卫生行政处罚之自由裁量权适用中的问题及其对策研究*

王洛鹏 王萍 姜鑫 徐晗宇

一、卫生行政处罚自由裁量权概述

（一）“卫生行政处罚自由裁量权”概念的界定

行政自由裁量权在行政管理领域适用极其广泛，其发展至今几有“无裁量，无行政”之势。“行政自由裁量权”是指行政主体在法律所规定的范围内作出何种行政决定的选择权。一方面，行政自由裁量权来源于法律授权，要依法适用；另一方面，法律法规是针对不特定的人制定的，它要求对不特定的人平等对待。但是，同一行为的不同实施者的个人情况却是千差万别，如经济情况、身体智力水平、出身背景以及行为的目的、动机、方式等，故一味地追求形式平等并不利于实现社会公平；实质正义应是自由裁量存在的主要依据，因此裁量决定要有合理差别。

卫生行政处罚自由裁量权与卫生行政管理密切关联；由于公共卫生领域事务的不断扩张与法律有限性的矛盾，卫生行政处罚裁量权的适用面临新的挑战。卫生行政处罚自由裁量权具有灵活性，这种灵活性往往会使其背离法律目的[1]。因此处罚裁量作出合理差别时，不能过度扩大执法者的裁量权，否则会给行政相对人带来不必要的损害，破坏法律威信。基于此，“卫生行政处罚自由裁量权”概念应理解为：是指在卫生行政处罚活动中，为维护公共卫生秩序健康运行，赋予卫生行政执法部门依据卫生法律精神和理性判断，审时度势及时处理处罚的行政权力。

（二）卫生行政处罚自由裁量权的适用类型

本研究从卫生行政处罚自由裁量权的适用情况出发，结合我国现行卫生行政法律规范，总结出卫生行政处罚自由裁量权之适用的四种类型，包括：

第一，处罚种类和幅度裁量权。其是指卫生行政人员对违法行为人之责任承担的种类和对应处罚幅度的判断权。例如《中华人民共和国医师法》规定，对违背医学伦理、医德而造成严重社会影响的医生，省级卫生行政部门可以选择对其作出吊销执业证或责令停止执业活动的行政处罚。卫生行政人员判断处罚的种类与幅度，必须结合多种因素，得出合乎理性的裁量结果。

第二，处罚时限裁量权。其是指基于违法行为性质来选择处罚决定作出的时间。例如，对于情况紧急的重大卫生安全事故，需要立即裁量实施处罚和进行披露，以防止对社会公众生命健康造成更大损害；而对于一般的卫生违法行为，过早的处罚和公之于众会给行政相对人权益带来不必要的损害。

第三，处罚情节认定裁量权。其是指卫生行政处罚要依据违法情节轻重，裁量应单处或并处、从轻或减轻、免于或不予处罚。如何认定处罚情节是卫生行政部门所享有的裁量权。例如《基本医疗与健康促进法》规定，对于医疗机构，由于其信息安全系统不健全而导致的信息泄露，卫生行政部门其责令改正、警告并处罚款；情节严重，责令停业。卫生行政部门要进行情节认定适用裁量处罚。

第四，处罚执法方式裁量权。其是指卫生行政处罚执法方式以保密形式进行，以事先通知的方式告知被调查的行政相对人，或是启动听证会进行质证辩论，而具体执法方式的选择由卫生行政部门依案件情况决定。例如，对社会造成重大影响的传染病处罚案件，对于危及公众生命健康权、符合听证条件的，卫生行政部门通常会依当事人申请适用听证程序。可见，如何实现卫生行政处罚效能最大化，正确裁量适用处罚执法方式，需要卫生行政部门谨慎判断。

二、卫生行政处罚自由裁量权适用中的问题

（一）卫生行政处罚自由裁量权的适用标准不一

“卫生行政处罚裁量标准”，即指卫生行政处罚裁量基准，是卫生行政部门对卫生行政处罚的概括性规定、弹性条款的细化。我国新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简作《行政处罚法》）首次从国家立法层面规定裁量基准制度，要求裁量基准要向社会公开。虽然在食品安全、药品管理、突发公卫生事件应对、传染病防治、职业病防治等公共卫生管理领域，卫生行政部门执行行政处罚裁量基准已经有了一段时间的实践，但由于卫生行政处罚自由裁量权的适用标准不统一，导致卫生行政处罚自由裁量权的适用中权力滥用问题频繁出现，笔者对此作出以下分析：

第一，卫生行政处罚裁量基准缺乏统一制定标准。《行政处罚法》规定，各地区卫生行政部门可以结合本地情况，制定本辖区内的卫生行政处罚裁量基准。但是由于裁量基准制定主体、制定水平以及考量因素各不相同，所采取的计算方法也没有统一标准，导致各地裁量基准不同。这些标准不一的裁量基准会导致卫生行政处罚案件在不同地区“同案异罚”，处罚结果差距过大。例如，安徽省合肥市所制定的《卫生行政处罚裁量基准》，以违法个数和违法所得作为裁量的依据；而宣城市所制定的《卫健委行政处罚裁量基准》，则是按照发现违法行为次数、人数以及违法所得作为卫生行政处罚裁量基准。笔者结合一献血处罚案来说明因不同的处罚标准出现同案异罚的情况——根据《中华人民共和国献血法》对涉及血液违法行为进行处罚，如果根据合肥市裁量基准，只要有违法收集血液行为，则在没收违法所得，并处三万元人民币以下罚款进行裁量；有违法收集且出售血液行为，则在没收违法所得，并处三万元以上十万元以下进行裁量，以此类推。而依据宣城市裁量基准，首次发现违法，处五万元以下罚款；再次发现违法，加倍处罚；组织两人次以上卖血没收违法所得，处七万元以上十万元以下罚款。由此可见，卫生行政处罚裁量基准的制定各自为政，缺乏规范性，重视局部调整而忽略整体协调，势必引起自由裁量下的卫生行政处罚结果丧失说服力，导致社会公众的质疑与不满。

第二，卫生行政处罚裁量基准缺乏实践性。卫生行政处罚裁量基准是对处罚裁量过程的经验总结。[2]为保证卫生行政处罚裁量基准的规范性，裁量基准一般由省级卫生行政部门制定，但这样却造成了裁量基准更迭速度慢、缺乏实践性的问题。在食品安全、药品管理等公共卫生管理领域，卫生行政处罚裁量基准会被执法裁量第一线的基层执法人员反复适用，而有关食品、药品等卫生行政处罚裁量基准的制定却停留在省级行政部门。换言之，省级范围内的裁量标准虽然统一了，但却忽视了第一线执法人员的执法情况和法律适用的变化情况。这就导致裁量基准规定泛化，可操作性差，难以对卫生行政处罚裁量权适用过程中不断变化的现实情况提供合理指引，裁量基准的作用也大打折扣。

（二）卫生行政处罚自由裁量权的适用程序混乱

卫生行政处罚程序旨在防范卫生行政处罚自由裁量权的违法适用。[3]目前我国卫生行政处罚的程序规定较混乱，未能对卫生行政人员的适用处罚裁量权形成有力约束，其主要表现在以下三个方面：

第一，告知程序不足。卫生行政部门作出处罚决定应当遵循告知程序，但法律并未对告知的方式、期限、告知主体范围等问题作出规定。实务中，卫生行政执法人员在适用处罚裁量权时，会忽视告知程序而出现以极简的方式告知、极短的时间听取、遗漏告知对象、未听取相对人申辩等违法裁量行为，导致行政相对人的合法权益受损。例如，在北京市石景山区市场监督管理局不服该区卫生行政处罚一审判决的上诉案中，市场监督管理局对物美公司八角西街店所销售的食品之标签上违规标有“氧化铁红”而依法作出处罚决定，但其裁量作出处罚决定时未告知利益相关人食品进口商晨红公司，也未听取其意见；物美公司八角西街店受到处罚后，向食品进口商晨红公司主张损害赔偿，进而造成晨红公司合法权益受到严重损害；北京市一中院以程序违法为由，判决撤销原处罚决定，驳回石景山区市监局上诉请求。可见，由于卫生行政处罚告知程序不完善，卫生行政人员未能深刻理解告知主体范围，忽略利益相关人被告知的权利，并片面适用裁量权，造成裁量程序违法，卫生行政部门也因此而败诉。

第二，听证程序申请主体狭窄。在符合听证程序的法定条件下，经当事人的申请，卫生行政部门会启动听证程序来对案件进行调查处理，以防止卫生行政人员违法适用裁量权。但目前我国卫生行政处罚听证程序的法定申请主体仅限于当事人，听证程序无法广泛适用。笔者认为，卫生行政处罚决定是各方利益主体博弈的结果。如果当事人以外的利益相关人无申请听证的权利，则不利于保护利益相关人的合法权益。例如，医疗机构从医疗器械进口公司进口的医疗器械，在查验过程中被市场监督管理局认定为走私的医疗器械，经裁量后作出没收处罚决定。该案中医疗机构作为行政相对人，有权申请听证；但如果其放弃听证，那么医疗器械进口公司作为利益相关人却无权申请听证。对此，如果卫生行政处罚裁量过程越过听证程序，卫生行政部门就可能会因听证缺失而造成违法裁量处罚，并增加利益相关人权利受损的几率。

第三，法制审核程序范围模糊。为保障卫生行政部门负责人正确适用处罚裁量权，我国设立法制审核程序以制约卫生行政部门负责人滥用裁量。但是目前各地区的法制审核程序做法各异，对法制审核范围大多界定模糊，卫生行政部门负责人仍面临违法适用处罚裁量权的风险。例如，安徽省卫健委所制定的《安徽省卫生健康重大行政执法决定法制审核规定》并未明确法制审核的具体范围，仍然继续使用“涉及重大国家和公共利益、造成重大社会影响”等模糊用语来囊括法制审核范围，致无法实际有效地贯彻落实卫生行政部门的法制审核程序；而因法制审核程序未能发挥出其制度约束力，致卫生行政机关负责人仍有可能逃避法制审核，并出于个人因素或部门利益考量而违法使用处罚裁量权，导致权力滥用。

（三）卫生行政处罚自由裁量权的适用责任追究乏力

卫生行政执法人员实施处罚，因故意或过失未正确适用裁量权，属于执法显失公正和滥用权力的行为，会面临被追究责任。我国对卫生行政执法人员违法裁量处罚行为，实行政务处分和行政处分的双轨制追责方式。[4]政务处分追责启动，通常以监察机关主动发现或他人举报为依据；而行政处分追责启动，则基于卫生行政部门的集体决策。在责任追究双轨制体系影响下，致卫生行政处罚自由裁量权适用责任追究体系混乱，责任追究乏力。

第一，监察机关追责与卫生行政处分联合处理及相关证据移交制度缺失。监察机关作为打击违法、违纪的职能部门，由于调查材料来源缺乏而无法有效地对违法、违纪的卫生行政人员启动调查程序，导致责任追究的乏力。例如，在某县“卫健局对合金铸造公司卫生行政处罚案”中，合金铸造公司未组织打磨岗位的劳动者进行健康检查便开展打磨作业；县卫健局卫生行政人员收受该公司贿赂，以首次违法为由，裁量决定不予处罚，最后因群众举报而败露。在该案中，启动对卫生行政人员滥用处罚裁量权追责，是基于社会群众的举报，监察机关才能收到线索，有权介入调查追责。可见证据线索来源的缺失，可能会放纵卫生行政处罚自由裁量权不当适用及其所产生的责任难以被追究。

第二，卫生行政处罚裁量权适用行为性质界定不明。即违纪和违法责任性质界定不明，致使追责主体混乱，未对每一个卫生行政人员形成有效约束。实务中，违纪责任性质的行政处分通常是基于卫生行政部门的集体决策，但卫生行政部门常有推诿其卫生行政处分之作出的现象。违法责任性质的政务处分虽更具严厉性，但监察机关难以介入定性，导致裁量处罚责任无从落实。笔者认为，卫生行政执法人员滥用处罚自由裁量权的行为性质界定，应从公正性与功能性出发，摆脱现行双轨制束缚，明确追责主体。

三、国外卫生行政处罚自由裁量权的适用现状

在卫生行政处罚自由裁量权的适用上，西方国家普遍遵循的是控权原则，即严格限制卫生行政部门的处罚裁量权，无法律无处罚。英国学者伽利根将裁量视为合理的判断。[5]英国卫生行政处罚自由裁量权的适用模式，通过发布判例来规范卫生行政处罚裁量行为，使其符合法律目的，裁量行为合乎比例。英国卫生行政处罚自由裁量权的控制模式，会随着判例的累积在一定程度上增加权力使用的合理性。

德国学者毛雷尔表示，卫生行政部门可以在相同的法律事实下，选择不同的卫生行政处罚方式，谓之“裁量”。[6]德国对卫生行政处罚自由裁量权的适用进行法律概念上的限缩，将无法明晰的法律概念排除在自由裁量范围之外，严格约束适用的效力范围。此外，德国行政法院会对卫生行政处罚自由裁量权适用情况进行定期审查，审查其是否存在违法。可见，德国通过对卫生行政处罚自由裁量权严格授权来防范违法适用该权力。

美国行政法学者K.C.戴维斯倡导传统控制模式，认为确保卫生行政处罚裁量权的正确运用，应对裁量权的行使范围进行限制，尤其是对卫生行政人员的制衡与约束。[7]但此种模式相对消极，随着公共卫生领域范围的扩张，美国社会更加需要卫生行政部门积极履行卫生职能。因此，美国推行自由主义，综合采取传统控制理论和多元主义并行的模式。为确保卫生行政处罚相对人利益不受侵犯，同时以《联邦程序法》为核心，规范卫生行政部门正确适用处罚裁量权，履行公共卫生领域管理服务职能。

综上所述，各国基于政治环境与体制差异，探索出各具特色的卫生行政处罚自由裁量权适用的应对模式，从而实现控权保民的目的。英国通过定期发布卫生行政处罚自由裁量判例，指挥卫生行政部门处罚工作，追求合理与正当期待。德国通过明确卫生行政处罚自由裁量权的法律概念边界，从根源上限制卫生行政执法人员自由裁量权的适用。美国将卫生行政处罚自由裁量权极大地赋予在卫生行政执法人员手中，以此来满足不断增长的社会需要，同时以国家法律为约束核心，对裁量权的适用进行控制。各国对卫生行政处罚自由裁量权适用的成功实践，对推动新时代背景下卫生行政处罚自由裁量范围和权限的完善有着较大的启示和借鉴意义。

四、完善我国卫生行政处罚自由裁量权之适用的规制举措

（一）构建卫生行政处罚自由裁量基准制度

针对卫生行政处罚自由裁量权适用标准不一，应重新设计改革我国卫生行政处罚自由裁量基准制度，方案如下：

第一，设计制定卫生行政处罚裁量基准总则方案。卫生行政处罚裁量基准总则是制定卫生行政处罚裁量基准的标准参照，建议应设计统一的制定方案[8]。首先，中央卫生行政部门应加快制定全国性卫生行政处罚裁量基准总则，为各省卫生行政处罚裁量基准的制定提供统一文本，解决各省之间在适用卫生行政处罚裁量权过程中，由于计算方式和裁量因素不同而造成的同案异罚，处罚结果差距过大等问题。其次，制定省级裁量基准总则作为试点，解决省内辖区同案不同罚问题。由省级卫生行政部门制定裁量基准总则，统一规范本省范围内裁量基准的定义、制定机关、程序、计算方式和上位法依据，为下级卫生行政部门提供指引。[9]最后，由各省辖区内市、县制定卫生行政处罚裁量基准，要依据裁量基准总则规定进行细化。量化卫生行政处罚裁量情节认定，以主观恶性、初次违法、经济状况、社会危害性作为卫生行政处罚裁量时的主要考量因素。值得注意的是，下级卫生行政部门制定裁量基准进行细化时，应杜绝僵化，防止过度精细化裁量基准而致使裁量过于死板，丧失了裁量的自由性[10]。过于精细化的裁量基准会使执法人员成为“执法机器”，无法发挥其主观能动性，削弱其工作积极性。鉴此，在防止僵化的同时，各市县细化裁量基准要为执法人员留下一定的弹性空间。此外，卫生行政部门在制定行政处罚裁量基准时，要符合立法目的，否则超越立法目的制定裁量基准可能导致裁量权滥用[11]。在立法目的下结合现实情况将裁量权进一步优化。

第二，设计制定卫生行政处罚裁量基准实践操作方案。鉴于卫生行政处罚裁量基准的制定通常停留在省级卫生行政部门，但省级卫生行政处罚裁量基准可能无法适应辖区各地的不同情况。因此建议，应依据执法实践设计裁量基准操作方案，采取逐层制定，落实到基层卫生行政部门。具体做法为，省级卫生行政部门下发裁量基准制定任务，并规定在一定周期内进行考察，以解决下级制定卫生行政处罚裁量基准规范性与专业性不足的问题。此外，卫生行政处罚裁量基准的部分制定权要交由一线卫生行政执法部门，使一部分裁量基准的制定来源于一线执法者的执法经验。同时可以考虑，由卫生行政部门法制机构在固定周期组织卫生执法人员与各科室领导进行裁量基准的细化讨论。由法制机构工作人员进行记录，将可行的细化标准汇总报告给上级卫生行政部门，审查其规范性。再由本部门制定裁量基准，做到规范性与实践性兼具，使卫生行政处罚裁量基准的适用与现实执法一线操作，形成良性循环，相互优化。

（二）完善卫生行政处罚自由裁量行政程序

卫生行政处罚自由裁量权的正确适用，不仅要在实体规则上进行控制，还要重视发挥程序的作用。完善卫生行政处罚自由裁量的行政程序，要从如下方面来：

第一，省级卫生行政部门定期发布处罚裁量权适用指导案例，对告知程序进行补充。以指导案例的方式明确告知程序中告知的方式、告知期限、告知主体范围等问题。首先，告知方式。对适用普通程序的卫生行政处罚案件，告知方式通过裁量适用指导案例形式，明确使用告知通知书，以书面方式告知；对适用简易程序的卫生行政处罚案件，口头告知，当场送达。其次，告知期限。告知期限需要在不同程序中进行合理区分。[12]通过卫生行政处罚裁量适用指导案例，明确在适用普通程序的卫生行政处罚案件中，将告知期限限定在卫生行政处罚调查形成初步处罚意见后，到最终卫生行政处罚决定作出前的这段期间，具体时间参照指导案例指示。对适用简易程序的卫生行政处罚案件，处罚即告知，不再另设期限，提高处罚效率。对于申请回避权利的告知，不论适用何种程序，都应通过执法案例明确，在案件调查前率先告知，防止卫生行政处罚自由裁量权的滥用。最后，告知主体范围。通过卫生行政处罚裁量适用指导案例，总结各类卫生行政处罚案件利害相关人范围，并据此列出利害相关人清单，用于检索出卫生行政处罚决定影响的人员范围。而对涉案人员全面履行告知职责，防止遗漏告知主体，综合听取告知主体相关意见，合理裁量卫生行政处罚决定。

第二，适当放宽卫生行政处罚听证申请主体资格，健全卫生行政处罚自由裁量权适用中听证规则，扩大听证程序适用范围。听证程序可以使卫生行政处罚裁量过程从幕后走向台前[13]。在卫生行政处罚自由裁量权适用中，既要遵循法定听证的要求，同时也可以采取“约定听证”。在涉及卫生行政处罚裁量权适用的案件中，涉及利益相关的第三人、利害关系人即使不符合“法定听证”条件，也可通过与卫生行政部门进行协商，采取“约定听证”。卫生行政部门对申请人进行资格审查，确有必要的可以自行决定启动听证程序，再通知各方利益主体参加到听证程序中，相互辩论协商。卫生行政部门通过扩大听证调查，听取各方意见，正确裁量处罚决定，实现公众、相对人和政府三方共赢的局面。[14]

第三，明晰法制审核程序范围，规范卫生行政部门负责人处罚裁量权适用。为了进一步发挥法制审核程序的约束力，应明确疑难复杂要素，扩大法制审核范畴。要结合卫生行政处罚自由裁量权适用的现实情况，统一由各地省级卫生行政部门制定法制审核目录清单。例如，在食品安全领域，对生产经营不符合食品安全标准、未取得食品生产经营资质而危害公众生命健康等作出的行政处罚裁量；在公共场所管理领域，对个人或单位未取得卫生许可擅自经营、扰乱公共场所卫生管理秩序等作出的行政处罚裁量；在传染病防治领域，对疾病预防机构未履行传染病防治职责、采血机构未履行报告职责，导致传染病传播等作出的行政处罚裁量。凡是涉及重大公共卫生安全的处罚裁量，均可被列入法制审核目录，使法制审核目录清单，做到种类齐全，规定细致，排除模糊性。通过充分发挥法制审核制度，明晰法制审核范围，可以有效控制卫生行政部门负责人对处罚裁量权的不正确适用。

（三）建立卫生行政处罚自由裁量责任追究体系

卫生行政处罚违法裁量责任是将卫生行政处罚裁量权与后续责任相联系，使裁量权行使和责任承担实现一体化。[15]卫生行政人员如果在缺乏责任体系的前提下进行处罚裁量，很容易会出现滥用职权、肆意裁量的现象。对此建议，应建立有效卫生行政处罚自由裁量责任追究体系。

第一，强化卫生行政部门与监察机关证据移交与调查协作制度。如前文所述，监察机关总是碍于证据线索缺失或线索来源单一，而无法介入调查追责问题。在证据移交与调查协作方面，可以指定卫生行政部门法制机构作为专门的证据材料移交机构，来激活监察机关启动责任调查程序。卫生行政部门法制机构在法制审核过程中，既可以对卫生行政处罚案件脉络有着整体把握，也可以在审查卫生行政处罚案件的合法性时，寻找卫生行政执法人员违法适用处罚裁量权的证据线索。监察机关接到证据后迅速启动调查程序，会同卫生行政部门对违法适用处罚裁量权的卫生行政执法人员展开调查，相互通知调查结果。通过建立证据移交与调查协作制度，可以激活监察机关对案件调查的职能优势，打击责任承担的漏网之鱼。

第二，基于违法裁量行为性质分类追究。监察机关统一行使监督公职人员的职能，是对公权力最有效且直接的监督[16]。针对卫生行政执法人员违法适用处罚裁量权，产生的不当责任通常停留在纪律责任而未上升到法律责任问题。在监督层面，应当将监察机关作为责任性质认定机关，由监察机关对违法适用卫生行政处罚自由裁量权的行为性质进行评定，激活卫生行政部门追责和卫生行政人员责任追究“双罚制”的制度效力。监察机关可以将卫生行政处罚自由裁量权违法适用追责情况划分为三类：其一，内部一般违纪行为。监察机关在接到法制机构移交的证据材料后进行审查，发现卫生行政处罚自由裁量权适用违纪行为轻微，可直接告知由卫生行政部门集体讨论作出行政处分，或由监察机关自行作出处分决定并送达。其二，违法违纪复合行为。监察机关基于证据材料与进一步的调查结果，发现卫生行政处罚自由裁量权适用行为具有违法性，由监察机关作出具有法律性质的政务处分。其三，职务犯罪。直接由监察机关立案侦查，判断卫生行政处罚自由裁量权适用中卫生行政人员是否存在职务犯罪行为，情况属实的，移交检察机关提起公诉处理。

五、结语

本文提出提升裁量基准制度效力的改革设计，又以指导案例、约定听证、明晰法制审核的方式，完善卫生行政处罚裁量程序，构建卫生行政部门与监察机关证据移交与调查协作制度追责等创新理念，为规范卫生行政处罚自由裁量权正确适用提供路径和方案。由于文章篇幅有限，笔者研究水平和研究领域也存在一定局限，对卫生行政处罚自由裁量权适用问题未能有更加深入的研究。对于该领域前沿问题的发掘和探索，仍需理论界学者们为之付出不懈努力。