论刑罚附随后果的性质与体系洽和

刘继琨

(华东政法大学 刑事法学院,上海 200050)

一、问题的提出

2013年,中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出设立国家安全委员会,完善国家安全体制和国家安全战略,确保国家安全。在贯彻落实总体国家安全观时,必须既重视传统安全,又重视非传统安全,构建集政治安全、国土安全等是一项内容于一体的国家安全体系[1]。在前置法层面,全国人民代表大会常务委员会于2015年发布《国家安全法》,进一步落实总体国家安全观这一战略政策。在刑事法层面,在总体国家安全观的指引下,近来的刑事立法变现出以预防为主的积极立法态势,犯罪化立法趋势明显。为了预防犯罪者再次犯罪,对于特定的犯罪,法律会禁止犯罪者在一定期间内从事相关职业活动;不仅如此,社会本身对犯罪者再就业、对犯罪的社会评价也会产生消极影响,这便是广义上的刑罚附随后果。然而在我国,有关刑罚附随后果内容的研究较为少见。在政策背景下,对刑罚附随后果研究显得尤为必要。

包括《刑法》在内的不同法律法规均有大量的非处罚性质的禁止或限制措施。例如,《刑法》第三十七条之一规定,“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年”。《律师法》第七条规定,“申请人有下列情形之一的,不予颁发律师职业证书……受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外……”。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定,“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的……不得从事司法鉴定业务”。《上海市居住证转常住户口的条件》第五条规定,“符合国家及本市计划生育政策,无刑事犯罪记录等其他不宜转办常住户口的情形”。可以看到,上述规定均系伴随着刑罚执行完毕而产生的禁止或者限制性规定,一般可以被认为是刑罚附随后果。但这些规定分散在各类法律、行政法规之中,并不具有体系性的特点。这样加大了学界对于刑法附随后果研究的困难程度。与此同时,从制度的设计到制度的实施过程,由于刑罚附随后果规定较为分散也导致了监督的困难,加大了有关机关的监管难度。

另外,刑罚附随后果不仅在法律中存在着规定冗杂的现象,其也可能存在于没有法律法规规定的场合。有学者将此种情况称为评价型刑罚附随后果。所谓评价型刑罚附随后果,是指法律并不直接设置禁止或者限制性规定,而是通过社会评价方式,对那些受到过刑罚处罚的个人及其家属的人格、名誉等进行评价,向社会释放出一种否定性的信号,使其被迫地疏远原有的社交圈或者社交人群,损害了其应享有的社会权利[2]104。

与“刑罚附随后果”这一表述较为接近的,还有“刑罚附随性制裁”“附随法律责任”“刑法体系外资格刑”“犯罪附随后果”等不同的表述。尽管这些词语的内涵和外延并不完全相同,但是他们所关注的方向是大体一致的。从对刑罚附随后果这一词语的文义解释角度出发,可以将其理解为由刑罚实施完毕后所带来的特定后果。再结合前述内容可以发现,刑罚附随后果既可能存在于法律规定之中,也可能产生于日常的社会生活之中。本文所涉的刑罚附随后果仅限制于法律、行政法规上的规定,产生于社会生活之中的刑罚附随后果并非是本文的研究对象。这主要有以下几个方面的理由:

第一,刑罚具有专属性。从广义上看,惩罚意味着对行为人违反社会规范的行为所作出的否定性评价,并使得行为人放弃这种行为为目的而启动的反作用力,其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋课一定的负价值或者不利益[3]。在这一定义下,法律法规、宗教、道德等各种各样的社会规范都可以作为制裁发动的依据和规范载体。但是,刑罚却具有专属性,只能由法律制定,由有权机关实施。这是因为,刑法是最严厉的处罚方式。它不仅仅包含了对人身体自由的剥夺、对财产的剥夺,甚至包含了对人的生命的剥夺。而刑罚附随后果,是伴随着刑罚而产生的。上位概念具有的专属性,决定了下位概念的天然专属性。

第二,后果的特定性。从附随后果的承受主体角度上分析,主体因为受到了刑罚处罚,所以伴随而生了负面评价。根据罪责自负的要求,犯罪人只对自己的行为负责,第三者也无须为他人的行为负责。作为与刑罚相伴而衍生出的附随后果,其只能施加于犯罪人。由于刑罚附随后果是基于刑罚而产生的,其对刑罚具有较高的依赖性。为了实现刑罚预防的目的,刑罚附随后果通常与其所犯的罪行或承担的刑事责任相匹配。否则,将无法实现刑罚的预防功能。

第三,社会生活的评价问题并非法学研究内容。法律规范具有行为的指引作用,但也需要区分任意性规范与强制性规范。法律并不能将所有的规范全部制定为强制性规范,例如,强制用人单位雇佣受过刑罚处罚之人,或者要求社会公众不得对受过刑罚处罚之人有任何不良善评价。用人单位雇佣何人、社会对人的评价都应该是社会学研究的内容,而并非是法学的研究内容。

因此,本文所研究的刑罚附随后果是指在犯罪分子刑罚执行完毕,或视为执行完毕,或不再执行后,法律、行政法规规定的禁止其实施特定活动的不利后果。这样的刑罚附随后果的性质,其法理依据为何?又应当如何理解其法律性质?其与现行的刑罚体系的关系如何?都是值得研究的问题。

二、刑罚附随后果的基本性质

在对刑法中的某一概念性质进行分析时,需要从其具体内容进行分析,寻找出共同特征。因此,在分析刑罚附随后果的基本性质时,也需要从对刑罚附随后果的具体内容考察着手。刑罚附随后果是对犯罪分子所施加的附带性措施,所以本文在对刑罚附随后果进行分类概括时,将主体作为主要的分类标准。第一,自然人影响上,主要可以包括对自然人职业的限制、民商事行为的限制以及对声誉的影响等三个方面。在对自然人的职业限制上,最为集中的体现是公务员的从业要求。根据《公务员法》第二十六条的规定,因犯罪受过刑事处罚的,不得录用为公务员。因此,对于受过刑事处罚的犯罪分子,其终身不得被录用为公务员。在限制民商事行为方面上,《破产法》第二十四条规定,因故意犯罪受过刑事处罚的,不得担任破产管理人。在声誉影响上,主要表现是社会在道德层面对犯罪分子的评价。在声誉上的负面评价,是对犯罪分子未来人格的否定,产生的是心理上的负面作用。第二,单位影响上,主要体现在单位负责人受到刑罚处罚后对单位的影响、单位自身受到刑罚处罚对单位的影响。在我国,单位的经营活动主要依赖于单位负责人,单位负责人因单位或者自身的犯罪活动被判处有期徒刑以上刑罚时,会被限制自由,无法直接参与单位经营活动。再者,当单位受到刑罚处罚时,其也会被限制参与有关商业经营活动。

基于对上述刑罚附随后果内容分析,我国学界对刑罚附随后果的性质的讨论形成了保安处分说、行政责任说、资格刑说以及刑罚体系外的准资格刑等四种不同的理论学说。

(一)行政责任说内容及其漏洞

持该说的学者通过不同的标准对犯罪行为的附随法律责任内容进行分析后,认为从法律性质上看,多数刑罚附随后果具有行政责任的性质,这其中行政许可占有一定的比例[4]。 该说将刑罚附随后果的设置主体限制于行政机关,然而《刑法》三十七条之一将禁止犯罪分子从事相关职业活动的权力赋予了人民法院。因而,该说的主张实际上是与《刑法》第三十七条之一的规定相冲突。但是,需要说明的是,该说的提出时间是2008年,而《刑法》三十七条之一的规定,是在2015年的《刑法修正案(九)》增设的。该说将犯罪行为的附随法律责任进行分类比较后得出结论的做法,是值得借鉴的,结论在当时看来是具有一定的合理性的。可惜的是,该说与现行的法律相冲突,应当予以摒弃。另外,认为刑罚附随后果包括非“法律法规”规定的学者也认为,该说并不能很好解释“非制度性”刑罚附随后果的成因[2]94。

(二)资格刑说内容及其漏洞

该说认为,“相对于其他大陆刑法而言,我国刑罚体系中的资格刑种类较少,只有剥夺政治权利和驱逐出境两种。然而,与此互为因果的一个行政法(行业法)现象是,在刑罚体系外又存在着大量的实质为资格刑的行政处罚”[5]。这种观点违背了刑法关于罪刑法定原则的规定。根据罪刑法定原则的要求,刑罚只能由刑法予以规定,其他法律、法规不能创设刑罚。而刑罚附随后果只是在内容上与资格刑相似,但是在本质上并不是刑罚。另外,还有学者认为犯罪附随后果属于“行政资格罚”,是“一种行政措施,或者是犯罪前科的民法或行政法后果”[6]。但是,行政处罚的相对人是违反行政管理法规的自然人、法人或者其他组织。而刑罚附随后果的相对人是犯过罪或受过刑事处罚的,并不是违反了具体的行政管理法规的人。

(三)刑罚体系外的准资格刑说内容及其漏洞

该说认为,“附随后果的设定方式和引发后果兼具资格刑和行政资格罚的特色,但在其规定载体上与这两者并不全同,因而其性质既难用资格刑来界定,也不完全符合行政资格罚的要件,这正是我国相关立法的混乱与随意所直接导致的后果。在本文中,权先以‘刑法体系外的准资格刑’予以界定附随后果的法律属性”[7]。这一观点规避了资格刑说违反了罪刑法定原则的重要弊端,强调刑罚附随后果并非是一种刑罚,转而强调其性质是准资格刑。并进一步主张将体系外资格刑的行政性质与刑罚性质进行剥离,然后予以整合,同时针对刑罚过剩的问题,增设复权制度,以完善我国资格刑。笔者认为,该说尝试在刑罚体系之外建立准资格刑的做法也依然违反罪刑法定原则。在没有刑法明文规定的情况下,在刑罚体系外建立新的刑法性质的惩罚体系,不能因为名称的变更,而改变其违反罪刑法定原则的性质。

(四)保安处分说的漏洞与补足

保安处分说认为,犯罪附随后果根据职业关联性和禁止期限两个标准设置,在性质上属于保安处分。正当化根据在于预防行为人再犯和保障特定职业的利益[8]67。在保安处分说看来,犯罪附随后果的核心目的是为了特殊预防,是以行为人将来的危险持续状态作为条件的,具有保安处分的功能。在内容上,犯罪附随后果与刑法中所规定的从业禁止的内容相类似。除此之外,保安处分既可以规定在刑法之中,也可以规定在刑法之外,并且将行为人的人身危险性纳入考量范围。该学者也提出,从业资格限制的程度和范围应遵循比例原则的要求,以此为审视标准,犯罪附随后果过度压制公民职业自由,与微罪的匹配不均衡并且会产生新的社会问题。并进一步提出解决方案,认为应当回归保安处分的性质,针对一般职业,整合刑法内、外的从业禁止,由此解决犯罪附随后果在职业关联性、禁止期限和司法性方面存在的问题。针对保安处分说,有学者提出质疑,认为并非是所有国家都有保安处分制度,即便是有保安处分制度的国家,在对其界定上也存在不小的差别,所以采用保安处分学说来解释刑罚附随后果的性质并不合适。事实上,这样的反驳观点并非对刑罚附随后果的保安处分性质的否定,而是对保安处分这一理论本身的否定。其认为,之所以不能将刑罚附随后果的性质认定为保安处分,是因为保安处分存在不明,内容不清的现状。笔者认为,这一反驳理由值得深入思考。

在历史上,最早提出有必要设立保安处分制度的是普鲁士刑法的创造者,德国学者克莱因[9]。保安处分制度的诞生、发展的根本原因还是在于19世纪以后资本主义国家社会矛盾的尖锐化导致犯罪率上升,人们逐渐认识到仅以刑罚作为应对犯罪的手段是不充分。保安处分的目的在于治疗和改善行为人并进行社会防卫[10]。笔者主张刑罚附随后果性质认定为保安处分主要基于以下几点原因:

第一,刑罚附随后果契合保安处分的预防功能。一般认为,保安处分具有预防功能。保安处分不是对已然之罪的报应,而是对未然之罪的预防,而且是一种个别预防,因此,保安处分具有明显的预防性。传统的刑罚制裁手段不能解决行为人再犯的问题。这是因为传统的刑罚制度是从一般化层面考虑某一类人的人身危险性高低,缺少对再犯可能性的具体预防,即根据行为人自身的人身危险性,有针对性适用制裁。在刑罚附随后果之中,刑法所禁止的是行为人在服刑结束后,从事与其犯罪相关的工作,能够有效防止犯罪分子在刑满释放后再次从事相关犯罪活动,进而达到预防犯罪的需要。

第二,刑罚附随后果契合保安处分的体系定位。保安处分不仅可以出现在刑法之中,也可以出现在刑法体系之外。前文已经列举了我国法律体系中的诸多事例说明在刑法之外,存在着关于刑罚附随后果的规定。再者从比较法的角度出发,其他国家也存在着相似的情况。例如,德国在刑法典中规定了禁止执业等保安处分,另外《联邦狩猎法》第41条、第42条也规定了吊销狩猎证和禁止从事狩猎的规定。日本学者也承认刑法外的诸多法律规定的各种资格限制就是事实上的保安处分……因此,以犯罪附随后果没有规定在刑法中为理由反对属于保安处分的说法站不住脚[8]67。

第三,刑罚附随后果与刑法中从业禁止的规定相类似。虽然我国刑法中并未直接体现“保安处分”的概念,但是也有越来越多的学者认为我国刑法实质上规定了保安处分,《刑法修正案(九)》增设的从业禁止属于保安处分。“其一,立法者设立刑事‘从业禁止’的主要旨意在于,剥夺职业相关犯罪之行为人的再犯罪条件,限制其再犯能力,进而达到预防其再犯罪的目的……其二,虽然我国刑法中未明确设定刑事‘从业禁止’的保安处分性质,但是基于防卫社会、预防犯罪的需要,也存在一些具有保安处分性质的分散性规定,如对精神病人的强制医疗措施、禁止令制度等。而将是否适用刑事‘从业禁止’的权力归属于人民法院,也符合保安处分的司法属性。”[11]

三、刑罚附随后果与刑罚体系的关系审视

从整体上看,将刑罚附随后果的性质界定为保安处分,既符合刑罚附随后果的功能,也符合总体国家安全观的政策要求。但是,通过对刑罚附随后果的概括与分类后,笔者发现作为保安处分的刑罚犯罪附随后果也与我国现行的刑罚原理与刑罚体系产生了一定的冲突。

(一)冲突体现

第一,行政法规中规定的附随后果与犯罪分子所犯罪行无关。行为人此前所犯罪刑不一定会实质影响即将任职的能力。例如,《导游人员管理条例》第五条,“有下列情形之一的,不得颁发导游证……(三)受过刑事处罚的,过失犯罪的除外……”按照该条的规定,若犯罪分子犯了操纵证券、期货市场罪也应当不予颁发导游证。但是,这并不能当然认为会影响其作为导游的能力,以及认为行为人可能于导游的职责范围内实施相关犯罪行为从而不予认定导游资格。此种做法是否合乎宪法中比例原则的要求,值得思考。宪法上的比例原则是在国家利益与当事人受保护的利益之间进行权衡与比较。为了维护国家利益,对当事人的限制需要合比例。合比例的前提之一应是限制性事项应与国家利益具有关联性。在上例中,操纵证券、期货市场罪保护的是国家证券、期货市场的正常运作,而导游是提供人民群众精神生活水平的重要方式,两者之间并不具有关联性。所以,通过不合适的方式来限制或者取消公民的基本权利,似乎并不符合宪法中比例原则的要求。

第二,刑罚附随后果的存在加剧了犯罪分子再社会化的难度。“刑事政策对刑事法制的调整乃至变革具有引导作用”[12],刑罚作为刑事法制的重要组成部分,当然也要受到刑事政策的指引。在宽严相济的刑事政策引导下,刑罚应当发挥“一般预防与特殊预防”相结合的作用,而刑罚的附随后果不应过度发挥预防作用。为了防止犯罪分子再犯罪,设置过多的就业壁垒,一方面会加大了犯罪分子再次就业的难度,另一方面会造成犯罪分子内心不平衡感,容易再次发生反社会行为。

第三,部分犯罪附随后果承担主体可能并非犯罪分子本人,与责任主义原则相悖。现代刑法理论强调“没有责任就没有刑罚”[13],其趣旨在于责任自负。但是,现实中存在着因家庭成员受到刑罚处罚,而导致其他家庭成员的相关权利受到损害的情况。例如,珠海市政府发布《珠海市弃婴弃童权益保障办法》规定,“寄养家庭必须同时符合下列条件:……(四)家庭成员均未受过刑事处罚……”因家庭成员受到刑事处罚,而导致其他家庭成员享有的收养权利被剥夺,存在着违反责任主义的嫌疑。

(二)洽和方案

为了解决上述问题,笔者提出如下的解决方案:

第一,整合刑法内外的刑罚附随后果制度。首先,应当承认刑罚体系之外的保安处分制度,并将两者有机融合。以犯罪附随后果作为代表保安处分的立法模式涉及一个重大的问题是保安处分与刑罚的关系,由此形成了一元制与二元制之争。一元制否认刑罚的报应性,主张社会防卫论。该观点认为,刑罚的本质在于改善、预防的教育刑,其目的在于防止社会不受犯罪侵害。刑罚与保安处分的目的都在于改变犯罪人,预防犯罪,从而保卫社会,无须区分刑罚与保安处分。二元制认为,刑罚的任务在于惩治犯罪,保护公民的合法利益。同时,刑法还必须限制和行使刑罚权者滥用权力。根据这一原则,刑罚只能适用于犯罪行为,而犯罪行为的认定要严格依照刑法规定的犯罪构成,同时还要与前置法的违法行为相区别。但是,社会上还存在着再犯的危险者,同样有破坏社会的安全秩序、侵害公民合法权益的可能,对此必须要考虑采取预防或防止犯罪危险的相应措施,这就必须承认保安处分措施存在的合理性,由此而形成刑罚与保安处分的二元制。陈兴良教授认为,对刑罚与保安处分的关系界定,应当立足于刑罚目的二元论,刑罚与保安处分不是相互对立的二元制——刑罚以报应为依据,保安处分将预防视作原则,也不是完全融合的一元制——在预防的基础上实现刑罚保安处分化或者保安处分刑罚化,而是确立刑罚与保安处分相对的一元制与二元制:将保安处分引入刑罚体系[14]。笔者认为,陈教授的观点不仅有外国刑事立法实践的证明,也符合现下刑法在中国社会发展中所赋予的要求。1902年挪威刑法典就含有“执行刑罚就包含着行使保安处分的意义”的立法趣旨。另外,我国现在正处于社会转型时期,社会资源流动方向发生转变,社会危险要素变动,刑事立法体现预防性。刑法被赋予了维护社会稳定的要求,但是通过单一的刑罚方式对轻微罪进行处理,并不利于社会建设;而若将刑罚附随后果,建立在刑法体系外,又有违背罪刑法定原则之嫌。因此,笔者主张将刑法体系外的刑罚附随后果作为保安刑,纳入刑罚体系之中。

第二,人身危险性作为对犯罪分子科处刑罚附随后果的重要指征。首先,人身危险性是科处保安处分的重要前提条件之一[15],本质是保安处分的犯罪附随后果当然应以人身危险性作为对犯罪分子科处刑罚附随后果的重要指征。在犯罪附随后果之中,人身危险性的体现是利用职务便利或者职业便利实施了相关的犯罪活动。如果行为人并非利用职务或者职业便利实施相关的犯罪活动,则不能证明其具有利用职务便利或者职业便利再次实施相关犯罪活动的人身危险性。这里需要强调的是,人身危险性是适用刑罚附随后果的重要条件,仅有一定的违法事实存在,而没有再犯的人身危险性,则也不能适用。与此同时,为了防止对犯罪分子过度适用,应当设置合理的禁止期限。当下,行政法规中规定的犯罪附随后果中有极大的一部分是终身性禁止,与比例原则相违背。笔者认为,可以参考《刑法》第三十七条之一,设置三年至五年的规定,但是代表国家行使权力的公职除外。“但书”内容主要是从人民的接受度为起点出发的。如果让有犯罪记录的公民从事“铁饭碗”的工作,而无任何犯罪记录的高校毕业生却难以找到稳定的工作,这样的差异并不利于社会稳定。其次,应当设置专门的机构考察犯罪分子的人身危险性。为了提升适用程序上的合理性与法律性,刑罚附随后果在适用程序上,应当由人民法院作出,并由专门机构进行考察。考察机构认为犯罪分子再犯罪的人身危险性已然消失,则可以申请提前结束对犯罪分子的相关限制期限;若考察机构认为犯罪分子再犯罪的人身危险性尚未消失,则可以申请延长对犯罪分子的相关限制期限。不论是申请提前结束对犯罪分子的相关限制,还是申请延长对犯罪分子的相关限制期限,都应当征得人民法院同意,但最长不得超过法律规定的禁止上限。

第三,建立前科消灭制度,促进犯罪人再社会化与罪责自负同步推进。事实上,西方的很多国家都有前科消灭制度,这是对被宣告刑罚的犯罪人在符合法律规定的条件下,经过法定的程序把之前的定罪和服刑的记录抹除,以消除犯罪带来的不利后果[7]107。有学者主张,“应构建差异化的前科消灭制度:限定前科消灭制度的适用范围为轻罪,采用自然消灭、裁量消灭、推迟消灭3种方式,保留刑事领域的法律后果,选择性保留非刑事领域的法律后果,并封存相关犯罪记录”[16]。该学者的观点大体上是可以得到肯定的。但是就适用范围这一问题上,笔者认为值得商榷。对于犯罪分子的亲属而言,无论是重罪、抑或是轻罪,都应当予以消灭;而当行为人的再犯危险性已经消除时,无论是重罪记录还是轻罪记录已经没有保存的必要。因此,在前科消灭制度适用的范围上,不应当区分重罪还是轻罪,都应当适用前科消灭制度,以此规避对权利人的相关权利侵害。最后需要强调的是,前科记录消灭后,除了司法机关为了办案需要,或者研究机构为了研究需要外,其他单位或个人不得调取相关记录。需要调取的,也应当经由司法机关批准。违规调取他人犯罪记录,或故意传播,情节严重,构成犯罪的,依照相关的规定处罚。

四、结语

在风险社会下,刑事立法出现活跃化现象,积极刑事立法观盛行。主要表现是《刑法》中存在了大量的抽象危险犯,刑法保护界限不断前移,刑法在社会治理中所发挥的作用也逐渐增大。与此相伴,刑罚的目的逐渐强调对于犯罪的预防。现有的刑事制裁模式,会为犯罪分子本人及其家属带来诸多负面评价。如何在预防再犯的前提下,使得犯罪分子重新融入社会,如何减少对犯罪分子本人及其家属的不良影响,需要在法律层面上予以重新思考,并且也需要全社会的共同努力。