行为具有适用合理使用的正当性，但目前我国的合理使用的适用范围有限，且网络游戏直播行为的商业性使其极有可能被排除在适用范围外，对此文章建议引入转换性使用。转换性使用具有不确定性，国外司法实践对转换性使用的本质作用的认识有一定偏差。文章建议可在我国著作权法实施条例中引入转换性使用，并在司法实践中根据我国情况适时调整其认定和适用的具体规则，以提高我国合理使用的包容度。

［关键词］网络游戏直播行为；合理使用；转换性使用

随着视音频采集编码、流媒体传输等技术的发展，直播成为当下热门的娱乐方式之一。网络游戏直播更是成为直播内容中的主力军，越来越多的游戏玩家选择通过各大平台在线直播玩游戏的过程，各大平台也竞相筹备或争取直播大型游戏赛事，这形成一条观众—玩家—平台之间的产业链。

网络游戏直播以游戏画面为基础，使用著作权人的作品，同时，网络游戏直播产业巨大的收益使众多游戏开发公司期望从中获利，这导致网络游戏直播著作权的争议纠纷不断。在有关网络游戏直播行为侵权认定的讨论中，“网络游戏直播行为是受著作权控制的作品利用行为”已基本获得学界与业界的一致认可，但就该行为是否可能通过合理使用获得豁免的问题，学者们则秉持不同的观点。持肯定态度的学者认为，部分游戏具有构成合理使用的正当性，失去该许可市场不会实质性损害著作权人的利益，反而有利于促进网络游戏直播产业的发展［1］。持否定态度的学者则认为，网络游戏直播市场应当属于游戏开发商所控制的市场，未获得许可进行游戏直播将损害著作权人的利益［2］，且从法释义学角度来看，网络游戏直播行为并不符合四要素的要求，没有适用合理使用的可能［3］。

法律的相对确定性对行业发展来说至关重要，网络游戏直播的法律不确定性将阻碍网络游戏直播产业的发展。文章将在分析合理使用与网络游戏直播行为匹配度的基础上，探究其适用合理使用时存在的障碍因素，并提出相应的改进建议，在一定程度上为平衡社会公众、游戏开发商和游戏直播者之间的利益提供参考。

一、网络游戏直播行为适用合理使用的匹配度

合理使用设立的理论基础是利益平衡原则。受著作权法保护的作品是著作人身权和财产权的基础，为著作权人带来经济利益，但同时，作品作为知识和信息又应当属于人类共同的精神财富，因此著作权人在享有作品带来利益的同时，也有义务使自己的作品推动文化科学的繁荣，满足人们精神生活的需求［4］。此外，市场失灵也被认为是适用合理使用的前提，即在某种情况下，使用人无法通过磋商获得许可，或者获得许可需要付出过大的代价，如戏仿作品有时会由于著作权人不愿意让他人讽刺自己的作品而导致使用人在进行二次创作时无法获得许可。市场失灵理论认为，合理使用是对偏离市场机制的一种纠正反应。当以市场为基础的交易不可能存在时，法律就应当介入，代替市场成为解决问题的手段。因此，判定构成合理使用的司法案件，本质上还是为了解决市场失灵问题或补贴公共利益［5］。网络游戏直播行为能否适用合理使用，主要看目前该作品的利用行为是否存在市场失灵的情况或体现公共利益的要求。

根据主体划分，网络游戏直播可分为个人直播和平台直播。个人直播指玩家个人向公众实时播放自己玩游戏的过程，平台直播既包括大型游戏赛事直播，也包括其组织个人玩家进行的直播。数量众多的个人直播为普通玩家创造了一个便捷的经验交流和娱乐平台，技艺高超的普通玩家通过游戏直播展现自己熟练的游戏操作技术，寻求内心的满足感，其他玩家则从游戏直播中学习游戏操作的技巧和经验，以获得玩游戏的乐趣。面对广大的个人玩家，每个人要在直播前皆获得游戏开发商的许可基本不可能，该许可市场也极难形成。对平台直播而言，尽管平台和游戏开发商之间的磋商渠道相对个人直播来说顺畅许多，但直播形式本身也在不断更新，如果要求平台直播在任何情况下都需要获得游戏开发商的许可，那么将会导致游戏开发商在游戏直播领域的话语权过强。2019年，有学者指出，“从市场结构来看，目前游戏著作权人在游戏直播市场一家独大、限制甚至禁止相关平台直播游戏的情形已经形成比较明显的垄断结构”［6］。这显然不利于网络游戏直播产业的创新发展，完全限制直播平台对著作权的突破路径既不利于社会经济的发展，也限制了公众的娱乐与交流途径。综上所述，笔者认为网络游戏直播行为有适用合理使用的必要性和正当性，但对其不同情况下的适用条件则要结合个案情况具体分析。

二、网络游戏直播行为适用合理使用的规则障碍

我国合理使用采用封闭式立法，即只有是著作权法规定的十二种情形之一，才有可能获得侵权认定时的豁免。虽然2020年我国著作权法新增了“其他条款”，但是“法律、行政法规规定”这一限制条件使合理使用仍难以达到开放的目的，因为受到稳定性和复杂程序的限制，“未来法律和行政法规增加权利限制类型的可能性和数量并不大”［7］，尤其目前在著作权法实施条例尚未修订通过的情况下，我国合理使用实质上仍处于封闭状态。封闭式立法有其天然的优势，即确定性和可操作性强。但随着网络技术的发展，封闭式立法在一定程度上也出现僵化的问题。和以往的技术不同，互联网技术以前所未有的速度蓬勃发展，技术发展的高速性和法律发展的滞后性之间所产生的矛盾也愈加激烈。在利益格局被打破的情况下，利益主体之间的利益分配方式需要重新确立，而封闭式立法在一定程度上难以平衡多方主体的利益。网络游戏直播行为适用合理使用的争议也为难以从现有的法律法规体系中找到其适用的明确的依据。因此，有学者从法释义学角度出发，否定其适用合理使用的可能。

此外，网络游戏直播行为具有较强的商业性也是其适用合理使用产生争议的原因之一。一般来说，合理使用通常是出于公共利益的考量，因此排斥商业性使用。然而，如同很多新型网络技术，部分网络游戲直播并非属于单纯的商业性使用，其本身具有公共利益的属性，因此直接以商业性使用为由否认网络游戏直播行为适用合理使用是失之偏颇的。

三、网络游戏直播行为适用合理使用规则障碍的解决方法：引入转换性使用

合理使用一定程度上的僵化以及网络游戏直播行为的商业性质导致网络游戏直播行为适用合理使用存在解释上的不足，笔者认为，可以引入转换性使用来解决上述问题。转换性使用源于美国的判例法，美国司法实践中主要综合四个要素来判断某种作品使用行为是否合理：一是使用的目的与性质；二是被使用作品的性质；三是使用的数量与程度；四是对受版权保护的作品潜在市场或价值的影响。司法实践一般认为第一和第四要素为案件判断的核心要素，第二和第三要素仅用来辅助结论的推导。在很长一段时间，美国各个法院在判断上述第一要素是否成立时主要采取商业性或非商业性的“二分法”，如果使用者在使用作品时带有商业目的，则合理使用难以成立。例如，在环球电影制片公司诉索尼公司案件中，美国最高法院强调“任何对作品的商业性使用都应推定为不合理”。但是，科学技术的发展促使新型作品使用行为不断产生，其中很多使用行为兼具商业性和公益性，非此即彼的“二分法”显然会打击这些新型作品使用行为的发展，阻碍作品价值的深入挖掘，最终损害社会公众的利益。为此，1990年，美国皮埃尔法官创造性地提出“转换性使用”的概念，主张第一要素是否成立主要取决于使用行为是否具有转换性以及转换性的大小，而非是否为商业性使用。这一规则于1994年通过“坎贝尔”案正式在美国司法实践中确立，由此，转换性使用的地位在往后的十年中大幅提升，甚至能够单独影响合理使用的认定。这意味着商业性使用可以不再成为绝对否定要件，因此在一定程度上为网络游戏直播行为适用合理使用获得豁免增加可能。

转换性使用的原理在于某种使用行为如果增加了原作品的价值，促进了版权法目的的实现，那么该行为则具备了合理使用的正当性。在转换性使用的发展过程中，美国法院对“转换性”的解释呈现扩大趋势，并且出现内容转换和目的转换两类不同的情形。内容转换指改变原作品的表达内容或方式，或实现对原作品的批判或评论，或借助原作品内容构造新的表达。目的转换则指在不改变原作品同一性的情况下，以区别于原使用目的的方式使用作品［8］。有的作品使用行为兼具这两种转换情形。纯内容转换是否具备构成合理使用的正当性一直备受争议，其和演绎权之间的模糊界定使诸多学者否定其构成转换性使用［9］，但纯目的转换则普遍得到业界认可。当构成“内容转换+目的转换”或者纯目的转换时，作品使用行为则构成转换性使用。有学者指出，使用目的越有助于实现著作权法承认的公共利益，转换性程度就越高。

具体到网络游戏直播行为的转换性判断，学界也普遍存在两种观点。一种观点认为，网络游戏直播行为的主要目的是向公众教学游戏技巧或者使公众能够享受游戏战局的对抗感以及结果，而游戏画面的欣赏和交互式体验并非直播的主要功能，游戏直播并不能替代游戏的功能。另一种观点则认为，网络游戏画面本身仍是公众观看直播的主要目的，其他的功能处于附属地位，且高度依赖于游戏的视听效果，即使具有转换性，其程度也较低［10］。文章认为，网络游戏直播行为的目的转换需要结合直播的具体情况和游戏类型进行个案分析。比如，对剧情走向选择较为单一的角色扮演类游戏而言，公众观看直播的目的可能是欣赏游戏连续画面的美感和剧情，对团战对抗型的竞技策略类游戏而言，公众观看的目的可能是学习游戏技巧和策略，此时游戏直播并不会导致游戏玩家数量的减少，因此该行为可以认定构成转换性使用，从而为其适用合理使用提供可能。

四、转换性使用存在的问题

（一）转换性使用的判断具有不确定性

尽管转换性使用能够为网络游戏直播行为解决部分争议，但其也具有局限性。第一，转换性使用的判断标准本身比较模糊。就目的轉换而言，在不同的层面判断目的是否相同会得出完全不同的结论。有学者指出，当目的足够抽象时，区别就可能不存在，如几乎所有作品的本质目的都是传递信息，但过于具体的目的又可能导致转换性使用的认定门槛过低，损害著作权人的利益。此外，究竟何种情况和何种程度属于“新的”价值、功能或性质在不同的人中所认为的标准也有所区别。综合来看，转换性使用判断离不开法官对“度”的衡量，而这难以避免其加入自己的主观价值标准。第二，由于转换性使用的判断难以避开法官的主观价值，因此其判断视角也会对判断结果产生影响。目前主要有专家视角、使用者视角和普通理性公众视角，不同的判断视角会影响转换性使用标准的高低，这也是判断结果不同的原因之一。从使用者视角来看，使用者作为利益相关人，通常会倾向于认定转换性使用成立，而这难以保证判断结果的公正性，因此其不应当采用。在其余两种视角中，专家的专业性可能导致“新的”标准过高，从而不合理地提高转换性使用的认定门槛，而普通理性公众视角虽然理论上是最佳方案，但实际操作难以执行，即使通过问卷调查等得到的信息也仅是部分公众的观点。因此，笔者认为较合理的方案是分别从普通社会公众和专家的角度进行判断，并兼顾二者的观点综合得出结论。

（二）转换性使用易被司法过度依赖，加剧合理使用边界的模糊性

判断标准的主观化和运用的灵活度呈正相关性，因此，对司法实践而言，转换性使用具有较高的灵活度。如前文所述，随着使用频率的增加，转换性使用突破了第一要素的限制，逐渐能够单独决定合理使用的成立与否。转换性使用的决定性地位使得其将自身的不确定性传递给了合理使用，加剧了著作权权利边界模糊化的倾向，这显然与我国著作权的基本理念不符。

对此，我们必须厘清转换性使用的原本作用，使其回归本位。转换性使用的产生是由于商业性使用不应当再成为认定作品使用行为正当性的障碍，因此其作用仅是给法官增加了一条论证某作品使用行为正当的路径。而认定合理使用不仅需要使用行为具有正当性，还需要使用行为具有适当性和没有不合理损害作者利益。前者无法代替后两者的价值判定，三者应当共同发挥作用，限制合理使用的范围。我国有法官在引用转换性使用时，将其作为认定合理使用的唯一实质要件，这在个案说理上存在一定程度的不足，如果形成类案，则可能损害法律的可预测性。

五、引入转换性使用的具体路径

（一）在我国著作权法实施条例中引入转换性使用

2020年我国著作权法虽为合理使用的开放提供了法律上的可能，但仍然给予“法律、行政法规规定”作为限制条件，这意味着转换性使用必须有法律或行政法规的规定，才能解决包括网络游戏直播行为在内的新型网络技术的著作权问题。笔者建议，未来著作权法实施条例可增加有关转换性使用的规定，这样转换性使用才能够发挥其弹性滤网的作用，将部分有利于公共利益的作品使用行为纳入合理使用的范畴。

（二）将转换性使用作为且仅作为第一要素的判断依据

如前文所述，转换性使用仅为网络游戏直播行为开辟了一条具有正当性的新道路，其应当是隶属于正当性的二级规则。我国立法上采用三步检验法，其中“特殊情形”用于强调合理使用行为应当符合著作权法促进文化和创新的立法宗旨，即正当性。因此，笔者建议，著作权法实施条例规定具备转换性的使用行为属于著作权法第二十四条（十三）项规定的“法律、行政法規规定的其他情形”，并需要符合该条第一款的限制条件，避免过分扩大转换性使用对合理使用认定的影响。

（三）发挥转换性使用的限制作用

并非所有网络游戏直播行为都需要给予著作权保护。有的直播行为仅能给个人带来利益，无法给社会带来利益；有的直播行为虽然给社会带来利益，但是给著作权人造成的损害可能更大。针对这些行为，有的应当交予市场，有的应当不予鼓励。只有当获得的公共利益大于著作权人损失时，法律给予豁免才有现实意义，才能促进文化繁荣或提升民生福祉。因此，司法实践在认定转换性使用时应当判断某种网络游戏直播行为是否具备价值，且这种价值是否超过了认定所导致的损失，如果不具备价值或价值偏低，则没有豁免的必要，过低的豁免门槛也会降低著作权法的威慑力。

（四）定期发布指导案例

转换性使用作为一种难以完全客观化判断的规则，相比条文规定，其“度”的把握更需要大量的司法案例作为支撑，只有集结全国司法系统的智慧，才可能摸索出一条可作为参考的路径。此外，由于社会是动态发展的，某种使用行为是否具有豁免价值也会随之变化，且法律、行政法规等法律文件修订进程具有一定的滞后性，显然难以及时应对转换性使用判断标准的变化。由此，各级法院可定期发布相关司法实践指导案例、典型案例，司法机关作为相关案件的直接接触者，其案例整合的标准也会更准确和专业，更能够及时适应社会发展的需要。

六、结语

网络游戏直播作为新型作品使用的一种类型，其面临的著作权困境对其他新型作品而言也具有普遍性。就网络游戏直播行为适用合理使用而言，其在灵活性方面的缺失导致网络游戏直播行为缺乏必要的著作权基础，引入转换性使用是为了增强网络游戏直播行为合理使用认定的灵活性，以适应当代社会和科学技术快速发展的趋势。我国作为成文法国家，司法判决需要法律依据，因此笔者建议著作权法实施条例在修订时能够引入转换性使用的判断标准，并通过司法实践不断完善其认定规则，使合理使用认定的灵活性具有条文保障，恰当地扩大合理使用的范围，在保障社会公共利益的同时促进社会文化的发展。

［参考文献］

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［8］熊琦.“用户创造内容”与作品转换性使用认定［J］.法学评论，2017（03）：64-74.

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