《民法典》房屋承租人优先承租权制度适用研究

严桂珍 陈丹霞

《民法典》新增的房屋承租人优先承租权制度仅有一个原则性的条文，因而有必要从解释论的角度对该制度作进一步的细化。将承租人优先承租权界定为形成权更利于权利的实现；短期租赁的承租人也应享有优先承租权；以收回房屋不再出租为由阻断优先承租权的，再次出租应当有六个月的间隔期；“租期相同”一般应视为同等条件，但对居住用房租赁可规定除外情形；“租赁用途”原则上不作为同等条件，用途确实影响房屋价值的，可以借鉴《德国民法典》第四百六十六条“支付替代金钱”的方式处理；租期届满，出租人将房屋出租给一定范围内的亲属，或者承租人在租赁期间内存在对租赁关系影响较大的违约行为，或者承租人对租赁物的使用构成不能容忍的不爱惜租赁物的行为，或者存在不能容忍的不讲卫生、不讲公德的行为，承租人的优先承租权可以被排除；在出租人于间隔期内将房屋出租给第三人且第三人已经占有租赁房屋的情形下，承租人要求通过实际履行实现优先承租权的，其主张应否获得支持当根据第三人善意抑或恶意作区分。

房屋承租人； 优先承租权； 形成权； 间隔期； 优先承租权排除

D923A011712

一、 引 言

在我国百姓的传统观念中，安居才能乐业，有安定的居所是人生的一大追求。若经济条件允许，人们首先会选择购置属于自己的房产。但是，在我国房价居高不下的背景下，并非所有人均能在短期内实现这一目标。随着我国经济和社会的发展，城市流动人口及新就业大学生的增多，在经济较为发达的沿海大中城市，租房逐渐成为人们不得已的选择。有关数据显示，2020年全国租房人数约为2.82亿人，约为全国人口的20%。①其中，上海市租房人口更是高达近1 000万人，约占常住人口的40.3%。②巨大的租房需求使房屋租赁问题成为各级政府和社会关注的焦点。一方面，政府通过各种政策引导房屋租赁市场健康发展；另一方面，国家在立法层面也加强了对房屋承租人权益的保护。2021年生效的《民法典》在保留承租人房屋优先购买权的基础上，在第七百三十四条第二款增设了承租人房屋优先承租权的规定：“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”

《民法典》引入房屋承租人优先承租权制度有相当的现实意义。从我国目前的房屋租赁市场看，在居住用房租赁关系中，承租人处于相对弱势地位，引入优先承租权制度可以加强对弱势群体的保护。赋予承租人优先承租权等于给承租人吃了一颗定心丸，使他们不必时刻为租赁关系的稳定性担忧。在经营用房租赁关系中，承租人可能已经凭借自己的努力和持续经营形成了较为稳定的客户群，并逐渐积累了良好的商誉，若租赁届满无法继续承租，不仅会导致其另寻商铺的交易成本增加，还会遭遇客户流失和商誉损失等一系列问题。但是，《民法典》规定的承租人优先承租权制度过于原则化，诸多问题有进一步细化的必要，如该项权利的性质、行使条件、权利排除、权利的行使效力等等。承租人优先承租权性质的界定影响该权利的实现方式；权利行使条件涉及该权利能否行使，比如，租期、用途等是否应当纳入同等条件予以考量，出租人以收回房屋不再出租为由阻断优先承租权的，再次出租时承租人是否仍然享有优先承租权；原承租人曾有不按时支付租金的“前科”，或者存在不爱惜租赁物、不讲卫生、不讲公德被投诉等情况，其优先承租权是否应当被排除；租期届满，承租人主张优先承租权的，是否有权主张出租人与第三人之间的合同无效，并要求实际履行；等等。这些问题均与优先承租权的行使及实现相关，不予解决，必定会给司法实践带来争议，因此，有必要从解释论的角度对承租人优先承租权制度的适用问题展开研究。

二、 房屋承租人优先承租权的实现方式：形成权抑或请求权的选择

房屋承租人优先承租权的实现方式取决于对优先承租权的定性。因此，界定承租人优先承租权的性质是构建优先承租权制度需要解决的一个重要问题。

（一）权利定性对权利实现的影响

房屋承租人优先承租权与我国法律上原来就有的优先购买权的立法宗旨一致，均是为了维护承租人的利益，两者的定性对权利实现方式的影响也是一样的。在此，我们以比较成熟的承租人优先购买权为例进行说明。关于优先购买权的性质主要有两种观点：一种是界定为形成权；另一种是界定为请求权。将承租人的优先购买权界定为形成权，抑或请求权，对双方当事人有不同的意义。以台湾地区一房屋优先购买权案件为例：原告对被告的房屋享有优先购买权，被告将该房屋卖给了第三人，但尚未办理所有权转移登记。原告向被告主张优先购买权，在被告拒绝接受购房款后，原告将购房款提存，然后向法院起诉，请求判令被告将系争房屋所有权转移登记至原告名下。此案的原告能否实现自己的诉请，取决于对优先购买权性质的认定。一审法院采取请求权说，驳回了原告的诉请，理由是：在原告与被告协商解决问题时，被告仅承认原告享有优先购买权，但并未表明价格，两造之间的买卖契约尚难谓已成立，原告徒凭被告承认有优先购买权一语，请求被告办理所有权转移登记，殊有未合。［②王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，《民法学说与判例研究》（重排合订版），北京大学出版社，2015年，第1514页。］即法院认为，原告享有优先购买权，仅仅意味着享有请求被告将房产优先卖给自己的权利，而买卖合同的成立尚需被告的承诺，现双方连价格都未谈妥，合同根本没有成立，而买卖合同尚未成立，原告当然不能要求办理产权过户登记。但是，二审法院采取形成权说，判决原告胜诉。依据形成权说，只要原告对此房屋享有优先购买权，在被告将房屋卖给第三人时，原告依自己的意思表示就可以形成与出租人将房屋出卖给第三人同样条件为内容的买卖合同，而无须义务人的承诺。在被告不愿配合登记的情况下，原告可以依据这一房屋买卖合同，直接诉请法院作出令被告为所有权转移登记的判决。②

（二）界定为形成权不会因“法理障碍”而使权利无法得到救济

基于同样的原理，将房屋承租人的优先承租权界定为形成权对承租人更为有利，因为在租赁期满时，出租人将房屋出租给第三人的，只要承租人行使优先承租权，则无须出租人的承諾，仅依其一方的意思表示就可以与出租人成立一个内容和出租人与第三人之间租赁合同相同的合同，出租人不履行的，承租人可以直接诉请出租人实际履行或者承担违约责任。而如果将承租人的优先承租权界定为请求权，在出租人不为承诺的情况下，因合同尚未成立，承租人仅可要求出租人为承诺。然而，有学者认为，将优先权界定为形成权在法理上存在无法逾越的障碍。理由是：无被侵害性是形成权的特征。无被侵害性的主要表征是形成权没有客体，仅有内容，即依权利人单方意思表示即可使法律关系发生变动。［卡洛斯·阿尔贝托·达莫塔·平托（Carlos Alberto da Mota Pinto）：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年，第95页。转引自最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2009年，第285页。］所以，形成权在未行使时仅为抽象的权利，他人无从侵犯，而形成权行使时又无须他人的协助，因而形成权无论存续还是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵权行为的客体。如果将优先权界定为形成权，因其不具可侵害性，不能成为侵权行为的客体，那么在出租人将租赁物出卖给第三人时，承租人就无法实现其先买权。［③最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2009年，第285页；第289页。］基于此，最高人民法院在2009年出台司法解释细化承租人优先购买权时，对请求权说加以改良，提出了将承租人优先购买权界定为附强制缔约义务请求权这一新主张。2009年，最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中提出：“承租人优先购买权是一种强制缔约请求权，当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间形成买卖合同关系。”③但是，最高人民法院的观点遗漏了其中的过程。请求权是要求特定人为特定行为的权利。即使承租人的优先购买权是附强制缔约义务的请求权，也需要出租人为承诺，只是出租人不为承诺的，法院可以判决强制缔约而已，并非“当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间形成买卖合同关系”。依承租人一方主张即可形成合同关系的权利只能是形成权。应当讲，附强制缔约义务请求权说比请求权说更能保护承租人的利益，因为依据附强制缔约义务请求权说，在承租人行使优先购买权而请求出租人缔约时，如果出租人不为承诺，法院可以通过判决命其为承诺，双方之间的买卖合同可因法院的判决而成立，然后基于诉讼经济，可以在同一诉讼中解决履行问题。因此，在实务上将优先购买权界定为形成权还是界定为附强制缔约义务请求权对承租人的影响似乎不大。仅在理论上，将优先购买权定性为强制缔约请求权，仍然需要两个诉才能实现优先购买权：一是请求缔约；二是请求办理所有权转移登记。最高人民法院2009年的态度虽然是针对承租人的优先购买权，但是如果运用到优先承租权，也是同样的道理。

如此，就有一个理论问题需要澄清：将房屋承租人的优先承租权界定为形成权是否存在学者担心的“法理上无法逾越的障碍”，即因形成权不能成为侵权的对象而使优先承租权在受到侵害时得不到救济。

“形成权者，系依权利人一方的意思表示，得使法律关系发生、变更或消灭之权利作用，其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。”⑤林诚二：《论形成权》，《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社，2004年，第55页；第54页。］形成权并非一种真正的权利，而是一种权能。“‘民法上权利之作用，迄今通说认为有请求权、抗辩权、形成权及支配权等，其虽称之为权，究其实质并非权利，而为一种权能，即权利产生之作用，仅因学理上方便而称其为权。”⑤就塑造法律关系而言，本着私法自治的原则，私法对于法律活动参与者的授权可以区分为两个层面：其一为普遍的授权，如签订合同的能力等；其二为特别授权，如赋予特定主体单方面成立合同或解除合同的权利等。第二个层面的授权是基于某些特别的原因，即所谓的塑造原因，而赋予特定当事人的权利，即形成权。至于为什么授予当事人独立塑造法律关系的权限，拉伦茨曾经指出：“这种权力或者产生于先前订立的合同，或者产生于法律的直接规定。”［⑦申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，2011年，第98页；第92页。］

形成权的形成效力因权利人一方之意思表示即可发生。正如学者所言：“形成权不对应义务，而仅仅是法律行为潜在受领人的一种不利的地位。”⑦“法律对形成权相对人的拘束体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。”［申卫星：《对民事法律关系构成内容的反思》，《比较法研究》，2004年第1期，第45页。转引自申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，2011年，第112页。］“在形成权法律关系之中，相对人仅仅是一种被动接受的状态，其任何行为对于形成效力都不会发生影响。”［申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，2011年，第112-113页。］“形成权仅得由权利人行使，第三人无从加以侵害，故非属第184条第1项前段所称的权利。”［⑤王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年，第97页；第92页。］例如，一方当事人依据《民法典》第五百六十三条请求解除合同，其解除合同的意思表示生效时，双方的合同关系即终止，其享有的形成权已经因为行使而生效，没有受侵害的可能性。如果在行使之前相对方逼迫权利方不得提出解除合同，其所侵害的也不是权利人的形成权，而是权利人提出解除合同的自由权。可见，形成权确实不具有被侵害性，不是侵权行为的客体。

问题是，在出租人以自住名义将房屋收回后又将房屋出租给第三人，或者在承租人主张优先承租权时出租人仍然将房屋出租给第三人的情况下，是否除了让出租人承担侵权责任就无法实现对承租人的救济？答案是否定的。在出租人阻碍承租人行使优先承租权的情况下，无论是将优先承租权界定为形成权还是请求权，不通过侵权责任法，照样可以对承租人予以救济。

如果我们将承租人的优先承租权界定为形成权，在出租人坚持将房屋出租给第三人时，承租人可以通过单方的意思表示行使优先承租权，从而形成一个内容和出租人与第三人之间租赁合同相同的合同，出租人不履行的，承租人可以诉请出租人实际履行或者承担违约责任。如果我们将优先承租权界定为附强制缔约义务的请求权，后果也是一样。“请求权系由基础权利而发生。依其所由发生基础权利的不同，可以分为债权请求权、物上请求权、人格权上的请求权及身份上的请求权等。”⑤如果将优先承租权界定为请求权，该请求权应当从属于原租赁合同的债权，债权上的请求权原则上与债权同时成立，只是在出租人将房屋出租给第三人时才可以行使。此项债权的内容是由法律规定的。首先，优先承租权条款不是任意性的规定，而是强制性的规定。其次，该条款是效力性规定还是管理性规定，仅与优先承租权是否可以事先抛弃有关，与责任无关。在出租人将房屋出租给第三人时，承租人可以行使请求权，请求出租人与自己订立租赁合同。又因该请求权是附有强制缔约义务的请求权，租赁合同可以通过法院的判决而成立。承租人再据此请求出租人履行租赁合同，出租人不履行的，承担的同样是违约责任。

有鑒于此，笔者认为在理论上将房屋承租人优先承租权的性质界定为形成权更合适，因为界定为形成权，不需要出租人的承诺即能成立租赁合同，承租人可以通过一个诉获得救济，而如果界定为附强制缔约义务的请求权，则需要两个诉：请求订立合同和请求履行。当然，从实践层面看，只要法院运用诉讼经济理论，将两个不同的诉一并解决，对承租人也无实质影响。

（三）对最高人民法院观点的评析

《民法典》生效后，最高人民法院“民法典贯彻实施工作领导小组”在其主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》中并未沿袭原来最高人民法院对优先购买权性质界定的观点，而是建议将房屋承租人的优先承租权界定为附条件的形成权：“承租人的优先承租权是否在权利上亦可界定为请求权，尚未见定论。我们认为，从更好保护承租人权利的角度看，为实现这一立法目的和立法价值，宜将该权利界定为附条件的形成权，即在法律规定条件成就时，承租人单方作出的缔约意思表示即可在出租人和承租人之间成立租赁合同关系。”［最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社，2020年，第1606页。］但是最高人民法院的这一表述容易引起概念混乱，原因是，形成权是不能附条件的。形成权之行使不允许附条件，并不是基于法律的直接规定，而是从应当给予法律关系相对人确定的法律状态这一基本原则中推导出来的。“从利益衡量的角度来看，形成权的附条件行使将导致法律结果的多种可能性。如果允许形成权附条件行使，相对人就必须为所有的形成结果作出准备。但相对人处于这一特别不利之地位，并无任何正当化的理由。就相对人利益之保护而言，为了避免准备那些毫无必要之措施而支出的费用，在形成权行使场合，禁止行使形成权的行为附加条件是合理的选择。”［申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，2011年，第213页。］其实，从最高人民法院“在法律规定条件成就时”这一后续说明性表述看，其所指的“附条件”，应当是指法律规定的形成权的行使条件，而非通常意义上所指的作为法律行为附款之条件。

三、 房屋承租人优先承租权的行使条件

《民法典》关于承租人优先承租权的规定位于法典合同编租赁合同部分，但是，该条款明确了其适用范围仅限于房屋租赁关系，不适用于其他物品的租赁关系。房屋租赁依据租赁房屋的性质，可分为公有房屋租赁和私有房屋租赁。公有房屋租赁多具有社会福利性质或者社会保障性质，其租赁关系不完全等同于民事法律关系，应由专门的法律进行规制，故《民法典》规定的优先承租权应仅适用于私有房屋租赁关系。此外，依据租赁房屋的用途，房屋租赁又可分为居住用房租赁和经营用房租赁，由于《民法典》未对二者进行区分，因而无论是居住用房租赁还是营业用房的租赁，承租人均享有优先承租权。

《民法典》第七百三十四条第二款仅规定租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利，并未明确其具体行使条件，存在诸多问题需要探讨，如短期租赁，甚至极短期租赁的承租人是否享有优先承租权；出租人以自住为由收回房屋，一个月后或者三个月后又将房屋出租给第三人，出租人是否仍然享有优先承租权；“租期、用途”是否属于同等条件；等等。这些问题均有进一步研究的必要。

（一）短期租赁的房屋承租人是否享有优先承租权

立法赋予房屋承租人优先承租权的宗旨是保护承租人的利益，使他们免于居无定所的不安或者精心积累了商誉的业务因经营场所的变化而中断。但是，如果居住用房的承租人原来没有长期居住的打算，承租人在订立合同时签订的是三个月、半年的短期租赁合同，甚至是一个星期、一个月的极短期租赁合同，那么，在租赁到期出租人向第三人出租该房屋时，承租人是否同样享有优先承租权？对此问题，国外立法大多采取居住用房租赁和经营用房租赁分别规定的政策。一般而言，最短租赁期限要求仅对经营用房租赁适用，在居住用房租赁中并无最短租赁期限的要求。有学者指出，在住房租赁制度中对处于弱势地位的承租人予以特别保护是国际通行做法，现代住宅租赁立法的价值取向更倾向于承租人本位，也更强调租赁房屋的社会属性。［ 刘芮：《论中国住房租赁制度之改革》，《法学论坛》，2019年第1期，第140页。］在居住用房租赁中，在经济和市场地位上处于弱势的房屋承租人往往更渴望建立长期和稳定的租赁关系，而出租人则为了便于提高租金或其他原因不愿签订租期过长的租赁合同。如果规定房屋租赁合同必须满足一定期限承租人才可享有优先承租权，则可能出现出租人为规避承租人优先承租权制度而仅同意订立短期租赁合同的情况，如此，反而与立法设立承租人优先承租权制度的初衷相悖。因此，不宜规定优先承租权的享有必须满足最低租赁期限的条件。而且，不做这样的规定对出租人也没有很大的影响。虽然原来租赁合同只有一个星期或者一个月，而现在第三人愿意订立租期一年的合同，因为有同等条件的限制（下文建议将租期相同纳入同等条件），承租人必须同样订立一年的合同才能行使优先承租权，因而出租人将房屋租赁给承租人还是第三人，对其影响不大。至于原租客生活习惯不良、不爱惜租赁物或者存在不按期支付租金的情况，可以通过优先承租权的排除规则予以解决。应当说明的是，类似通过“爱彼迎”（Airbnb）网站提供短期住房出租的民宿类租赁活动，不受优先承租权制度的规制，这类房屋租赁实质上是从事旅馆经营服务。

就经营用房租赁而言，国外立法多有最低期限的要求。例如，英国规定租赁更新权的享有必须以连续占有和使用租赁房屋满12个月为前提［戚兆岳：《不动产租赁制度研究》，法律出版社，2009年，第56页。］；法国规定商事租赁的期限不得低于9年才可享有租赁续展权。不同于居住用房租赁关系，经营房屋租赁的双方当事人大部分经济实力相当，即使有部分承租人经济上处于弱势地位，也因参与经营活动而对于商业经营风险有一定的预判力。在签订租赁合同前，他们通常会进行充分的核算，以将装修资金、经营成本等在租赁期限内分摊完毕，正因如此，经营用房租赁的期限普遍长于居住用房租赁。事实上，一般的商业租赁期限均不会很短。笔者以“商铺租赁”为关键词，在北大法宝数据库以房屋租赁合同纠纷为案由的案件中随机抽取了50个案例进行分析，这50个案例所涉经营用房租赁的平均期限为5.04年，其中租赁期限为5年的占比达38%。因此，似乎没有必要再去要求经营用房租赁需达一定年限承租人才享有优先承租权。况且，赋予经营用房租赁的承租人优先承租权的主要原因是对其努力经营所形成的商誉的保护，一般情况下这种商誉是通过长期经营积累的，但是，也不排除短期经营取得良好商誉的情况发生，因此没有必要规定经营用房的租赁需达到一定期限，承租人才享有优先承租权。

（二）以收回房屋不再出租阻断优先承租权，再次出租的间隔期

出租人在租赁到期后有决定是否继续出租的自由，这是其所享有的房屋所有权权能的体现。房屋优先承租权的“优先”一词表明，只有当出租人将房屋出租给第三人时，承租人才能行使优先承租权。换言之，如果出租人收回房屋不再出租，则不存在优先承租权的行使问题。然而，这里并非没有空子可钻，法律规定不严谨，规避法律的现象就可能出现。已有的司法实践中曾出现这样的情况：房屋租赁到期后，出租人不愿继续出租给承租人，遂以收回房屋自用为由拒绝续租，但短期内又将房屋出租给第三人。（2016）京03民终8252号“北京万州太白居美食有限公司诉中海海员对外技术服务有限公司北京招待所合同纠纷”案即为一例。此案中，原租赁合同约定了承租人享有优先承租权，但是，租赁到期时，中海北京招待所以收回自用的名义拒绝续租给承租人，但在收回仅两个月后，又将房屋出租给第三人。表面上看，中海北京招待所的行为似乎并不违反合同，因为合同仅约定租赁到期后出租人继续出租的，承租人有优先承租权。而在此案中，租赁到期后出租人没有向第三人出租，而是收回自用了，再次出租是在自用两个月后。也因此法院最终判决中海北京招待所胜诉。该案实际上是当事人钻了合同规定不严谨的漏洞。此案中，出租人以收回自用为由阻断了承租人的优先承租權，然后短期内又向第三人出租，是否存在故意规避承租人优先承租权实现之操作令人怀疑。收回出租的房屋不再出租是出租人实现其所有权支配权能的体现，在出租人收回房屋不再出租或者收回自用的情况下，承租人不存在优先承租权，这无论于情于理都是说得通的，也是各国立法的惯例。但若不对其收回后再次出租的最短期限作出一定的限制，则很容易出现类似上述案件中出租人滥用所有权人地位规避承租人优先承租权行使的现象，从而使得承租人优先承租权制度落空。因此，法律应对出租人以不再出租名义收回房屋，再次出租的期间作出一定的限制，在限制期间内出租人再次出租的，视为“继续出租”，承租人仍然享有优先承租权。虽然承租人不一定主张实际履行，如要求搬回续租，但可以向出租人主张损害赔偿，如此，才能消除出租人规避法律的动力。如我国台湾地区关于土地方面的有关规定第117条规定了耕地承租人享有优先承租权，并规定阻断承租人优先承租权的间隔期为一年：“收回自耕之耕地再出租时，原承租人有优先承租之权；自收回自耕之日起未满一年而再出租时，原承租人得以原租用条件承租。”［邱聪智：《新订债法各论（上）》，中国人民大学出版社，2006年，第337页。］

至于该期间应为多久才合适，则应当充分考虑出租人与房屋承租人双方的利益，兼顾对承租人保护和出租人权利限制的平衡。期间不宜设置过长，生活中变化常有发生，出租人对房屋使用的规划也可能因生活、工作的改变而进行调整，如果设置过长的期限则会造成对出租人过多的限制，从而损害出租人的利益。但也不宜将期限设置得过短，期限设置过短不足以使出租人承担规避法律的成本。《俄罗斯民法典》第六百二十一条第三款规定，如果出租人因不出租住房的决定而拒绝与承租人延续合同，但自与承租人签订的合同期限届满之日起1年内又与其他人签订了住房租赁合同时，承租人有权要求确认该合同无效并（或者）要求赔偿因拒绝其续签合同而引起的损失。本文认为一年似乎有点长，六个月是比较可以接受的期限。确定期限长短的原则是利益平衡，以及防止规避法律。六个月的租金损失在目前的租赁市场已经是不小的损失，应当可以起到有效阻止出租人规避法律的成本作用。至于承租人是否可以主张出租人与第三人的租赁合同无效，抑或只可以请求损害赔偿，则属于优先承租权的效力问题，下文将进行探讨。

（三）租期、用途等是否应当纳入同等条件

房屋优先承租权的设立是为了保障房屋承租人的利益，但也不得损害出租人的权利，否则有违公平理念，因而以出租人与第三人达成的同等条件续租是房屋优先承租权得以行使的一个重要条件。

同等条件一般是指租金相同和租金支付方式相同。值得探讨的是租期、用途等相同是否属于同等条件。对出租人而言，租赁期限的长短影响其对租赁房屋的管理、对租金收益的预期以及租金收入的稳定性，因此，租期是房屋租赁合同的重要内容之一。从保护出租人合法权益的角度考虑，应当将“租期相同”视为同等条件。但如此解释也可能会出现这样的情况：为了规避房屋承租人优先承租权的行使，出租人与第三人签订为期十年甚至更长的租赁合同并私下口头约定一年后解除。如果将租期相同作为同等条件，居住房屋承租人的优先承租权很可能会落空，经营用房承租则不一定，因为这里有一个违法成本问题。就经营用房租赁而言，双方不太可能在租期上串通造假，因为经营用房一般体量较大，房屋出租不易，如果出租人与第三人书面签订十年的租赁合同，私下口头约定三年后解除，一旦三年后出租人不承认双方存在造假，而承租人又拿不出证据，承租人则需按照约定的租赁合同履行，否则承担违约责任。因此，如果承租人没有打算长期租赁，虚设租期对其风险太大，承租人作为理性经济人应当有这样的风险意识。但是居住用房租赁不完全一样：一方面，租期造假，对承租人影响不大，因为居住用房租金一般是看涨；另一方面，对出租人而言，出租居住用房不是一件困难的事，出租人没必要坚持书面约定的长租期。当然，租期造假对出租人不是没有一点风险，即如果承租人坚持履行书面长期合同，则出租人在租赁期内无法涨租金。一般而言，居住用房租赁，出租的房屋体量不大，与经营用房的体量不可同日而语，即使有风险，风险也不如经营用房租赁大，而且出租人规避法律将居住用房出租给第三人，往往是基于亲友关系或者其他人情关系，在这种情况下，第三人毁约（指私下的约定）的可能性较小，也因此双方串通在租期上造假的可能性才较大。有鉴于此，本文认为，对于经营用房租赁，“租期相同”可以视为同等条件，至于居住用房租赁，一般情况下，“租期相同”也应当视为同等条件，但是，如果存在类似十年或者十年以上这种不太符合居住用房租赁期限的约定，则可由法官根据实际情况对续租合同的租期作出相应的调整。如此规定，出租人也就少了与第三人串通的动力，因为他们知道，通过租期造假来阻断承租人的优先承租权不一定能成功，还可能卷入訴讼纠纷。

至于房屋用途、环境污染状况、承租人经济实力、承租人信誉等，本文认为，如果强求这些条件都完全相同，房屋承租人则几乎没有行使房屋优先承租权的可能性，容易造成该项权利的落空。因此，租金、支付方式以及租期以外的其他条件是否需要相同，要看这些条件是否会对出租人的利益产生实质性的、较为重要的影响。如果存在实质性的、较为重要的影响，那么这些条件应当相同。但是，这些条件很难事先在立法上穷尽，对此，本文建议可以仿效《德国民法典》第四百六十六条关于优先购买权规定的立法精神：“第三人在合同中有义务履行一项从给付，而先买权人没有能力履行此项从给付的，代之从给付，先买权人应当支付其价额。从给付不能以金钱估定的，不得行使先买权；但即使没有从给付仍会与第三人订立合同的，从给付的约定不在考虑范围之内。”即通过司法解释规定，如果出租人与第三人订立的合同中有房屋承租人不能达到的条件时，若该条件能够以金钱代替的，在支付替代的金钱后视为条件相同。不能以金钱代替的，不能行使优先承租权，但是，该条件必须是对租赁合同目的的实现存在实质性、较为重要的影响，如果无影响或虽然有影响但不属于实质性的、较为重要的，则不必苛求这些条件也相同。至于是否存在实质性、较为重要的影响，由法官根据具体案件进行裁量。以用途为例（此问题仅存在于经营用房租赁），房屋用途原则上不应当作为同等条件的考量因素。这里涉及利益衡量问题：对承租人而言，其愿意继续承租，往往是经营状况良好，允许其继续承租，可以保护其已经积累的良好商誉、稳定的客户群。对出租人而言，只要租金、租期等相同，基本能够保证其利益不受影响。因此，只要用途对出租人的影响不是特别大，不应当作为同等条件。如此规定，各方的利益均能够得到满足，且从发展经济的角度上讲，创造良好的营商环境对整个国家的经济发展也是有利的。但是，如果原来租赁的用途确实影响房屋损耗的，如原租赁的房屋是用于卖水产，而新的租赁合同约定的用途是卖小饰品，前者因为潮湿对房屋的装修损耗比较大，将来重新出租可能需要对房屋装修进行翻新，而后者则对房屋的装修损耗比较小，此时，可以将用途作为同等条件予以考虑。但是该用途条件是能够用金钱代替的，法院可以要求原承租人承诺续租到期后对房屋进行适当的恢复性装修，或者支付适当的装修费（即替代金），在支付替代的金钱后视为条件相同。

在《民法典》生效后，浙江省衢州市法院审理了一起房屋优先承租权案件［中国法院网：《衢州市柯城区法院审结一起房屋租赁合同案——租户诉请同等条件下优先承租权获支持》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2022/12/id/7081571.shtml，2022年12月30日。］：2016年12月8日，丁某承租陈某一沿街店面经营超市，租期五年，于2022年1月30日到期，第五年租金为35万元。2020年1月8日，丁某得知，陈某准备在租期届满后将店铺另租给第三人孙某并已签订租赁合同，租赁期为五年，租期自2022年2月1日起，第一年租金40万元，之后逐年递增5%。丁某随即表示愿意以同等条件继续承租该商铺，陈某表示拒绝。丁某认为自己应当享有优先承租权并诉至法院，要求继续租赁讼争商铺。2022年1月23日，陈某与第三人孙某解除租赁合同。陈某提起反诉，要求丁某腾空房屋并支付使用费。法院认为，丁某在与陈某租赁合同期限届满后，享有以同等条件优先承租的权利。陈某在未通知丁某的情况下，与孙某签订租赁合同，损害了丁某的优先承租权。丁某同意以陈某与孙某达成的同等条件优先承租，在符合法律规定的条件成就时，单方向陈某作出缔约意思表示，双方之间的租赁关系即已成立，新的租赁关系确立的租金标准明显高于原合同，不损害陈某的利益。法院最终支持了丁某的诉讼请求，确认丁某享有优先承租权，可以根据新合同继续承租房屋。在该案中，原租赁合同约定的用途是经营超市，新的租赁合同没有约定租赁用途，显然，法院在审理该案时没有将租赁用途作为同等条件予以考虑。

四、 房屋承租人优先承租权的排除

为了平衡租赁关系双方当事人的利益，立法需要合理地分配他们之间的权利和义务。在规定房屋承租人享有优先承租权的同时，还应对其权利的享有规定一定条件下的排除。德国、英国、美国等国家立法主要是通过“正当理由规则”对居住用房租赁承租人续租权的获得予以一定的限制，即如果满足法律规定的特定事由，出租人可以终止租赁关系或拒绝承租人的续租请求。部分采纳正当理由规则的国家采用列举式的立法模式对正当理由的内涵予以界定。具体而言，大体上可分为两类：一类为房屋承租人的不适当行为，例如连续欠缴房租等；另一类则是出租人受保护的权利，例如收回自用。

结合我国实际情况，本文认为，除了收回不再出租（不管是否自用），还应当从以下两个方面对房屋承租人的优先承租权进行排除。

（一）承租人存在对租赁合同影响较大的违约行为或者其他不能容忍的行为

房屋租赁合同是继续性合同，具有较强的人身信赖性。租赁合同的人身信赖性，主要是指对承租人的信赖，即租赁合同能否继续很好地履行下去，与承租人的个人品性密切相关，如承租人是否讲诚信，及时支付租金；是否爱惜租赁物，包括房屋、屋内家具；是否讲卫生，保持屋内环境整洁；是否讲公德，不被邻居投诉；等等。支付租金涉及租赁合同主给付义务的履行，其他则与从给付义务、附随义务的履行有关。不履行上述义务，均可能构成违约。此时，出租人是否有权拒绝房屋承租人主张优先承租权，是我们需要研究的。基于租赁合同的人身信赖性，如果出租人面对的是一个“不合格”的租客，那么，不允许其拒绝续租，显然对出租人过于不利。但是，如果轻微的违约就可排除出租人的优先承租权，似乎也对承租人过于苛刻。因此，本文建议司法解释可以规定：如果承租人存在对租赁合同影响较大的违约行为的，出租人有权拒绝承租人主张优先承租权。至于具体哪些违约行为可以排除优先承租权，基于社会生活的复杂性，应当交由法官根据违约的程度进行裁判。举例而言，如果承租人在租赁期间存在多次不按期支付租金的违约行为，即使出租人在合同履行过程中未援引根本违约事由解除合同，而是在租赁期限届满时才以此为由拒绝承租人行使优先承租权的，法院还是应当支持。反之，考虑到房屋承租人多为经济上之弱者，偶尔可能有经济周转困难的情况存在，如果仅是一两次未按期支付租金，不应过于苛刻而剥夺其优先承租权。至于不爱惜租赁物，如果达到《民法典》合同编第七百一十一条规定的程度的，首先按照《民法典》合同编第七百一十一条规定处理：“承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失。”出租人在租赁期间没有主张解除合同的，在租赁期满时，可以主张排除承租人的优先承租权。即使没有达到第七百一十一条规定的程度，但是按照社会生活的一般标准，承租人对租赁物的使用构成不能容忍的不爱惜租赁物的行为的，也应当允许出租人拒绝承租人优先承租，因为是否爱惜租赁物直接影响租赁物的经济价值、使用寿命，对出租人的利益影响甚大。至于不讲卫生、不讲公德的行为，如果情节严重，达到令人不能容忍的程度的，同样应当允许出租人拒绝其优先承租。如屋内经常发生污水横流、承租人经常在夜晚举行聚会并将音乐开得很响而屡屡被邻居向物业、公安或者出租人投诉等情况的，均应当允许出租人主张排除承租人的優先承租权。

（二）出租给一定范围的亲属

我国是典型的以亲情和人情为纽带建立起来的熟人社会，有着自己独特的文化传统和文化背景，紧密的亲属联系是我国亲属文化的特征也是精髓。中国传统文化最重视亲情伦理，而亲情伦理也正是构建和谐社会的第一纽带。［何勤华、葛洪义、王利明等：《法学家眼中的和谐社会》，《法学》，2005年第5期，第11页。］基于血缘亲情，出租人希望优先将房屋出租给自己的亲属，甚至以低于市场价格的条件出租，这种情况在现实社会中也是可能出现的。这种租赁虽然不同于出租人收回自用，但也有一定的特殊性，即带有浓厚的身份属性，而这种特殊的身份关系并非金钱所能衡量的，因此，如果出租人将房屋收回出租给自己的亲属，房屋承租人不得主张优先承租权。但是，为平衡出租人与房屋承租人的利益，避免过分削弱房屋承租人行使优先承租权的可能性，亲属的范围不宜过大。亲属关系范围很广，各国法律往往根据本国的风俗民情和传统习惯对亲属的范围作出限定。我国法律一直使用近亲属这一概念，《民法通则》界定的近亲属的范围仅限于配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《民法典（草案）》曾经扩大了近亲属的范围，将公婆、岳父母、儿媳、女婿视为近亲属。但是，最终颁布的《民法典》仍然维持了《民法通则》的规定。仅将上述近亲属作为排除优先承租权的范围，则似乎太窄。本文建议司法解释将这一范围扩展至叔侄、甥舅辈之间，因为现实生活中，叔叔优先甚至低价将房屋出租给刚工作的侄子也是可以接受的，符合我国社会的一般人情观念。

五、 房屋承租人优先承租权行使的效力

不同于承租人的优先购买权，承租人优先承租权的行使不涉及物权变动，即不涉及不动产登记效力问题。因此，所谓优先承租权的效力，主要指其对第三人债权的影响，具体而言包含两个方面的问题：一是承租人是否可以主张出租人与第三人之间的租赁合同无效；二是如果出租人与第三人之间的租赁合同有效，在承租人行使优先承租权而出租人不履行义务时承租人可否要求实际履行。

（一）关于出租人与第三人之间的租赁合同的效力

从国外的立法看，确实有国家立法规定承租人有权主张出租人与第三人之间的租赁合同无效，如上述《俄罗斯民法典》第六百八十四条规定，如果出租人因不出租住房的决定而拒绝与承租人延续合同，但自与承租人签订的合同期限届满之日起一年内又与其他人签订了住房租赁合同时，承租人有权要求确认合同无效并（或者）要求赔偿因拒绝与其续签合同而引起的损失。［《俄罗斯联邦民法典（全译本）》，黄道秀译，北京大学出版社，2007年，第248页。］可见，俄罗斯的立法规定承租权人可以选择主张出租人与第三人之间的租赁合同无效并赔偿损失，也可以不主张出租人与第三人之间的租赁合同无效而仅主张损害赔偿。如此规定的好处是可以彻底贯彻保护承租人利益的立法旨意，因为如果承租人主张出租人与第三人之间的合同无效，他可以要求实际履行。然而，如此规定也存在一定的弊端，主要是不利于对第三人的保护：第三人因不知情而与出租人签订了租赁合同，租赁合同因承租人主张损害其优先承租权而归于无效，第三人仅能向出租人主张缔约过失责任，要求出租人对其信赖利益的损失进行赔偿。综合利弊，本文认为不宜允许承租人主张出租人与第三人之间的租赁合同无效。规定出租人与第三人之间的租赁合同无效，不利于善意第三人利益的保护。当然，如果租赁合同本身存在其他无效情形的则另当别论，如出租人与第三人恶意串通损害承租人的优先承租权的，该合同因违反《民法典》第一百五十四条［《民法典》第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。］而无效。

（二）承租人可否主张实际履行

如果承租人可以主张出租人与第三人之间的租赁合同无效，合同无效的后果是第三人即使已经占有房屋，也必须返还，承租人自然可以主张实际履行租赁合同。反之，如果法律规定出租人与第三人之间的租赁合同不因之而无效，则会产生承租人是否可以主张实际履行之争。因为此时在同一房屋上存在两份内容相同的租赁合同，客观上出现“一房二租”的现象。在实际租赁过程中，可能存在以下两种情况。第一种情况是，出租人在租期届满前就与第三人就租期届满后的房屋租赁进行了约定（如上述浙江衢州案），而承租人也及时主张了房屋优先承租权。在此情形下，原承租人能够实现对租赁房屋的继续占有和使用，实际履行不存在任何障礙。第二种情况是，承租人在租期届满搬离租赁房屋后才发现出租人在间隔期内再次出租房屋，并主张行使优先承租权，但第三人已基于租赁合同占有租赁房屋。如果是经营用房，第三人甚至可能已经有了装修方面的投入，此时承租人可否基于优先权要求实际履行是值得探讨的。2020年修正的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照《民法典》的有关规定处理。亦即占有优先。但是，此条的立法初衷仅针对一般情况下的“一房二租”，即不存在优先承租权情况下的履行顺序，不能直接适用于承租人享有优先承租权的情形。

在第三人已经占有租赁房屋的情况下，是否赋予承租人主张实际履行的权利其实是一个立法价值选择问题，形式上可以通过对《民法典》第五百八十条第一款的法律解释完成此项选择。《民法典》第五百八十条第一款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。”第三人已经占有房屋是否属于第五百八十条第一款第（一）或者第（二）项规定的不得主张实际履行的情形呢？如果侧重于第三人的利益保护，可以解释为符合；如果侧重于承租人的利益保护，可以解释为不符合。我们可以对比一下法律关于承租人优先购买权实现的规定，原《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条第（四）项规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”即第三人善意的，承租人仅得请求损害赔偿，不得请求实际履行；第三人恶意的，承租人可以请求实际履行。《民法典》在将该司法解释的相关规定纳入法典时，取消了原第二十四条第（四）项的规定。根据《民法典》现行规定，在承租人优先购买权受阻碍的情况下，承租人仅能主张损害赔偿，无论第三人善意还是恶意。如此规定似乎更注重维持登记的效力。本文认为，优先承租权不涉及物权变动，不涉及登记的效力问题，因此，还是应当严格区分第三人善意、恶意。第三人善意的，应当注重保护交易秩序，承租人不得请求实际履行，其仅能请求出租人承担损害赔偿责任。《民法典》第七百三十四条虽未明确规定承租人享有损害赔偿请求权，但是参考《民法典》第七百二十八条规定的侵害承租人优先购买权的规定（出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响），应当认为，这是应有之义。至于损害赔偿的性质，如果将来司法解释明确将优先承租权认定为形成权的，应当是违约责任。第三人恶意的，则应当允许承租人主张实际履行。事实上，在第三人已经实际占有租赁房屋的情况下，根据生活常识，承租人一般不太会主张实际履行。首先，租赁合同是典型的继续性合同，双方当事人之间需要相互配合才能保障租赁合同的良好履行。在经历了一系列司法程序后，出租人与原承租人之间的信赖关系已经被破坏，如果承租人已经搬离，其未必会要求实际履行。其次，案件一旦进入诉讼程序，往往会面临较长的诉讼周期。对于营业用房租赁的承租人而言，如果长期处于歇业状态，其客流将会因营业活动的中止开始下降，通常营业性用房的承租人都不会选择歇业等待诉讼结果，而是重新寻找新的经营场所尽快恢复营业减少损失，已经找到新的租赁场所的承租人未必会要求实际履行。正如有学者指出，商人宁愿请求损害赔偿，也不愿冒浪费时间的风险请求履行。［王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，《法学》， 2012年第1期，第106-107页。］最后，对于居住用房的承租人来说，合同一到期，他就需要有新的落脚点，通常不会在居无定所的漂泊状态中等待诉讼结果再搬回原租赁场所。所以，即使规定房屋承租人有权要求实际履行，实际生活中要求实际履行的承租人可能也并非多数。但是，是否选择继续履行和法律是否允许实际履行是两个概念。本文认为，在第三人恶意的情形下，法律有赋予房屋承租人主张实际履行权利的必要。一方面，实际履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金更利于实现合同目的；另一方面，唯有这样，才可能真正实现该制度设立的目的，保障承租人稳定的租赁预期，也可以从另一个角度起到对出租人和恶意第三人的威慑作用，使其减少做出阻碍承租人优先承租权实现的行为。至于承租人不选择继续履行而选择损害赔偿那是他的自由。事实上，我们不能排除居住用房的原承租人临时住在父母或者朋友处，仍在寻找合适的房源，也不能完全排除经营用房的承租人基于已经积累了相当的商誉，有固定的客户群而愿意重新搬回原处。

六、 结 语

《民法典》规定房屋承租人优先承租权制度是为了维护承租人的利益，使居住用房的承租人不必时刻为租赁关系的稳定性而担忧，使经营用房的承租人不必为客户流失和商誉损失而犯愁。该制度也是社会生活对法律规则需求的反映。但是，《民法典》对该制度的规定仅有一个条文，对承租人优先承租权制度适用中可能出现的问题没有规定对应措施，这不仅可能影响该制度的操作，还可能使该制度的目的落空。本文在分析借鉴国外相关立法的基础上提出了完善我国房屋承租人优先承租权制度的一系列建议，而建议的效果还有待于司法实践的进一步检验。

A Study on the Application of the Regime of Tenant

Priority in House Leasing of the Civil Code

YAN Guizhen1， CHEN Danxia2

1. Law School，Tongji University，Shanghai 200092，China；

2. The Peoples Bank of China Qianxinan Buyi and Miao Autnomous

Prefecture Branch， Xingyi 562400， China

The tenant priority in house leasing of the Civil Code is only a principled provision， so it is necessary to further refine it from the interpretive theory. Defining the tenant priority in house leasing as a formative right is more beneficial to the realization of the right; The lessee of a short-term lease should also have the priority right; If the priority right to lease is blocked on the grounds that the house is no longer leased， there shall be a six-month interval before re-leasing; The “same lease term” should be regarded as the same condition in general， while there should be the provision of exceptions for the lease of a residential house; In principle， “lease use” is not regarded as the same condition， but if the use does affect the value of the house， it can be dealt with according to “Pay instead of Money” of Article 466 of the German Civil Code; At the end of the lease term， if the lessor leases the house to a relative within a certain range， or if the lessee commits a breach of contract during the lease term that has a great impact on the lease relationship， or if the lessee exhibits intolerable negligence or misuse of the leased property， or an intolerable unhygienic or immoral behavior， the lessees priority right to lease may be excluded; When the lessor leases the house to a third party during the interval and the third party has occupied the leased house， whether the lessees claim for priority right through actual performance should be supported depends on whether the third party acted in good faith or with malicious intent.

tenant; priority in house leasing; right of formation; interval; preclusion of tenant priority in house leasing