袭警罪中“依法执行职务”探析

李瑞琪 马松建

(郑州大学，河南·郑州 450001)

一、问题的引入

近两年学界对袭警罪适用的争议焦点在暴力、威胁行为的认定，袭警罪的行为对象等方面，而对“依法执行职务”的研究没有给予足够的重视，裁判文书中往往对于“执法不规范”这一申诉理由的解释说理缺乏令人信服的依据。究其原因，一方面，由于案件情节的复杂性、人民警察出警的紧急性，以及人民警察业务素质的参差不齐等原因，人民警察执法不规范的现象屡见不鲜；另一方面，公民的维权意识逐渐增强，人民警察不规范的职务行为会引起“官民矛盾”激化。因此在检察机关和法院对袭警罪的起诉和审判中，当事人对人民警察“依法执行职务”是否成立的争议逐渐增多，又因此处在立法和刑法解释上的空白，增加了司法机关审判袭警案件的难度。人民警察职务合法性的认定直接体现刑法的机能，现实案件中司法裁判结果偏向于任何一方，就会造成刑法机能的失衡，因此应对“依法执行职务”进行精细化研究，明确“依法执行职务”的成立条件、判断标准和“依法执行职务”认识错误的认定，保护公民自由，保障人民警察执法权威，平衡个人自由与公共利益。

二、“依法执行职务”的含义

“依法执行职务”，即职务行为的合法性，明确“依法执行职务”的概念对发挥袭警罪维护社会稳定、保障国家执法权威的价值具有重要意义。

(一)“依法”的含义

对“依法”的理解在刑法学界存在三种学说，分别为积极说，消极说和折中说。积极说认为袭警罪的成立必须以人民警察执行职务的合法性为前提。(1)马克昌.刑法学全书[M].上海：上海科学技术文献出版社，1993.消极说认为，袭警罪的成立不以人民警察在执法过程中合法的职务行为为必要条件。折中说认为袭警罪的成立原则上以职务行为的合法性为前提，但是对于有轻微瑕疵的执法行为仍予以保护。

积极说的观点被大多数学者所支持，德国刑法中明确规定了“合法执行职务”的要件，日本学界和司法判例也大都支持积极说。(2)山口厚.刑法各论[M].王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2011.消极说的观点体现了国家本位主义的思想，重视国家利益而忽略公民权益。袭警罪的成立必须以人民警察的职务行为具有合法性为基础。首先，警察的执法行为对于公民之所以具有不可违抗性，是因为法律赋予了人民警察执法地位和执法权限，而法律作为国家意志的集中体现，必须为全体公民所遵守，法律具有强制力。其次，人民警察执行职务是国家权威的直接体现，国家权威不仅来自国家的强制力做保障，还来自于执政机关和执政人员执政的公信力。不合法的职务行为损害了公信力，损害公民对国家公权力运行的信任。最后，公民对不合法的职务行为没有对抗的空间，势必会造成公权力的滥用和膨胀。我国是社会主义法治国家，我国的法律代表的是全体人民的最大利益和意志，不合法的职务行为是对人民权益的侵害，不被法律所保护。相对人抵制非法职务行为并未侵犯我国主权意志的执行，所以此时的反抗行为具有不可罚性。(3)林山田.刑法特论(下册)[M].台湾：台湾三民书局，1979.

(二)“职务”的含义

一是职务的法定性。“职务”从最抽象的面向可以概括为任何合乎国家担保法定功能之具体行为，以行政主体的名义行使职权以及与职权相连的行为。(4)林倍伸.论妨害公务罪—以法治国家中的公务概念为核心[M].台湾：元照出版有限公司，2017.人民警察在执行职务时要遵守“法无明文规定即禁止”的规则，因此人民警察超越职权、滥用职权的行为应被排除在合法的职务行为范围之外。

二是职务具有对外性。人民警察打击违法犯罪活动、维护社会治安秩序都是对外的，这里的“外”即人民警察职务行为的对象是在国家机关之外的公民。袭警罪中的“职务”区别于贪污贿赂犯罪中的“职务”，后者体现的是国家机关与国家工作人员的内部关系。据此，人民警察内部的管理行为不属于袭警罪规定中的职务行为范围，人民警察对外代表国家公权力进行执法是成立“依法执行职务”的出发点。

有学者认为明确“职务”的概念首先要以具有人民警察的身份为基础，将警务辅助人员(以下简称“辅警”)排除在外，(5)陈兴良.刑法各论精释(下)[M].北京：人民法院出版社，2015.这种观点是值得商榷的。辅警与人民警察的差别在于辅警是公安机关社会招聘的人员，人民警察是有编制，有国家机关工作人员身份的人员。在工作内容上，辅警是为公安机关的工作提供辅助支持，我国大部分出警场合是辅警协助人民警察共同执法，这时候辅警和人民警察被视为一个“执法共同体”。辅警受执法单位的聘用，属于合同制人员，执行职务为国家授权，人民警察与辅警执行职务虽在主体身份上有差别，但是在辅警协助人民警察执法的场合，应被视作一个共同体，执行的职务性质相同，因此辅警执行的应属于袭警罪规定的“职务”，如若因辅警没有编制而将其与人民警察区别对待，将一个执法共同体分割成为法律保护各异的执法个体，不利于实现袭警罪的立法目的。

三、“依法执行职务”的判断

对“依法执行职务”的判断包括“依法执行职务”的成立条件和判断标准，“依法执行职务”的成立条件是指判断职务行为合法性要满足的法律上规定的条件。进一步区分，法律规定的条件包括实体条件和形式条件，实体条件是指人民警察执法要有法律赋予的职权，其中又可分为抽象的职务权限和具体的职务权限；形式条件即法律规定的程序性条件。“依法执行职务”的判断标准包括两个方面，以哪一主体进行判断和以哪一个时间点判断职务行为合法性。

(一)依法执行职务的成立条件

以法律规定的实体条件或形式条件为基准判断“依法执行职务”的成立，分为形式说、实质说和折中说三种观点。形式说认为公务人员执行职务的行为要符合法律规定的构成要件即为合法的职务行为；实质说认为公务人员的职务行为满足抽象和具体的职务权限即为职务合法；折中说结合形式说和实质说，认为职务合法要同时满足实体合法和程序合法，即执行职务行为既要有抽象的权限和具体的权限，又要在形式上符合法律规定的构成要件。(6)周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2008.举例来说，黄某酒后与妻子产生家庭纠纷，警察张某接到黄某妻子报警，前往黄某家处理纠纷，黄某酒后辱骂，推搡并踢踹民警，拒不配合，造成警察张某身体多处擦挫伤，经鉴定张某所受损伤程度为轻微伤。因警察张某将警官证忘在家中，未能当场适时出示警官证，事后黄某主张张某未表明自己的警察身份，不符合形式上的合法性。以形式说的观点，张某执行职务的行为不合法，黄某的行为不构成袭警罪；按照实质说，警察张某的行为满足抽象和具体的职务权限，没有超出职务权限范围的行为，应认定为“依法执行职务”，黄某的行为构成袭警罪；以折中说的观点，警察张某的行为符合实体合法性，不符合形式合法性，未出示警官证违反了法律规定的刑事程序，不属于“依法执行职务”，黄某的行为不构成袭警罪。

“依法执行职务”的成立应同时满足实质要件和形式要件，实质要件约束人民警察在法律规定的职权范围内行使职权，对于人民警察滥用职权的行为，法律将不再对其行为产生的后果负责，形式要件保障人民群众可以在利益受到损害时依法进行救济。第一，人民警察所实施的行为，属于该人民警察的抽象的职务权限或一般的职务权限。(7)张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2021.基于依法治国的要求，人民警察的职务具有事项上、场所上的要求，此即抽象的职务权限。(8)钱叶六.袭警罪的立法意旨与教义学分析[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2021，(5).第二，人民警察所实施的行为，属于该人民警察的具体的职务权限或特殊的职务权限。比如对酒驾行为人处理和执行罚款的只能是交警，而不能是其他国家机关人员如法警，同时该交警要得到具体的指定和委任。第三，人民警察执行职务要遵守法律规定的程序。法律规定的程序要件包括强行性规定和任意性规定，只有违反强行性规定的职务行为才是非法职务行为，否则应属瑕疵执法行为。

关于过度执法行为和瑕疵执法行为的性质认定是一个应当注意的问题。过度执法行为和瑕疵执法行为并不是我国法律条文明确规定的概念，学界对这两种行为进行界定是基于司法实践，对在实质上和形式上不完全符合法律规定的职务行为进行的程度上的区分。过度执法即执法超过了必要的执法程度，是指缺乏执法依据，超越权限，滥用权力的执法行为。(9)张开骏.公务保护与人权保障平衡下的袭警罪教义学分析[J].中外法学，2021，(6).比如2012年发生在江苏省镇江市的一个案例，徐某侵占公司财产，损害股东的利益，构成职务侵占，警方以职务侵占为由，对徐某反复使用取保候审等强制措施，历时三年案件仍未侦查终结。在这个案件中，警方的执法行为超越了法律规定的权限，属于过度执法，过度执法行为违反了“依法执行职务”的实质要件和形式要件，不仅侵害了被执行人的权益，同时危害到了社会稳定，以及人民警察的执法权威。公民对过度执法行为采取措施进行防卫未侵害到袭警罪的保护法益，因此人民警察的过度执法行为不被袭警罪所保护。

瑕疵执法行为是指在形式上违反了一些非重要的程序，并未侵害到相对人的实体权利，符合实质正义的执法行为，例如人民警察逮捕嫌疑人没有出示警察证。法律规定是明确的，执法实践是纷繁复杂的，人民警察的执法瑕疵行为在现实中屡见不鲜，人民警察背负着维护社会稳定的沉重任务，尤其是我国的基层民警面临繁重的基层治安任务，如若完全否认瑕疵执法行为的合法性无疑会加重人民警察的执法难度，因此应承认执法瑕疵行为具有合法性。但是在现实案件中如何判断瑕疵执法行为，将其与过度执法行为区分开还未有一个明确的标准。张明楷教授认为对于职务行为合法性的判断，需综合考虑职务行为对被执行人的利益损害程度、职务行为的目的正当性、执行职务手段的相当性、执行职务的必要性等因素。(10)张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2021.因此对瑕疵执法行为的认定应结合具体案情综合判断，不能将瑕疵执法行为排除在“依法执行职务”的范围外。

依法执行公务”的实质成立条件和形式成立条件分别体现了实体正义和程序正义，过度执法行为侵犯了公民权益，公民对过度执法的人民警察实施暴力、威胁的，不应认定为袭警罪，并应对人民警察的过度执法行为依法处理，保护国家的执法权威和执法公信力。要准确界定过度执法和瑕疵执法行为，及时纠正执法不规范。人民警察的执法行为合法化在巩固执法权威的同时，也能减少司法案件中的争议和难题，加快我国的法治化进程。

(二)依法执行职务的认定标准

一是认定的主体。在“依法执行职务”的认定主体上，目前学界有三种观点，“客观说”，又称“法院裁判说”，是指以裁判机关，即法院根据法律作出客观的判断作为职务行为合法性的判断标准；(11)张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2021年.“主观说”即根据执行职务的人民警察对自己行为的认知作为判断标准，人民警察认为自己在依法执行公务，就是合法的职务行为；“折中说”以执行职务时一般人的认知作为判断标准(12)大谷实.刑法各论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003.。

按照主观说的观点，执行职务的行为是否合法由人民警察主观判断，容易造成人民警察滥用职权和故意违法，危害社会的公平正义。权利要关进制度的笼子里，因此主观说的观点不宜采纳。折中说以社会一般人的价值观为判断标准，表面上是用一种平均主义的思想解决问题，但是违反了“依法执行公务”的形式要件，并且在如何界定“一般人”这个重要的问题上会陷入另一个困境。立足于公正与效率，保证执法权威和保障人权的双重价值，客观说具有合理性。一方面，法官是受过专业的法律教育，具有法律专业素质的人群，且代表着国家的公权力，具有权威性，客观说可以最大程度地保证对职务行为合法性评价的公正性，取得社会大众的信服和认同。另一方面，相比折中说，客观说在司法实践中更具有可行性，在对案件事实进行判断和定性时，收集一般人的意愿，并且形成一个大多数人的统一意见需要浪费很多司法资源和时间，不利于公正与效率的兼顾。

二是认定的时间点。以哪一个时间节点作为审查执法行为合法性的标准，学界有“行为时说”和“裁判时说”两种观点，“行为时说”认为根据职务行为发生时所了解到的案情事实和证据作为判断职务行为合法性的时间点，“裁判时说”认为应根据司法机关裁判案件时了解到的案情事实和证据作为判断职务行为合法性的时间点。这两种学说各有利弊，“行为时说”更有利于对人民警察执行公务的保护，“裁判时说”更有利于保障人权。综合考虑，“行为时说”的观点更加有力，有学者认为如果被执行职务行为人没有犯罪事实，就很难期待他们对职务行为侵犯了自身的利益不去进行反抗(13)西田典之.日本刑法各论第二版[M].王昭武 刘明详，译.北京：法律出版社，2005.，这一点应当赞同，人民群众有权对侵犯自己权益的职务行为进行反抗，但是公民行使权利应当在法律规定的范围内，对执行职务的人民警察采取暴力的方式进行对抗侵害到了袭警罪的保护法益，应当构成袭警罪。同样，民警的职务行为符合法律规定的程序要件，就不应当将民警对当事人的职务行为根据行为时案情事实的真假区别对待。如果采用“裁判时说”的观点判断职务行为合法性，行为时不具有犯罪事实的行为人暴力袭警时，由于民警的职务行为不具有合法性，就不构成袭警罪；而行为时确有犯罪事实的行为人暴力袭警当然构成袭警罪，就造成同是民警符合法定程序的职务行为却有两种不同的处理结果，不利于法秩序的统一。“行为时说”在保护公务的同时，并未忽略对人权的保障，没有犯罪事实的当事人可以采取其他方式维护自己，这些权利规定在其他法律条文中，与袭警罪共同发挥作用。因此，“行为时说”比“裁判时说”更为合理。

四、“依法执行职务”的认识错误

我国刑法理论中，认识错误分为事实认识错误和法律认识错误。行为人对“依法执行职务”的认识错误属于事实认识错误还是法律认识错误，是判断是否阻却行为人故意成立的关键。

(一)“依法执行职务”认识错误的理论聚讼

一是构成要件错误说。构成要件错误说认为“依法执行职务”是袭警罪成立的构成要件，对职务合法性的认识错误是构成要件认识错误，行为人的犯罪故意不成立，不构成袭警罪。在事实认识错误和法律认识错误的分类标准下，有学者认为对人民警察身份的认识错误是对基础事实的认识错误，属于事实认识错误，阻却犯罪故意的成立，而行为人对人民警察“依法执行职务”的认识错误具有双重性质，是在事实认识错误的基础上导致的法律认识错误，根本上仍属于事实认识错误，因此也可阻却犯罪故意的成立。(14)阴建峰.疫情防控中妨害公务罪的法教义学解析[J].法学杂志，2022，(1).这种学说的观点减少了对向人民警察执行职务进行暴力反抗的行为人的非难，只要行为人否定其主观上具有故意，就不成立袭警罪，因此根据构成要件错误说得出的结论易成为暴力袭警行为人脱罪的支撑，这样就与袭警罪设立的初衷所违背。如果人民警察执行职务同时满足了实质和形式方面的要求，相对人主张并未认识到人民警察在“依法执行职务”，此时的袭警行为因为对合法性事实存在认识错误，不构成袭警罪，难免有失合理，给人民警察的执法权威造成威胁。

二是客观处罚条件说。客观处罚条件说认为“依法执行职务”是袭警罪的客观处罚条件，而不属于行为人“故意”的认识范围。据此，只要人民警察执法符合法律规定，行为人对“依法执行职务”的认识错误与否都不阻却袭警罪的成立；反之，人民警察的职务行为非法，就不构成袭警罪，亦即袭警罪的成立并不受相对人对职务合法性认识错误的影响。客观处罚条件说将“依法执行职务”置于袭警罪的构成要件之外不符合我国的刑法理论体系，况且对职务行为相对人的认识错误不具备期待可能性的情况不可避免，将其主观上的认识错误排除在认定袭警罪成立的条件范围内，不利于保障公民的合法权益。

三是违法性错误说。该学说认为“依法执行职务”是违法要素，既不是构成要件要素，也不是客观处罚条件，因此对职务行为合法性的认识属于违法性认识。(15)丁胜明.公务行为合法性认识错误问题的教义学分析[J].法学，2016，(4).在这种观点的论证下，对职务合法性的认识不是故意的内容，行为人的合法性认识错误并不必然阻却故意的成立。德国刑法采取了这一学说，《德国刑法典》第113条第4款规定：“若犯罪行为人于犯罪时误认执法行为并非合法，且其可避免此错误时，法院得依其裁量减轻刑罚或于罪责轻微时依本规定免除刑罚。若犯罪行为人无法避免错误，且根据其所知情况亦无法期待其以救济方式对抗臆想之违法职务行为时，不依本规定处罚其犯罪；若可期待其依前述行事，则法院得依其裁量减轻刑罚或于罪责轻微时依本规定免除刑罚。”(16)德国刑法典[M].李圣杰 潘怡宏，译.台湾：元照出版有限公司，2019.我国也有这一观点的支持者，认为只有当行为人的认识错误属于不可避免时，不具有违法性认识可能性，才会阻却责任的成立。

四是二分说。二分说从解决违法性错误说的结构问题的角度，提出对职务行为合法性的概念加以区分，行为人对“依法执行职务”的认识包括两个层面：第一，对“依法执行职务”的基础事实的认识，这是判定行为人是否具有主观上故意的认识；第二，对合法性的认识，属于违法性认识。对二分说的合理性，有学者认为“依法执行职务”在我国刑法理论中是构成要件要素，对职务行为合法性的认识是判断行为人是否具有故意的依据，二分说对基础事实认识和合法性认识的区分没有必要；也有学者认为二分说解决了违法性错误说的结构矛盾，具有合理性。

(二)“依法执行职务”认识错误的处理

我国刑法第277条规定了袭警罪的构成要件“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”，基于逻辑和结构上的统一性，“依法执行职务”在我国刑法理论中应是袭警罪的构成要件，应将“依法执行职务”理解为构成要件要素，但是应在构成要件错误说的基础上进一步完善，对行为人认识的可能性加以考虑。只要行为人对职务合法性具有认识的可能性，就不能阻却他成立犯罪故意；反之，可以阻却故意的成立，这种可能性要从社会一般人的角度来判断。一方面，人民警察的执法行为符合社会一般人的心理预期，例如交警查处酒驾司机的情形，交警作为人民警察的一个警种，具有交通秩序管理和交通犯罪侦察、驾驶人管理等职责，站在社会一般人的角度看，行为人对交警在依法履行职责具有认识可能性，因此行为人不能以没有认识到交警的执法行为属合法范围来阻却袭警行为的故意成立。另一方面，人民警察的职务行为具有合理的前提事实。交警查处交通违法行为以有交通违法行为的存在为基础，这便是职务行为存在的前提事实。客观上不存在违法事实的合法职务行为，不能期待具有相对人认识到职务行为合法的可能性。

五、结语

自《刑法修正案(十一)》对袭警罪增设以来，从开始的全国多地报道“袭警罪第一案”，袭警罪入刑案件激增，到近两年学界陆续出现限制袭警罪泛化适用的声音，我国刑法在构建袭警罪理论体系的道路上不断前行，对袭警罪适用的限缩已见成效，但对实务中如何认定“依法执行职务”还须进一步精细化研究。“依法执行职务”是袭警罪成立的基础，是探讨行为人袭警行为是否具有合理性的前提，“依法执行职务”的认定关系行为人主观故意的成立，以及罪与非罪的界限，要深入研究并明确袭警罪中“依法执行职务”适用争议的观点支撑。在加强理论研究的同时，也要意识到人民警察执法不规范的问题，重视人民警察队伍的素质提升，加强对人民警察现场执法的规范性要求，尽量避免“官民矛盾”，提升人民警察执法的权威性和公信力，提高我国的法治化水平。袭警罪的立法本意不是将刑事处罚作为维护警察执法权威的唯一手段，要推动人民警察法、治安管理处罚法的修订和完善，实现行政处罚与刑事处罚的有机衔接。