网络隔空猥亵儿童行为的刑法学阐释

许钟灵

厦门大学 法学院,福建 厦门 361005

一、问题的提出

2022年10月28日,最高人民检察院发布的《未成年人检察工作报告》指出,截至2022年9月,起诉利用网络隔空猥亵未成年人犯罪1 130人[1]。为了严惩这类严重侵犯儿童权益的犯罪,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对猥亵儿童罪作出了修正,但没有对网络隔空猥亵儿童行为的定性作出规定。在司法认定上,2018年最高人民检察院发布的“骆某猥亵儿童案”(检例43号)[2]明确了网络隔空猥亵儿童行为构成猥亵儿童罪。2023年5月25日,最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《强奸、猥亵未成年人刑事案件解释》)(1)《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条:“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式,暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为,符合刑法第二百三十七条规定的,以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”则又一次阐明了司法机关的立场,凸显了司法机关严惩此类犯罪的坚定决心。目前学界对于网络隔空猥亵儿童行为的刑法定性相关问题已基本达成共识,但是在加重情节的适用上仍存在较大争议,如:袁野认为,在特定情形下,隔空猥亵行为也可能符合“聚众实施”“在公共场所当众实施”情形,进而构成从重情节[3]12;冯明昱、张勇等指出,对于在网络空间中性侵儿童的案件是否符合“聚众实施”的情节,应当结合本罪具体的行为手段对判断标准加以细化[4]。

鉴于此,笔者在把握网络隔空猥亵儿童行为成立猥亵儿童罪的基础上,先证成网络隔空猥亵儿童行为入罪的正当性,再讨论我国刑法理论认为猥亵儿童罪是倾向犯、以“身体直接接触”为条件、需要强制手段的理论误区,然后对网络隔空猥亵儿童行为如何适用猥亵儿童罪的加重情节进行全面细致的刑法学诠释,最后尝试探讨网络隔空猥亵儿童行为的出罪事由,以期更好地应对信息网络技术推动下产生的性侵儿童犯罪的新趋势,织密性侵害儿童的法网。

二、网络隔空猥亵儿童行为的入罪证成

(一)网络隔空猥亵儿童行为的界定

根据性器官的接触程度,可将猥亵儿童行为分为实质性行为(即性交行为)和边缘性行为(即除性交以外,符合淫秽本质的性相关行为)。边缘性行为可以在网络空间中实施,即行为人通过网络社交工具或网络平台,向不满14周岁的儿童发送威胁或者诱骗的指令,对儿童进行非直接身体接触的猥亵行为。另外,根据利用网络的程度,可将网络隔空猥亵儿童行为分为完全利用网络和部分利用网络实施的猥亵行为。前者是指行为人对被害儿童实施的猥亵行为全部发生在网络上,比如VR性侵事件、QuiVr事件等就是利用沉浸式体感设备实施的猥亵行为或在元宇宙场域中智能技术辅助下实施的猥亵行为。本文所指的网络隔空猥亵儿童行为是指后者,即将发生在现实空间中的某一方行为通过网络进行传输,比如行为人通过网络向被害儿童发出指令,要求被害儿童在现实空间中做出猥亵动作,供行为人在网络平台上感知,或者行为人以与被害人保持“实时双向互动”的方式要求儿童观看其或他人在现实空间中的猥亵行为。有学者认为,以录播方式实施的猥亵儿童行为缺乏“同时性”,不能被认定为猥亵儿童罪[3]19。显然,这与现实不相符。当前高速发展的网络通信技术使得人们的言行举止可以在网络空间里被高效、便捷地传播,传播的方式、时间、地点是否“同一”并不影响猥亵儿童行为在猥亵儿童罪构成要件上的符合性。

(二)网络隔空猥亵儿童行为的入罪检视

1.行为的禁止性

网络隔空猥亵儿童行为具有绝对禁止性,经由我国法律体系中的其他规章制度也得以间接证实。如2017年中国网络视听节目服务协会公布的《网络视听节目内容审核通则》第8条规定了限制播出与性行为相关的、给人以感官刺激内容的九类网络视听节目,其中第七类“含有未成年人不宜接受的涉性画面、台词、音乐、音效等”删掉了程度限定词。此外,“在任何情况下,立法和司法都要适应一国当时的道德水准”[5]。将网络隔空猥亵儿童行为纳入刑法的规制范围具有合理性,因为无论以何种方式猥亵儿童,都不符合我国的主流价值观念。

2.法益的同质性

网络隔空猥亵儿童行为与传统的猥亵儿童行为侵害的法益内容相同,都是儿童性的不可侵犯性(2)通说观点认为,猥亵儿童罪的保护法益是儿童的身心健康权。但在笔者看来,身心健康权并非猥亵儿童罪独有,该种法益不能反映猥亵儿童罪的属性。猥亵儿童罪的保护法益是儿童性的不可侵犯性,即保护儿童成长不受性行为的妨碍。。在被害人是儿童的情况下,例如奸淫幼女型强奸罪、负有照护职责人员性侵罪、猥亵儿童罪,儿童由于年龄太小、心智不全、身体无助等能力瑕疵而不能理解性行为的意义,不能作出有效的同意,与之发生实际性行为或者边缘性行为都侵犯了他们在性问题上的拒绝权。所以,猥亵儿童罪的设立在于保护儿童的性权利不受他人剥削和掠夺,即儿童性的不可侵犯性。此外,网络隔空猥亵儿童行为与传统的猥亵儿童行为在法益侵害后果的呈现形式上没有区别。区分扩大解释和类推解释的关键在于,是否与传统犯罪具有等价性。虽然网络隔空猥亵儿童行为的发生地是网络空间,但其与传统方式的猥亵儿童行为所造成的法益侵害后果在呈现形式上并无差异。

3.危害的严重性

其一,传统犯罪与互联网结合后产生的社会危害性明显超出原有的想象与预设。网络的匿名性、虚拟性、隐藏性等特征容易使行为人的真实身份被掩盖,甚至能使行为人产生暂时脱离现实社会中道德和法律监管的假象。这容易导致行为人变本加厉,相比于现实社会中的猥亵儿童行为,其行为的社会危害性更加严重。其二,不管是从受害人数、受害次数、受众人数,还是从传播范围、传播速度来看,网络隔空猥亵儿童行为都远远甚于线下方式的猥亵儿童行为。淫秽视频、图片等附着于能够被随时观看、分享与传播的载体上,经由网络公开以后,被害儿童遭遇猥亵的过程可能被不同网站反复传播,也可能被不特定公众反复观看,传播范围一旦扩散,将会对被害儿童造成多次伤害。

三、网络隔空猥亵儿童行为的构成要件探讨

(一)不是倾向犯

猥亵儿童罪主观构成要件的争议之一,在于其是否是倾向犯。倾向犯是指行为必须具备行为人特定内心倾向的犯罪(3)由于猥亵妇女罪与猥亵儿童罪都是猥亵犯罪,在是否以刺激或者满足性欲为目的问题上,二者具有同一性,所以为了论述方便,本文在讨论倾向犯问题的时候以其中一个罪名为例,所得出的结论同样适用于另一个罪名。。有必要回溯倾向犯理论的形成进路,以更好地理解网络隔空猥亵儿童行为的构成要件。肯定猥亵儿童罪在犯罪分类上属于倾向犯的核心观点认为,猥亵儿童罪的成立以具备特定的刺激或者满足性欲的内心倾向为前提[6],理由在于:首先,从立法演变轨迹来看,强制猥亵、侮辱罪源自流氓罪,应当延续流氓动机,只是在措辞上有所改动。其次,要求强制猥亵罪主观上具有性倾向不仅有利于区分强制猥亵罪和强制侮辱罪,而且有利于区分强制侮辱罪与侮辱罪,前者是出于刺激或满足性欲而强制侮辱妇女,后者是单纯出于毁损名誉的意图[7]。

笔者认为,肯定说的观点值得商榷。首先,强制猥亵、侮辱罪和流氓罪存在渊源关系,但是这并不意味着新罪应当亦步亦趋。其次,从法规范的角度来看,现行刑法并没有将性倾向规定为本罪的主观构成要件要素,其第237条中仍然保留“侮辱妇女”的表述是为了避免人们误解侮辱行为已经非罪化;“强制猥亵”表述的加入是为了避免人们误以为该罪仍然属于妨害社会管理秩序的犯罪[8]。再次,不可否认,强制猥亵罪和强制侮辱罪的犯罪对象有所区别(4)男性、女性对于强制猥亵行为侵犯性羞耻心的看法较为一致,所以强制猥亵罪犯罪对象既包括男性也包括女性。在通常情况下,女性对于性道德的标准和性敏感度会比男性高,有些男性不会对在私密场合或者公共场合赤裸上身的行为感到尴尬或者羞耻,女性则不然。所以,强制侮辱罪的犯罪对象仅限女性。,但侮辱行为并非独立于猥亵行为之外的一种行为。第一,侮辱妇女的行为完全能够用猥亵妇女来评价,无须另行规定。第二,从行为所包含的范围来看,侮辱行为的范围完全能够被猥亵行为的范围所包含,任何强制猥亵妇女的行为,对于妇女来说都是一种严重的侮辱。第三,如果认为必须区分强制猥亵行为和强制侮辱行为,那么在侮辱儿童行为发生时,有可能要么因为没有侮辱儿童罪而无法得到处罚,要么构成侮辱罪,无论哪一种都是不合理的[9]。最后,虽然强制侮辱罪和侮辱罪都是侵犯人身权利的罪名,但是前者侵犯的是性的不可侵犯性,后者侵犯的是名誉权,因此无须通过主观方面就可以区分二者。而且,行为人的内心倾向过于抽象,通过主观因素来区分两罪有违明确性的法治原则。

因此,笔者认为,刺激或者满足性欲只是猥亵儿童罪的动机,动机不影响犯罪成立。如果将猥亵儿童罪解释为倾向犯可能会导致罪刑不均衡现象,如:不具备特定倾向的猥亵不满14周岁女童行为可能会被排除在猥亵儿童罪之外,只能以侮辱罪定罪,最高法定刑只有三年有期徒刑;而侮辱年满14周岁妇女的行为可能以强制侮辱罪定罪,最高法定刑为五年有期徒刑。但是,一方面,与名誉法益的性质相比,性的不可侵犯性法益性质更严重,侮辱罪的保护法益不能完全涵盖儿童性的不可侵犯性;另一方面,根据对未成年人倾斜性保护的立法精神,侮辱儿童的行为理应比侮辱妇女的行为得到更重的处罚。此外,将猥亵儿童罪解释为倾向犯还可能会出现定罪的真空地带。例如,甲和乙都出于刺激或满足性欲的目的,甲以网络直播的公开方式隔空猥亵儿童,乙以一对一视频的方式隔空猥亵儿童。显然二者侵犯的法益相同,但是甲的行为符合在“在公共场所当众”的条件,对儿童法益的侵害程度要远远大于乙的行为。如果认为猥亵儿童罪是倾向犯,那么由于甲主观上缺乏性倾向,不能以猥亵儿童罪定罪,又因为该种行为是在非公然状态下实施的,也不构成侮辱罪,只能做无罪处理。这无论如何是不妥的。又如,丙出于获得物质利益的动机,通过网络平台强迫被害儿童拍摄、发送裸照,再将照片传输给丁以获取报酬,如果猥亵儿童罪有性倾向的要求,则该行为因目的不符不能被认定为猥亵儿童罪,又因数量、点击量等较少而难以被认定为传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪[10]。

(二)无须“身体直接接触”

关于网络隔空猥亵儿童行为是否需要“身体直接接触”,也存在不同观点。其中,接触说是少数说。该种观点认为,猥亵行为的特点是行为人的身体与被害人的身体直接发生接触以满足奸淫以外的性欲[11]。非接触说则是目前学界的主流观点。例如,有学者引入间接正犯的理论依据,认为行为人利用儿童自我猥亵等行为满足性欲,属于典型的间接正犯[12]。有学者对比其他性犯罪的实行方式,认为强奸罪只能以身体直接接触、物质在场为条件实施,而猥亵罪自身的特性决定了没有直接身体接触、没有在场也可以完成[13]。

笔者认同非接触说。“现实世界的诸多热点都将在虚拟空间产生回响,二者拥有共同关心的主题。”[14]在网络空间中虽然不能进行人身、物质上的直接接触和互动,但是能够通过信息传送的方式作用于多种感官,与现实空间彼此呼应,表现出的互动往往比物理世界的互动更直接、更生动。所以,“身体直接接触”并非猥亵儿童罪的构成要件。将猥亵行为局限于身体直接接触的观点忽视了间接接触也可以对被害儿童造成影响。在我国刑法通说对于猥亵儿童行为的分类中,部分是伴随身体直接接触而发生的猥亵儿童行为,只能发生在物理空间,还有部分猥亵儿童行为可以没有身体直接接触,既可以在物理空间中实现也可以在虚拟空间中实现。

(三)不要求“强制”

从现实情况来看,即使被害儿童可以选择拔掉网线、关闭电源开关,也只是拒绝了物理上的强制,其精神上、意志上仍然应当被视为受到了强制。这似乎意味着隔空猥亵儿童行为以“强制”为行为要件。

然而,笔者认为,网络隔空猥亵儿童行为不应以“强制”为必要条件。第一,结合体系位置,虽然猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱罪同处于一个条文,但这是基于保护法益相似性的考虑,而不意味着猥亵儿童罪也需要强制手段才能构成。第二,根据罪状表述,既没有“强制”字眼,又没有“暴力、胁迫或其他强制手段”等方式上的要求。第三,从行为类型来看,如果将猥亵儿童罪理解为需要强制手段,则难以解释行为人利用儿童的年幼无知或者易受骗心理而实施的欺骗类型的网络隔空猥亵儿童行为为什么构成猥亵儿童罪(5)欺骗型网络隔空猥亵儿童行为是指,行为人冒充童星经纪人、生理医生,获取儿童信任后,要求儿童通过网络进行裸体面试、检查。。第四,基于儿童利益最大化原则,应当认为儿童自愿作出的承诺是无效的,法律应当对其给予特殊保护。相似的规定还出现在奸淫幼女型强奸罪中,为了强化对幼女的保护,不论行为人采取什么方式与幼女性交,都成立强奸罪。

四、隔空猥亵儿童行为的加重情节

虽然“公共场所”和“当众”时常作为一个概念出现,但是二者有所区别:“公共场所”是对行为空间方位上的要求,“当众”是对受众数量上的要求。因此,笔者分开探讨“公共场所”和“当众”。目前无明文规定适用“聚众”加重情节的主体,“情节恶劣”“其他恶劣情节”的具体指向也不够明确,所以有必要进一步讨论网络隔空猥亵儿童行为如何适用猥亵儿童罪的加重情节。

(一)“公共场所”

1.“公共场所”作为加重情节的原因

之所以要讨论网络空间是否属于“公共场所”,是因为网络空间已经成为社会活动的重要场所,在这个场所内的社会生活交织出的动态秩序需要刑法予以维护。

暴露在公众视野之下的网络隔空猥亵儿童行为具有更严重的违法性,因为:第一,由于性活动具有高度私密性,将网络隔空猥亵儿童行为公之于众的行为容易摧毁儿童的性耻感,从而使儿童任凭其摆布;同时其也侵犯了普通公民最基本的道德情感,严重挑战了人类的性伦理。第二,在网络公共场所实施猥亵儿童行为给社会秩序所造成的冲击大于在隐蔽场所实施的猥亵儿童行为。第三,网络的开放性使得资源共享达到一个前所未有的水平,猥亵儿童的视频一旦被上传至网络,就有可能被瞬时传递、无限复制,这比在传统的公共场所实施猥亵儿童行为产生的后果更严重。

在公共场所实施网络隔空猥亵儿童行为体现了行为人较深的有责性。第一,网络平台上的参与人数难以估测,行为人在公共场所实施猥亵儿童行为不仅表明了行为人对于行为可能被不特定人发现持故意态度,而且对由此导致的后果不可控性持故意态度。第二,某些行为人刻意在网络公共场所张扬猥亵儿童的行为,是为了向别人炫耀自己敢于公开一般人在通常情况下羞于公开的私密行为,赢得周遭对其的“艳羡”“夸赞”等反馈。这种为了某种虚假的满足感而将儿童当成公开宣泄性欲工具的行为,是对儿童人格的极大羞辱和贬损。第三,行为人在网络公共场所实施隔空猥亵儿童的行为,除了能够获得感官上的利益,还能将流量变现,例如将猥亵儿童的照片上传至淫秽色情网站上供不特定人付费下载。从这个层面来看,行为人的主观恶性较深。

公共场所导致的“群体效应”进一步弱化了行为人的罪恶感。虽然网络淡化了物理性人的特征,个人在网络平台上已被符号化、数字化,但行为人在具有公共场所性质的网络空间实施猥亵儿童行为时能够通过数字统计感知到群体的存在。根据心理学理论,孤立的个人即使受到诱惑, 也很容易抵制诱惑,但在群体中,可能会意识到人数赋予的力量,并立刻屈从于诱惑[15]。在公共的网络空间中猥亵儿童,群体的存在可能为行为人提供了精神支持力量,行为人这种屈从主要表现为对儿童性的不可侵犯性的接纳,并在潜意识中逐渐弱化自己的罪恶感。同时,由于利用网络实施的隔空猥亵儿童行为所产生的严重后果一般不直接呈现在行为人面前,容易淡化行为人的罪恶感。

2.判定“公共场所”的标准

供给侧结构性改革视角下广西健身休闲产业发展研究 …………………………………………………… 李 玲 杨永德（6/59）

“推动刑法往进一步明确性迈进是司法解释的天然使命。”[16]然而,司法解释对于网络空间属于公共场所的定性并没有使得学术界对此问题达成统一共识(6)2013年9月发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)将网络空间涵括在“公共场所”的范畴内,进而把在信息网络上散布虚假信息的行为作为寻衅滋事罪来处理。后来,《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事罪司法解释》)再次提及“公共场所”问题。。

肯定者认为,将网络空间理解为传统公共场所的延伸没有超出语言文字的边界。第一,在信息时代,应该对一些物化的概念作出信息化的解释,以适应信息社会的变化。信息网络作为现实生活的重要延伸和组成部分,是公共场所的新形式,将网络空间解释为公共场所是一种相对科学合理的解释,是具有时代意义的诠释[17-18]。第二,互联网技术的发展使得网络空间在言论、视听等范畴内与现实公共场所的差异逐渐缩小,在网络上实施隔空猥亵儿童行为与在实体空间中实施无太大区别,所以妥当的做法是将网络空间认定为公共场所[3]18。

反对者则认为,虽然网络空间也具有“相对开放性”“共享性”“秩序性”的特征,但是属于物理空间公共场所的“现实场所”“物质设施”特征都不能适用于网络空间。如张明楷认为:第一,传统的公共场所要求行为和结果的发生场所具有同一性,但是在网络中,行为与结果发生地无法满足这一要求;第二,虽然网络空间属于公共空间,但是公共空间不等于公共场所,空间是场所的上位概念,将网络空间认定为公共空间则犯了上位概念替换下位概念的错误,属于类推解释;第三,公共场所是指公众的身体而非言论、思想等非物理性物品可以自由出入的场所,但是网络空间只能是言论参与;第四,网络空间和杂志、报纸等具有的相似性是不特定人可以在上面发表言论,但是并没有人会把上述纸质媒体视为公共场所[19]。孙万怀在支持第四点理由的基础上,还进一步类比了网络与具有通讯功能、视频功能的载体,认为这些都不具有物理空间属性,不能被认定为公共场所[20]。然而,随着时代的发展和网络技术的演进,反对者的观点愈发暴露出不合时宜的一面。第一,虽然身体能否自由进出通常是判断公共场所的标准,但是不应把实践中常见的情形当成充要条件,开设赌场罪便是一个例外(7)根据2005年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以在计算机网络上成立赌博网站或者为其担任代理等方式营利,属于刑法第303条规定的“开设赌场”;2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》则对网络上开设赌场的四种行为进行了列举式的概括描述。。所以,身体无法进出的理由并不能否认网络空间是一个公共场所。第二,通过类比来证明一个事物正确性的前提是类比事物之间具有同质性。显然,网络的存在形态、信息交换方式等特性都是报纸、杂志无法比拟的[21]。

反对者还提出,2013年《寻衅滋事罪司法解释》第5条、2005年《治安管理处罚法》第23条以及刑法第291条都以列举的方式限定了公共场所的范围,由此可见公共场所仅限于列举的物理、现实空间范围。首先,虽然《寻衅滋事罪司法解释》第5条、2005年《治安管理处罚法》第23条在列举之后都有“等其他公共场所”的兜底式表述,刑法第291条在列举之后也有“或者其他公共场所”的兜底式表述,但是这不能直接排除网络空间属于与列举的公共场所具有同等地位的“其他公共场所”。其次,该司法解释的出台并非为了解决网络犯罪问题,所以未涉及网络空间是否属于公共场所的问题。再次,把公共场所限定为物理场所,进而排除网络空间是静态刑法解释观的做法体现的是工程式的控制思维[22],这种解释随着网络时代的来临已经很难自洽。最后,刑法用语具有相对性和独立性。相对性是指同为刑法条文中的词语,即使在文义上有完全相同的表述,由于法益保护目的、使用语境不同等原因,含义也会不同(8)刑法多处涉及“成年人”一词,但是这些用语的含义并不一致,应当对不同条文中的用语作灵活解释。组织残疾人、儿童乞讨罪中的未成年人指的是未满14周岁的未成年人,雇用童工从事危重劳动罪中的未成年人指的是未满16周岁的未成年人,引诱未成年人聚众淫乱罪中的未成年人指的是未满18周岁的未成年人,聚众淫乱罪、强迫卖淫罪、传播淫秽物品罪等条文中从重处罚的对象是未满18周岁的未成年人。。独立性是指除了法定犯,刑法上的用语不能以其他行政法律、法规为依据,只能作为理解刑法概念的参考。

综上,笔者支持肯定说。一方面,网络空间属于公共场所还是私人场所不能一概而论,在符合一定条件时能将网络空间扩张解释为公共场所。有学者认为这一条件是“符合公共生活的参与方式”[23],具备“当着众人面且具有危害严重、社会影响恶劣的实质特征”[24]。“当众”的核心在于考虑受众方面的不确定性和空间方面的非排他性。只要网络空间在某一时刻能够让多数或者不特定人(9)“不特定”与“多数”有细微差别,“不特定”包含了随时有向“多数”发展变化的可能性。自由进入,让被害儿童处于随时被他人感知的状态,此时的网络空间就可以被理解为公共场所;如果多数或者不特定人进入网络平台观看儿童做出淫秽动作时需要输入密码、需要管理者认证等限制条件,这种网络空间更类似于不对外公开的私密场所,不能扩张解释为公共场所。需要注意的是:第一,对于利用网络直播在私密场所进行的猥亵儿童行为,应当视其为将私密场所行为公开化,也可以视其为在公共场所实施猥亵儿童行为。第二,虽然录播猥亵儿童的行为与公众可能感知到的犯罪事实之间在时间、地点上不具有同一性,但是受众所在的空间仍然符合公共场所的本质特征,仍然可以将此时的网络空间视为公共场所。

(二)“当众”

1.“当众”作为加重情节的原因

从立法目的来看,“当众”作为加重情节有如下原因:一是涉众环境通常使得未成年人有所顾忌而羞于反抗,由此提升了犯罪既遂的可能性。二是既然公开的成年人自愿性交行为需以聚众淫乱罪予以惩处,那么当众实施猥亵儿童行为更应当单独评价。三是在主观上,当众实施网络隔空猥亵儿童行为体现出行为人肆无忌惮的心理态度,也即行为人的人身危险性可能较大;在客观上,当众实施网络隔空猥亵儿童行为对于儿童个人性羞耻心的侵犯、对维系社会存在的底线规范的冲击更严重,这体现出其行为的社会危害性可能较大。

学界目前对于“当众”的理解,有不同的观点:一类观点侧重从客观上理解,强调行为人客观上当众实施猥亵行为[25];另一类观点侧重从主观上理解,强调行为人主观上能够感知到公然的状态,且不惧怕随时可能被公众感知的心理[26]。第一类观点对于“当众”的判断依赖于众人提供的证言,这对被害人保护不力;第二类观点过于强调行为人的主观恶性。笔者认为,“当众”不需要证明当着众人的面,但是需要证明现场有众人可能感知到。这种可能性的证明以一般人在同等情况下为判断标准。也就是说,即使不特定或者多数人既未感知到行为人,也未感知到具体猥亵儿童的过程,但是根据一般人的观点,只要不特定或者多数人可以利用网络的特点随时感知到,那么网络隔空猥亵儿童的行为就有适用“当众”的加重情节的空间(10)“感知”的范围比“看到”的范围更宽泛,包括视觉、听觉、触觉、感觉等。比较法益侵害程度可以发现,视觉上的感知对被害儿童产生的法益侵害最为严重,听觉、感觉等感知对被害儿童产生的法益侵害相对轻些。触觉上的感知发生在物理空间中,不在本文的讨论范围内。。

一般而言,“当众”具有如下语义特征:一是主体对于行为以及“当众”的状态都是故意的;二是实施的行为具有重要性,足以吸引大众的注意力;三是所实施之事已经对大众产生了某种强烈的情绪反应,比如兴奋、不满、愤慨[27]。结合本罪,首先,当众实施网络隔空猥亵儿童行为的人对于行为以及“当众”状态是追求或者放任的态度。其次,该行为事关未成年人的身心健康和尊严,是严重的社会问题。最后,该行为与一般公众的道德期待和价值评判相悖,容易引发大众,尤其是父母群体的愤怒讨伐。综上,网络隔空猥亵儿童行为完全满足“当众”在语义上的判断标准。

有学者认为,对“当众”的理解,应当考虑“众”的现实性与“当”的可能性,前者是指在猥亵儿童之时必须有其他多数人在场[28]。但是,根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《惩治性侵未成年人犯罪意见》)中关于“公共场所”的规定(11)《惩治性侵未成年人犯罪的意见》第23条规定,在校园等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以适用相应犯罪的“当众”情节。,公共场所有两大特征:一是不能脱离“涉众性”与“公共性”,即公共场所能够支持不特定或者多数人自由进出;二是要求在场的不特定或者多数人可能感知到,即从在场的可能性推定出多数人感知的可能性[29]。可见,“当众”并不一定要求实然,只要行为人在实施网络隔空猥亵儿童行为时网络空间具备公共性和信息交互功能,就能够认为行为人是在“当众”条件下实施猥亵儿童行为。由于录播隔空猥亵儿童行为在录制的时候实际没有其他人存在,也没有其他人存在的可能性,所以,以录播方式隔空猥亵儿童的,不符合“当众”的条件。

(三)“聚众”

1.“聚众”作为加重情节的原因

聚众实施网络隔空猥亵儿童行为时,各行为人在法不责众的心理暗示下更肆无忌惮,其对被害儿童造成的伤害更大。另外,因行为人人数增多,猥亵的手段方式可能更加多样化,其致使被害儿童遭受的身心侵害更严重。

2.“聚众”强调“时间上的同一”

对于在网络空间性侵儿童的案件,尚无如何判断行为人是否符合“聚众”这一加重情节的明确标准。笔者倡导,对于聚众实施的网络隔空猥亵儿童行为应当强调“时间的同一性”,即在同一时间内三人以上通过网络对同一被害儿童进行猥亵。至于是各行为人均实施了网络隔空猥亵儿童行为,还是仅有个别行为人实施网络隔空猥亵儿童行为,其余行为人只是默默围观或者起哄助威,在所不问。可以是各行为人在同一电子设备上引诱、欺骗、强迫儿童实施猥亵行为,也可以是各行为人分别通过网络终端登录同一网络平台,同时对被害儿童发出猥亵的指令并共同观看,还可以是部分行为人与被害儿童处于同一物理空间,对被害儿童实施传统方式的猥亵行为,其余行为人则在网络平台上围观、起哄。

目前刑法无明文规定“聚众”情节的适用主体,这使得在三人以上共同实施网络隔空猥亵儿童行为的情况下,到底是对首要分子、积极参加者应当加重处罚,还是对参加犯罪的全体成员都应当加重刑罚存在争议,而且与罪刑法定原则所要求的明确性相违背。网络隔空猥亵儿童行为中的首要分子是指组织、号召共同参与实施猥亵儿童行为且参与实施了猥亵行为的人。“聚众”不仅涉及众多人数,更重要的是突出了“聚”的特点——组织、策划、指挥犯罪,所以首要分子应当承担刑事责任。网络隔空猥亵儿童行为中的积极参与者,是指对行为人所提出的猥亵儿童的犯罪计划予以积极回应的人,例如对行为人发布在群聊中的被害儿童遭受猥亵过程的视频予以积极讨论,支持鼓动行为人继续发布猥亵儿童的视频或者为自己与被害儿童之间进行猥亵行为牵线搭桥。综上可见,首要分子和积极参加者应当适用该加重情节。因为,首先,在引诱未成年人聚众淫乱罪中,如果是勾引、诱惑不满14周岁的人参加聚众淫乱活动的,同时构成猥亵儿童罪。对此,可以比照引诱未成年人聚众淫乱罪,只有首要分子和积极参加者承担刑事责任。其次,在聚众实施的网络隔空猥亵儿童情形中,除了首要分子以及积极参加者的犯罪意图可以通过客观行为来印证,其余参加者的犯罪意图难以认定。应当注意,对于一些无犯罪意图的偶然误入直播间或者群聊但是马上退出的人,不能认定为聚众实施猥亵儿童罪的主体。

(四)其他加重情节的认定

近年来,性侵儿童犯罪案件引发社会舆论的广泛关注,此类犯罪已成为侵害未成年人的突出犯罪(12)2023年3月1日,最高人民检察院召开新闻发布会,通报近五年来未成年人检察工作成效。最高人民检察院党组副书记、常务副检察长童建明介绍,5年来检察机关共起诉侵害未成年人犯罪29万人,年均上升3.6%。其中,起诉强奸、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪13.1万人。。为了在打击此类高发犯罪时准确适用刑法,《强奸、猥亵未成年人刑事案件解释》第8条对猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”作了四项列举式规定。

一般情况下,网络隔空猥亵儿童行为不以“强制”为构成要件要素,但是其对儿童意志自由的强迫性较高,可能会使猥亵行为对法益的侵害程度增加。因此应将运用强制手段实施的网络隔空猥亵儿童行为认定为加重情节中的“其他恶劣情节”。此外,考虑到目前刑法条文和司法解释都没有明确规定网络空间属于“公共场所”,如果认为不能将发生在网络空间的隔空猥亵儿童行为认定为“在公共场所当众”实施,或许可以考虑将这种行为解释为“其他恶劣情节”来达到升格法定刑的目的。

在强制猥亵、侮辱罪中,“聚众”“在公共场所当众”“有其他恶劣情节”属于并列选择关系,只要具备情节之一就可以对行为人加重处罚。猥亵儿童比猥亵成年人的危害性更大,在公共场所当众猥亵儿童的却需同时具备“情节恶劣”条件才能对行为人加重处罚。据此,有观点认为,“情节恶劣”不应当再附加“聚众或者在公共场所当众猥亵”的额外限制性条件[30]。但是这种观点不能解释“聚众”或者“在公共场所当众”实施网络隔空猥亵儿童,但是情节轻微或者显著轻微时该如何适用刑法,才符合罪责刑相适应原则。

五、网络隔空猥亵儿童行为的出罪考量

在涉及与新业态、新技术伴生的新兴犯罪时如互联网金融犯罪,刑法应放宽规制限度;面对网络异化的传统犯罪时,例如本文探讨的网络隔空猥亵儿童行为,刑法的规制力度应当从严。但是,从严并非一味主张入罪,而是应当从“限定处罚”转向“妥当处罚”,在具有合理的出罪事由时对该行为予以出罪。“入罪依法,出罪依理”,罪刑法定原则的明确性原则要求入罪合法,罪刑法定原则的处罚妥当性要求出罪合理,只有同时符合其形式侧面和实质侧面,才是真正遵守了罪刑法定原则。

(一)增加年龄相仿事由

有些法律条款在禁止年龄相近未成年人互相发送裸照行为的时候,容易进行带有偏见的道德评价。或许,可以将这些实质性行为和边缘性行为理解为向对方表达欣赏、爱慕和快乐。如果年龄相近的未成年人通过网络互发裸照的行为是在尊重对方意愿的基础上做出的选择,未成年人的自由意志并没有受到影响,不存在所谓的“性剥削”性质。此时,刑法不应当以“家长”的名义强行干涉权利主体的主观意愿,而应当对该行为予以出罪。

强奸罪有“两小无猜”(或者“年龄相仿”)出罪事由(13)2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,以及《惩治性侵未成年人犯罪的意见》第27条规定,已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。,但是猥亵儿童罪没有类似的出罪事由。由此,可能导致不合理现象发生:两个年龄相近的未成年人(例如16周岁的男生与13周岁的女童)自愿互发裸照的行为构成犯罪,两个年龄相近的未成年人(例如16周岁的男生与13周岁的女童)自愿发生性关系的行为却不构成犯罪。这不仅使得强奸罪与猥亵儿童罪的适用效果不协调,而且不利于保护未成年人。笔者认为,年龄相仿的未成年人通过网络自愿互发裸照时,未成年人的自由意志没有受到侵害,而且对于实际性行为能够通过年龄相仿出罪事由免于定罪,那么对于法益侵害更低的边缘性行为更应该设置年龄相仿出罪事由。

(二)排除年龄认识错误

在传统的猥亵儿童行为中,行为人能够通过实际观察,结合被害儿童的外在身体特征等判断儿童的年龄。但是,由于网络的虚拟性,行为人难以在与被害儿童隔空接触的过程中直观地感知到能体现被害人实际年龄的生理特征。在被害儿童对于是否已满14周岁的问题故意隐瞒或者误导时,更是加大了行为人辨别被害人年龄的难度。

因此,可在网络隔空猥亵儿童行为中增加年龄认识错误的出罪事由。刑法中“明知”的认定包括“知道”和“应当知道”。当儿童处于12 周岁以下的年龄段时,直接推定行为人主观上明知对方未满14周岁;当儿童处于已满12周岁但未满14周岁的年龄段时,行为人虽然没有认识到被害人必然是儿童,但是在认识到被害人可能未满14周岁的情况下没有履行询问等注意义务,那么可以认为行为人罔顾这一可能性,主观层面是放任的态度,即间接故意。如果行为人足够审慎,充分履行了注意义务,但是仍然难以判断形体容貌如同成年人的被害人实际未满14周岁,且一般人在相同情况下也难以避免这种错误时,可以认定行为人主观上不明知,对于行为人这种无法避免发生的年龄认识错误,应该否定其罪责。应当注意,相比一般的行为人,负有照护义务职责的行为人的注意义务更高,因此他们“应当知道”未成年人的年龄,不适用“年龄认识错误”的出罪理由[31]。

(三)允许被容许的风险

被容许的风险是客观归责理论的基础,其基本内容是:具有侵害法益危险的行为在社会生活中不可避免地存在,而且对社会的发展具有有用性与必要性。因此,即使这种行为发生了法益侵害的结果,在一定范围内也应当容许。在网络隔空猥亵儿童案件中,还存在着中立行为的场合。例如,在某些医院提供的互联网诊疗服务中,如果医生出于刺激或者满足性欲的倾向让疑似患有乳腺结节的儿童患者捏摸乳房,或者让疑似患有妇科疾病的儿童患者触摸下体敏感部位,然后通过网络传输给自己检查。此时,虽然医生的行为部分是出于满足性欲的私利,但是根据被容许的风险原理,其行为是必要的医疗诊断,是一种中立行为,没有创设不被容许的风险,应当结合具体情境对医生的行为给予适当的宽宥,而不是直接将其认定为犯罪。

结 语

网络隔空猥亵儿童行为是伴随信息网络时代的发展而衍生出的性侵儿童的问题,这从2022年10月最高人民检察院发布的《关于人民检察院开展未成年人检察工作情况的报告》得以管窥(14)2022年最高人民检察院发布的《关于人民检察院开展未成年人检察工作情况的报告》显示,2018年至2022年9月,利用网络对未成年人实施“隔空猥亵”和线上联系、线下侵害的犯罪占性侵未成年人犯罪的15.8%。[32]。然而,由于被害儿童往往都是被诱骗而主动配合,即使持续时间长达数月也很难察觉到自己被犯罪行为所侵害,所以这种方式的猥亵儿童行为隐蔽性更强、追踪难度更大。鉴于指导性案例和相关司法解释已经对网络隔空猥亵儿童行为在符合一定条件下将以猥亵儿童罪定罪论处作了细致的解释,且学界对于猥亵儿童罪的构成要件已经进行了一定的探索,本文更多地着墨于对网络隔空猥亵儿童行为如何适用猥亵儿童罪的加重情节作出解读。对严峻社会问题的遏制既离不开刑法层面的积极应对,也离不开刑法层面的理性应对。根据桑斯坦提出的“刑法预防原则的安全边际”[33],刑法作为最后手段,往往只对重大危险进行预防。对于一些没有重大危险的网络隔空猥亵儿童行为,应当运用“年龄相仿”“年龄认识错误”或者“被容许的风险”等事由予以出罪。