网络猥亵儿童入罪的扩张解释与教义学检视

钱日彤

(南开大学 法学院,天津 300000)

一、问题的提出

伴随着网络社区的发展和即时通信设备的普及,数字时代下的社会交往模式构建了区别于以往现实世界的时空场景。在此种背景下,传统的犯罪活动开始经历从线下向线上的形态异化,其中的典型,便是以往身体接触式的现实猥亵行为通过寄生于虚拟领域而演变为非接触式的隔空猥亵行为。犯罪分子利用欺骗、威胁等手段,诱使儿童通过网络社交工具进行裸聊或者发送裸露照片、视频,甚至继续实施线下侵害的案件多有发生。在用户低龄化及网络平台匿名化的双重催动下,此类犯罪现象呈现出隐蔽性、跨时空性及危害持续性等特征,并以高发态势扩张蔓延[1]。最高人民检察院关于未成年人检察工作报告指出,利用网络对未成年人实施“隔空猥亵”以及线上联系、线下侵害的案件类型占性侵未成年人犯罪的15.8%。自2018年至2022年,各地检察院起诉利用网络猥亵未成年人犯罪1130人[2]。

猥亵儿童罪属于自然犯,对于传统犯罪的网络异化,“如果不进行较大强度的扩张解释,传统的罪名根本无法适用于滋生网络空间中的犯罪行为。”[3]更何况,严惩性侵犯罪、保护未成年人是我国刑事领域一以贯之的政策立场。所以,自2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下文简称《性侵意见》)对猥亵儿童罪的构成要件和加重情节进行扩张适用以来,司法机关便不断调整和扩容刑事规制路径。最高人民检察院于2018年发布的第11批指导性案例中,共2起涉及性侵儿童犯罪,其中的检例第43号“骆某猥亵儿童案”确立了隔空猥亵儿童具有与现实猥亵相当的刑事可罚性。最高人民法院于2019年发布了4件性侵儿童犯罪的典型案例,其中的“蒋成飞案”和“李堉林案”再次申明了前述观点。在可预见的将来,司法机关将继续秉持积极预防倾向及实质解释立场,通过“司法上的犯罪化”扩张对猥亵儿童犯罪的打击面[4]。不过,需要警惕的是,政策驱使的入罪解释导向以及扩张解释的实现路径,可能会诱发个案中的“重罪化”的治理倾向,尤其是为了实现“重罪化”的司法规制效果,而造成对罪刑法定原则的“隐性偏离”[5]。一方面,诸如“猥亵”“公共场所”“当众”等极具道德评价色彩的立法语词存在指涉不明的天然缺陷,其核心语义在具体适用时易于泛化[6];另一方面,猥亵行为在网络空间中可能呈现出不同形态,而理论研究与司法实务尚未就“隔空猥亵”积淀足够的教义学共识,若贸然地以“不同行为类型之间存在法益侵害的同质性”为由展开扩张解释,并适用同一罪名,恐怕并非明智之举。

因此,以隔空猥亵儿童犯罪为中心,对实务判例中的扩张解释现象以及由此带来的理论争议展开体系化解读,并反思和检讨其中的解释理念和方法路径,对于贯彻保护未成年人身心健康的刑事政策以及推动网络刑法解释论研究,无疑具有重要的理论意义和实践价值。

二、网络猥亵儿童入罪的扩张解释及适用疑义

从根本上说,“法官在法律的委托下进行解释时,仅仅是完成将这个规范性的价值决定加以具体化的任务”[7]。但是,价值决定的内容取决于个案中的各类情形,如何能够使之形成一项较为稳定的解释结论不无疑问。猥亵儿童罪这一罪名本身包含了诸多规范性的构成要件要素,在确定这些要素的含义时,同样需要借助一定程度的价值判断。自然而然地,由于作为解释依据的价值判断是不确定的,当司法机关试图通过扩张解释将猥亵儿童罪的构成要件及其加重情节推广至网络猥亵行为时,必然会面临解释边界延展过宽的质疑。

(一)对“猥亵”的扩张解释

通常而言,刑法上的“猥亵”意指对他人实施性交以外的其他淫秽行为[8]。具体包括以下几种行为形式:(1)行为人对被害人直接实施猥亵,或者让被害人容忍自己或第三人所实施的猥亵;(2)让被害人对行为人或者第三人实施猥亵;(3)让被害人实施自我猥亵;(4)让被害人观看他人实施猥亵行为[9]。后两种行为形式不需要行为人或者第三人的直接介入,所以,学理及实务上普遍认为,实施猥亵并不以行为人与被害人发生身体接触为必要条件[10]。因而,通过网络实施猥亵行为在入罪上并不存在解释障碍。然而,不同于现实空间,猥亵儿童罪在网络空间中表现出更为多元化的行为样态,故值得讨论的是,何种行为样态可以评价为刑法意义上的“猥亵”。结合目前已有的判例,大体上可以将网络隔空猥亵儿童案件界定为如下几种类型:(1)行为人通过网络社交工具,诱使被害儿童线下见面,并意图实施进一步的性侵害行为,即接触型猥亵(1)参见山东省临沂市沂水县人民法院(2021)鲁1323刑初11号一审刑事判决书。;(2)行为人利用线上聊天软件或者视讯平台,与被害儿童进行实时裸聊或者指示其实施自我猥亵,即直播型猥亵(2)参见北京市丰台区人民法院(2020)京0106刑初1243号一审刑事判决书。;(3)行为人在线上以哄骗、利诱、恐吓等方式,迫使被害儿童私下拍摄自己的裸体照片、视频等,并发送给行为人观看,即拍摄型猥亵(3)参见天津市东丽区人民法院(2019)津0110刑初325号一审刑事判决书。;(4)行为人借助网络社交软件,向被害儿童发送淫秽图片、音像,即传播型猥亵(4)参见湖南省娄底市中级人民法院(2021)湘13刑终69号二审刑事裁定书。。由于接触型猥亵中的线上引诱仅仅是为后续的性侵害行为创造便利条件,故直接以实际实施或意图实施的犯罪论处即可[11]。直播型猥亵与现实的猥亵行为仅仅是在发生空间上存在不同,但其法益侵害的发生机制仍然具备实时性,因而此种类型没有改变猥亵行为的不法本质,可以将其认定为猥亵儿童罪的隔隙犯。因此,真正存在适用疑问的是后两种行为类型。

在拍摄型猥亵的案件中,因为通常存在数个行为节点,故可能面临究竟是将其中一个行为,还是整体行为评价为“猥亵”的问题;而且,传统定义中的“猥亵”通常包含了行为与法益侵害结果发生在同一时间的意涵[12],是否能够肯定此种非实时性的猥亵,也值得讨论。以检例第43号“骆某猥亵儿童案”为例,被告人骆某在QQ上以言语恐吓的方式,向年仅13岁的被害人索要裸照,被害人被迫拍摄了十余张裸照并传输给了被告人。随后,被告人又以散布裸照为要挟,要求与被害人线下见面,从而实施进一步的性侵害,但因后来被害人报警,被告人在去往宾馆的路上被警方抓获。对于本案,一审法院认为,被告人强迫被害人拍摄裸照的行为不构成猥亵儿童罪,但后来利用裸照威胁被害人,并试图实施现实猥亵而未得逞的行为则构成猥亵儿童罪的未遂,判处有期徒刑1年。经检方抗诉,二审法院认为,被告人通过网络胁迫被害人拍摄裸照供其观看的行为,已经构成猥亵儿童罪既遂,最终改判有期徒刑2年。从该案可知,在司法机关看来,拍摄型猥亵并未突破传统“猥亵”在质上的规范属性。多数观点对这一裁判结论持肯定态度,并认为,司法实践中不能因猥亵的非实时性这一客观特点而有所顾虑,涉性法益受侵的儿童才是关注的重点对象[13]。但与之相左的观点认为,虽然成立猥亵儿童罪不以身体接触为必要,但行为人至少应当对儿童的身体造成任何直接或间接的具有性意义的影响,如果将单纯通过网络索要私密照片的行为认定为犯罪,显然超出了“猥亵”的语义射程,不当地降低了猥亵儿童罪的定罪门槛[14]。还有学者从猥亵类犯罪的即时性角度出发,对指导性案例的结论展开批判,认为司法机关忽视了拍摄型猥亵案中存在时间差这一关键,从拍摄型猥亵案件的行为链条来看,不论是哪一个时间节点,都难以认定其侵害了儿童的性法益。因而,司法实践中将此类行为认定为猥亵儿童罪完全是现代刑法中家长主义异化的产物,并不可取[15]。

同样存在争议的还有传播型猥亵案件,有学者指出,网络空间的活动是行为人现实身体举止的延伸,既然现实生活中向儿童裸露身体的行为处于“猥亵”的涵摄范围,则没有理由认为通过网络平台传输自己或者他人淫秽音像的行为不属于猥亵。更何况,淫秽音像所反映的内容不仅保留了现实性,而且由于网络的作用,还存在扩散性,在法益侵害程度上并不亚于现实的猥亵行为[4]。不过,也有学者提出质疑,行为人在现实中以裸露身体的方式实施猥亵时,其与被害儿童处于同一时空,儿童除了在性方面的身心健康利益遭受侵害之外,还可能面临后续进一步的身体侵犯;而在虚拟环境中,单纯的传播淫秽视频不可能升级为对儿童身体的直接侵犯。如果儿童自身没有暴露隐私领域,则其身体不存在被侵犯的可能性,如此便仅仅停留于对儿童性心理健康的损害,难以达到值得刑罚处罚的程度[11]。

上述争议直观反映了网络时代下扩张解释的必要性及形成解释预期的合理性之间的张力关系,其中的分歧既可能涉及对猥亵儿童罪不法本质的理解,也可能包括对个案中具体行为结构的分析,需要分别展开讨论。

(二)对“在公共场所当众”的扩张解释

对于在公共场所当众猥亵儿童且情节恶劣的,适用猥亵儿童罪的升格法定刑。那么,这一加重情节能否适用于网络空间中对儿童实施的猥亵行为,例如,行为人通过社区聊天室、社交软件等网络视讯平台实时直播猥亵儿童的过程,能否据此加重处罚?对这一问题的回答,取决于如何在规范上理解“公共场所”以及“当众”的含义。对于“当众”的理解基本上不存在争议,尽管早期的观点认为,“当众”仅限于公然猥亵,即行为人客观上面对他人实施猥亵[16],但《性侵意见》规定,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可认定为“当众”。因而目前学理上普遍认为,“当众”仅要求不特定人对猥亵行为存在感知可能性即可[17]。

可见,争议更多集中于“公共场所”,具言之,网络空间能否被视为刑法上的公共场所。虽然《性侵意见》中所列举的校园、游泳馆、儿童游乐场等场所仍然属于物理空间的范畴,但“两高”在同时期颁布的《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》却已经将“公共场所”的范围从现实时空延伸至虚拟时空。理论上对此种扩张适用褒贬不一,反对意见认为,“公共场所”的核心语义是公众自由出入的场所,此处的自由出入仅限于身体范畴,不包括思想范畴。将网络空间解释为“公共场所”实质上是用“公共空间”这一上位概念替换了“公共场所”,属于类推解释[18]。近年来,在解释猥亵儿童罪的加重情节方面,支持将网络空间视为“公共场所”的观点在学界渐成声势。支持者的核心理由在于,场所概念强调空间的功能属性,网络平台既是虚拟空间,也是公共场所,两者表达的意涵具有不同的侧面,完全可以并存[19]。从法益侵害的程度来看,由于猥亵行为不以身体接触为前提,完全可能在虚拟空间内实施。更何况,随着互联网技术的发展,猥亵视频及音像的实时传输能够让观看者实现身临其境的体验,相比现实空间中的猥亵,网络猥亵对未成年被害人身心造成的伤害及社会危害性更大,更有严惩的必要[10]。不难发现,各方学者在界定“公共场所”的概念外延时,各自评价的重心有所不同:反对者更多强调“场所”一词的实体属性,而支持者更为注重“公共”一词的功能属性。客观来说,“在法律语言模糊的地方,对法律条文的解释和适用也不存在绝对或唯一正确的答案,解释者或法官拥有更大的自由裁量权”[20]。至于选择何种解释结论,在一定程度上需要对该条文在适用时的特定语境,以及个案中影响猥亵儿童罪不法内容的要素加以澄清。

三、当前解释方案的审视与纠偏

诚然,立足于瞬息万变的网络时代,结合国民观念以及社会环境的变迁,对刑法文本作出同时代的实质解释本身无可非议。但是,当条文的语义越偏离核心区,也就意味着国民的行动自由越狭窄,因而扩张解释本身就潜藏着忤逆人权保障原则的危险。尤其是在出现新型网络危害行为,加之规范供给不足之时,在严惩政策的驱使下,延展刑法条文的边缘含义往往成为司法机关的首要选项。此种司法功利主义摄入了鲜明的主体性意识与价值取舍,对司法正义的遵从可能会被弱化[5]。学理上围绕网络隔空猥亵儿童犯罪所产生的激烈争议不外乎是此种矛盾现象的缩影,因而,如何界定猥亵儿童罪在信息网络领域的规制范围,不仅仅涉及教义学内部的解释技术问题,更关乎如何在宏观层面合理引导刑事政策,从而形塑刑法解释的方法论问题。据此,下文将对当前实务判例及理论观点中关于网络隔空猥亵犯罪的解释理念及方法展开反思与检讨,并进一步优化现有的解释方案。

(一)对当下猥亵儿童罪解释理念及路径的反思

正如前文所述,司法人员对刑法条文的解释本身是一个价值抉择的问题。任何一种解释结论都需要以解释理念为载体,并通过一定的解释方法推导出来,可以说,解释理念与解释路径在一定程度上决定了法律解释的基本走向。总体而言,在网络隔空猥亵儿童犯罪这一解释论题上,部分扩张解释的结论存在某些根本性偏差,其中或出于对政策效用的盲目追求,或存在解释方法上的路径依赖。

在解释理念上,司法实务中的功利性政策目的消解了教义学的规范逻辑。不可否认,坚持“零容忍”、从严惩治侵害未成年人犯罪是司法实务中达成的政策共识[2],在解释涉及未成年人利益的相关法律条文时,这种政策取向会不可避免地影响、甚至完全填充了法律解释的内容。在不考虑教义学基本逻辑的情况下,此种后果导向的解释思维可能是以牺牲刑法规范的安定性为代价的。例如,有学者指出:“在涉未成年人性犯罪问题上,从保护未成年人利益出发,对与实质性侵害未成年人权利具有相当性的行为,应当允许并鼓励扩张解释,将处罚的触角往前移,实现处罚的扩张。”[21]但问题在于,所谓“相当性”的判断并不是精确的解释,充其量只能表现为一种直观的修辞。这也就导致在网络猥亵儿童的入罪解释上,对处罚必要性的抽象评价取代了具体的法律论证。正如主张扩张解释的学者认为:“只要行为人的猥亵行为触及到了儿童性法益的范畴,就侵犯了猥亵儿童罪的规范保护对象,具有实质的法益侵害性。”[13]进一步说,既然刑事政策上要求保护未成年人,而网络猥亵儿童行为又与儿童利益相背离,则将其认定为犯罪便契合了法益保护目的[22]。

然而,此种解释逻辑不无疑问,一方面,刑法对法益的保护并不是在其四周建造一堵密不透风的墙,而是通过举止规范禁止国民采用特定的方式侵害法益[23]。例如,刑法保障财产权利的形式不是单纯地规定“不得发生财产损害结果”,而是通过刑事立法将盗窃、抢劫、诈骗等侵害财产法益的典型手段上升为构成要件。只有行为人借助上述特定手段侵害了他人的财产权利,才会进入刑法的不法评价范围之内。同理,由于刑法不可能设立无法确定外延的妨碍儿童健康成长罪,故只能将妨碍儿童健康成长的典型行为或者类型性行为规定为犯罪[9]。侵犯儿童性方面的利益仅仅是结果特征,而不是“猥亵”的行为特征。只是从身心健康利益受侵害这一结果出发定义“猥亵”,不仅将导致一般性的下流行为被不当处罚,还会造成“猥亵”的界限功能丧失殆尽。另一方面,这种类比判断是建立在当然解释的基础上的,但是,在进行当然解释时,待解释的事项与明文规定的事项之间必须存在递进的发展关系[24]。如果两者本身就不处于同一概念层级,便缺乏当然解释的正当基础。例如,在论证拍摄型猥亵的可罚性时,部分学者并不是将其与现实中的索要裸照行为作比较,而是把现实中直接指示儿童当场实施自我猥亵的情形作为参照系[4]。但是,当场自我猥亵与索要裸照在行为形式上本来就存在差异,此种错置比照对象的做法会形成对特定行为可罚性的误判,并最终造成解释结论的偏离。

在解释方法上,单一的目的解释路径在某种程度上遮蔽了其他方案产生的可能性。推动猥亵儿童罪的概念外延不断往边缘含义扩张的内在动力主要是目的解释,而刑法的目的是保护法益,由此,严惩涉未成年人犯罪的刑事政策考量便顺理成章地进入到构成要件内容之中。无怪乎支持扩张解释的学者如此回应:“在涉及未成年人犯罪的问题上,应当基于保护未成年人权利的目的,在教义学上对刑法法条作扩张解释,实现未成年人利益最大化的原则。”[21]但是,对于以法益保护为中心的目的解释的过分倚赖,在根本上忽视了一个客观事实:囿于刑法的最后手段性,法益保护的任务并非完全由刑法独自承担,而是有意识地分配到各个部门法。这也就意味着,刑法的任务不是单纯地保护法益,而是以有节制的方式保护必要的法益。完全以法益为中心进行目的解释,将会混淆法益和法益保护必要性之间的区别,陷入完全以“法益”为导向进行评价的误区[25]。

第一,单一的目的解释实际上偷换了条文目的与刑法任务两个不同的概念。刑法的任务是保护法益,这一点不存在任何争议,但这一任务是由具体条文所落实的。如此一来,目的解释中的“目的”就应当是具体条文的目的,而非刑法的整体目的。因此,“行为侵害了法益”与“侵害的法益属于特定罪名所保护的法益”就完全是两回事。在对猥亵儿童罪的构成要件进行扩张解释的过程中,不少学者往往祭出“行为严重侵害儿童的身心健康利益”这面大旗。按照这一逻辑,如果不拓展语义的边界,就无法保护法益。然而,法益是刑法所保护的利益,只有触犯了刑法的规定,才可能侵害法益。换言之,具体行为符合刑法条文的规定,以及需要保护法益,是前者为因,后者为果的关系。由此,主张扩张解释的学者实际上是陷入了一种倒果为因的逻辑误区。既然如此,这些学者所主张的“身心健康利益”是否属于猥亵儿童罪中的“身心健康利益”是需要进一步论证的,但多数学者往往止步于此。这种论证欠缺只是停留于刑法任务的层面,而未深入到条文目的的层面,难免导致解释结论的不合理。第二,单一的目的解释容易在评价方式上以法外标准替代法内标准。由于法益保护的目的通常被化约为处罚必要性,而对处罚必要性的考量又必须紧密结合政策、国民观念、法感情等因素,故解释者本身的道德直觉就易于僭越立法者的客观评价[25]。例如,有学者在论证拍摄型猥亵的处罚必要性之时,便明确指出,网络猥亵儿童行为还会额外产生儿童色情的音像信息,由此可能导致的二次传播在危害范围及严重程度远远超过传统猥亵手段[22]。然而,一旦先前的猥亵行为实施完毕,儿童性法益受侵害便终成定局,如果行为人只是保存、观看猥亵行为所形成的视听资料,并不会对儿童的性法益造成进一步侵害。如果行为人将这些视听资料予以传播,则是因为侵犯了另外的秩序法益,而构成传播淫秽物品罪,不能将此种危害结果归属于先前的猥亵行为。可见,对法益保护的片面追求,其结果便是使处罚必要性的评价趋于泛化。

第三,单一目的解释对于处罚必要性的单向度偏重还可能阻碍其他政策目标的实现。由于国民并不是通过直接阅读刑法典了解法律规范,而是通过判决或者媒体对案件结果的报道间接知晓法秩序对相关行为的态度,所以,在此意义上,法院的判决是将纸面上的法律转化为行动中的法律。判决不仅需要使国民知其然,还应使其知其所以然,这不仅有助于国民凝练规范意识与价值认同,更能在日后缺乏具体规则指引的领域作出合乎秩序理性的行动安排,以弥合成文法的局限、延展规范的生命力。因此,“裁判结论的合理,是指在整体法秩序框架中的合理,而非仅局限于刑法领域本身;同时,合理性不只是针对当下的个案,更是针对未来而言”[26]。网络隔空猥亵儿童犯罪作为网络时代下衍生的犯罪形态,对其惩治不是仅由保护未成年人的相关政策所主导,也必然需要受制于当下的网络治理模式和信息产业的发展,而两者的政策目标未必是同向的。不同政策目标之间不存在“一家独大”的情况,更何况刑法未必是实现网络管控的唯一手段,所以,仅考虑单一政策目标的解释思维并不可取,在刑法解释中应充分注意扩张解释(或缺乏必要目的限缩解释)可能对社会产生的“溢出效果”和“寒蝉效应”[27]。

“刑法解释方法的多元性,表明不可能通过一种解释方法就可以一劳永逸地解决所有案件。”[28]由于法益保护的方式是多元的,故法益不可能是目的解释中的唯一“目的”。更何况,一个解释结论倘若要经得起复杂多变的司法实践的检验,其所考虑的目的就不是单一的,如何权衡不同目的之间的关系,仅仅依靠“法益”这一评价标准显然是不可能实现的。既然不同法领域、同一法律中的不同条文,甚至是同一条文内部的不同款项均发挥着法益保护的功能,那么,解释结论不仅要在刑事政策上满足目的解释的要求,还必须要在教义学上通过体系解释的方法加以验证。基于合目的性层面的考量,需要借助法秩序内部的逻辑融贯性展开进一步的澄清。从内部限度来看,由于刑法对同一法益的保护可能设置了不同阶段、层级或位面的保护,故对单个条文的解释需要考虑不同罪刑规范之间的关系;从外部视角来看,刑法作为其他部门法的补充法,在刑罚权的发动上必须保持应有的谨慎和克制,对于任何一项解释结论,都需要从整体法秩序的角度出发,比较以往其他部门法所规制的不法类型,审慎评估这一解释结论可能引发的价值冲突和社会风险。

(二)不宜扩张“猥亵”的实行行为范畴

拍摄型猥亵案件通常是一个由多个行为节点构成的因果链条:行为人要求儿童拍摄裸体照片→儿童按照要求拍摄裸体照片→儿童被要求发送拍摄的照片→行为人获取儿童的裸体照片。显而易见的是,处于因果链条两端的索要裸照与获取裸照是行为要素,而处于中间环节的拍摄裸照与发送裸照属于结果要素。在要素的功能上,只有行为要素才能影响行为不法的判断,而结果要素只能影响犯罪形态的评价。所以,如果要界定猥亵儿童罪的实行行为,便只能将索要裸照与获取裸照的行为纳入评价范围内。但是,获取裸照的行为本身并不具有实质违法性,否则,在网络上下载、保存儿童色情信息的行为也可能被认定为“猥亵”。而且,现实中存在早恋的未成年群体之间自愿互发裸照的现象,青春期的青少年正处于“性社会化”的时期,未成年群体会通过交往等各种方式来获得相应的性价值观和行为方式,互发裸照是青少年在青春期进行性启蒙,以及建立亲密关系和性别认同的正常探索。如果将获取裸照的行为评价为“猥亵”,则不难想象出于对性的懵懂好奇和对法律的无知,一些青少年可能会因为相互之间发送淫秽信息而触犯猥亵儿童罪[14]。

于是,有学者主张在网络上诱骗儿童拍摄或发送裸照的行为属于猥亵儿童罪的实行行为[29]。但是,学理上普遍认同,实行行为必须具有引起法益侵害的现实、紧迫风险[9]。不同于现实中的诱骗和恐吓,在网络上单纯的引诱或者恐吓并不会直接触及儿童的性法益,在儿童拒绝的情况下,行为人也没有进一步实施身体侵害的可能性,难以评价为具有侵害法益的风险。有学者解释道:行为人利用了儿童对性行为后果的认知缺乏,使得儿童成为行为人的犯罪工具,由此造成的侵害应当由行为人承担间接正犯的责任[11]。本文认为,倘若行为人对儿童采取了极端的恐吓或者要挟行为,则以猥亵儿童罪的间接正犯论处并无不妥。但如果行为人只是单纯地实施诱骗或者索要行为,这一解释结论就值得商榷。首先,儿童自己拍摄私密音像的举动既非处于行为人实施暴力或胁迫的支配之下,也未处于行为人或他人实时的关注之下,便难以认为行为人间接对被害人施加了具有性意义的身体影响[30]。其次,虽然可以将儿童发送裸照的行为视为间接正犯的利用对象,但成立间接正犯要求达到支配他人犯罪事实的程度。刑法针对猥亵儿童罪没有设置“强制”要素,只是为了在规范上排除被害人承诺阻却违法的效力,并不是意味着儿童在性方面欠缺事实上的自由意志。换言之,儿童只是对性法益遭受侵害的结果缺乏自愿性,并不一定对猥亵行为欠缺自愿性。倘若行为人只是试探性地诱骗儿童发送裸照,而对方出于玩乐的目的发送了自己的裸照,似乎难以评价为间接正犯。最后,如果行为人仅仅是单纯地要求儿童发送裸照,而没有采取其他欺瞒或胁迫手段,在儿童没有照做时,还有可能成立犯罪未遂,这显然使刑法处罚的时点过于提前。

另有学者转而提出,可以将拍照型网络猥亵儿童的实行行为评价为行为人索取裸照与获得裸照的复合行为[13]。但是,这种折中并不能解决前述困境,因为行为人获取裸照的行为取决于被害儿童的发送行为,而后者属于结果要素。正如前文所述,结果要素不能影响行为不法的判断。或许有学者提出反驳:抢劫罪中强取财物的行为同样依赖于被害人交付财物的行为,但强取行为毫无疑问属于抢劫罪实行行为的一部分。然而,这种反驳不能成立,因为,在抢劫的场合,行为人的暴力、胁迫行为已经压制了被害人的自由意志,故被害人交付财产的行为可以被视为强取财物行为的延伸。即便被害人是儿童,其意志自由是否丧失仍然取决于行为人的手段行为,如果行为人仅仅是采用平和手段取走儿童的财物,也只可能成立盗窃罪,而不会认为其构成抢劫罪。同理,如果行为人仅仅是一般性地要求儿童发送裸照,也不能将儿童发送裸照的行为直接视为索要行为的延伸。

在本文看来,拍摄型猥亵案件在入罪过程中存在诸多解释障碍的真正原因在于,此类案件一开始便不存在所谓的实行行为,或者说实行行为并非直接由行为人所实施。儿童向行为人发送裸照的行为固然侵害了性方面的身心健康利益,但构成要件的行为只能是行为人的举止,而不能是他人的举止。行为人实际上只是对这一行为的实施起到了类似于唆使的加功作用,故对于此类案件,只能按照猥亵儿童罪的教唆犯进行处罚,而不是直接认定为正犯。或许有人质疑:共犯的成立以正犯实施符合构成要件的违法行为为前提,但儿童实施自我猥亵欠缺违法性。而且,如果认为行为人构成猥亵儿童罪的教唆犯,则必须认定被害儿童针对自身成立猥亵儿童罪的正犯,这一结论令人难以接受。然而,这一质疑不能成立,因为,在因果共犯论的语境下,共犯只是以其他参与者为媒介间接地实施了法益侵害行为。为此,遭受侵害的法益必须是对共犯本身而言也属于应当加以保护的法益[31]。例如,幼女在引诱他人发生性关系时,他人当然会成立强奸罪的正犯,但是幼女的性法益对其自身而言不具有保护必要,故幼女不会成立教唆犯。再如,在多人斗殴案件中,对部分参与者是否成立正当防卫的判断只能是个别的,不能因直接造成结果的人成立正当防卫,便以“违法连带”为由认为其他共同参与者不需要为伤害结果负责。可见,在共同犯罪中,某一法益侵害结果是否值得保护是因人而异的。正如松宫孝明教授所言:“在这种以‘结果的他人性’作为构成要件要素的犯罪中,对正犯和共犯来说,结果的有无有时是相对的。”[32]基于违法的相对性,在诱骗儿童发送裸照的场合,性法益对于作为正犯的儿童而言当然是不值得保护的,但这只是意味着不能将这一法益侵害结果归属于该儿童,并不是说客观上不存在法益侵害结果,毕竟性法益对于作为共犯的行为人来说,必然是值得保护的。因此,在拍摄型猥亵案件中,对没有采取极端恐吓或者威胁手段的行为人只能以猥亵儿童罪的教唆犯论处。一方面,当儿童没有实施发送裸照的正犯行为时,基于共犯从属性原则,不能处罚行为人;另一方面,由于共犯的不法程度小于正犯,在量刑时,对此类犯罪人的处罚应当较直接实施猥亵行为的犯罪人更为宽缓。

对于传播型猥亵儿童案件,同样不能以猥亵儿童罪论处。首先,如果将单纯向儿童发送淫秽音像的行为评价为“猥亵”,则前文所述的未成年人之间互发裸照的行为便会被不当处罚。其次,性的身心健康利益是依附于儿童的身体的,在网络上单纯向儿童发送淫秽视频不可能直接或者间接地影响到其身体相关的性隐私或者其他性利益,不应将其纳入到猥亵儿童罪的规制范围之内。最后,如果行为人在可能有儿童在线的网络社区内传播淫秽视频时,只可能成立传播淫秽物品罪,而传播淫秽物品罪的法定刑不仅低于猥亵儿童罪,而且存在严格的罪量要求。如果肯定传播型猥亵成立猥亵儿童罪,便会造成向不特定人(包括儿童在内)传播淫秽视频的行为,在处罚上反而要轻于向特定儿童传播淫秽视频的行为,这种解释结论显然不合适。当然,不否认可以通过想象竞合解决此种情形,但如此一来,便彻底架空了传播淫秽物品罪这一罪名。因此,针对传播型猥亵儿童案件,不宜通过刑法直接规制,只能按照《网络安全法》《治安管理处罚法》等行政前置法予以规制。

(三)“网络空间场所化”的替代解释方案

近年来,学界逐步认可在认定猥亵类犯罪时,网络空间具有公共场所属性。赞同将“公共场所”的外延扩展至网络空间的学者通常会提出如下理由:第一,利用网络实时直播侵害行为会造成被害人的性羞耻心受到进一步侵害,在不法程度上可能比在现实空间中实施相同的行为更加恶劣,如果不适用加重情节的规定,实在难以评价为罚当其罪[33]。第二,网络空间是独立于现实社会的另一公共空间,个人在网络空间中实施的行为,也应该被认为是属于他自己的真实有效的身体动静,无外乎是个人现实行为的延伸[4]。第三,在语义解释上,将“场所”拆解为“场”和“所”进行理解,“所”偏重于可供实际进出的现实空间,而“场”在外延上即可包括虚拟空间[34]。本文认为,虽然上述理由存在一定说服力,但其无一例外均孤立地理解“公共场所”这一语词,而未能将其与关联条文做体系化的解读,难免有失偏颇。

首先,禁止猥亵行为的公开化并不是加重处罚的适格依据。由于“当众”不要求他人实际知晓,而仅需要存在感知上的可能性即可,故只要猥亵地点属于“公共场所”,则通常能够适用升格的法定刑。假设行为人在网络视讯平台上以“直播儿童色情表演”为标题,在直播间实时公开猥亵儿童的全过程,但直到直播结束,都没有人进入直播间观看,对于这类情形,要么认为即使没有进一步侵害儿童的性羞耻心,也应当适用加重情节;要么认为向不特定人开放的直播间不属于“公共场所”。无论作何选择,前述解释结论在逻辑上恐怕都难以自圆其说。其次,以能够在网络上实施猥亵行为为由,将网络空间评价为公共场所的解释结论实际上混淆了犯罪工具与犯罪场所两个概念。猥亵儿童罪加重情节的条文表述是“在公共场所当众猥亵儿童的”,从语法结构来看,这一表述并不完整,即其前面还需要补充“行为人”这一主语。如果进一步从语法功能分析,“猥亵儿童”与“当众”分别充当谓语和方式状语,而不论是将“在公共场所”作为修饰“猥亵儿童”的地点状语,还是作为修饰“行为人”的地点定语,都无法否认这一事实:行为人必须处于公共场所之中。反过来说,如果行为人无法身处其中的空间,不论其开放程度如何,都不能评价为公共场所。因此,网络猥亵行为只能被评价为现实行为在虚拟环境的延伸,而无法视为行为人的延伸。在此意义上,网络空间只不过是用于实施猥亵犯罪的工具,而不是猥亵犯罪发生的场所。最后,将“场所”进行拆分理解的做法并不符合普通人的语言习惯,国民不可能是逐字阅读刑法典的,在对刑法用语进行拆分理解的情况下,单个字的含义通常会比词组的含义更为宽泛,其结局必然是得出背离国民预测可能性的解释结论。更何况,如果刑法用语需要被拆分后进行孤立地逐字解释,则体系解释便丧失了意义,从而助长司法实践中刑法解释的恣意性。

本文无意否认有必要对网络直播猥亵的情形加重处罚,但是,在现行刑法在多处条文使用“公共场所”这一语词的情况下,贸然扩张其概念外延,可能会造成“牵一发而动全身”的解释论危机。实际上,严惩网络公开猥亵行为未必要通过“网络空间场所化”的方式完成,完全能够无障碍地适用“聚众猥亵”的加重法定刑。具体而言,首先,“聚众”与共同犯罪并非等同概念,故其不需要各参与者均实施犯罪行为。例如,行为人通过诱骗手段在某个路口处聚集多人,造成交通拥堵。此类情形毫无疑问成立聚众扰乱交通秩序罪,但被聚集的众人并非都实施了堵塞行为,毋宁说,其在场的状态本身就是一种参与。同样的,在网络直播猥亵的场合,尽管观看者没有直接实施猥亵行为,但其实时观看的状态已经加剧了被害儿童身心健康受损的程度。其次,“聚众”不需要各参与者之间形成犯意联络。聚众哄抢罪的典型场景便是数人自发地一哄而上,争相抢夺他人散落的财物。在这种情形中,各参与者既可能是共同犯罪,也可能是同时犯。因此,适用“聚众猥亵”的加重情节自然也不要求聚集的观看者具备“猥亵”的共同犯罪故意。最后,“聚众猥亵”要求聚集的人数达3人以上,且参与的人数处于随时可能增加的状态之中。在网络直播猥亵的场景下,直播间实时向不特定多数人开放,已然满足“聚众猥亵”的规范要求。不过,在司法实践中,必须查证直播间人数达到3人以上,才能适用该情节。

四、结语

传统的猥亵儿童罪在数字时代下经历了由线下到线上的形态异化,不论是着眼于网络空间治理的实践逻辑,抑或是受制于保护儿童权利的政策导向,都存在扩张解释的必要性。但是,在现代社会治理活动中,刑法仅仅是其中一个环节,甚至是附属性环节,这决定了刑法的作用必须被限制在足以维护社会秩序以及保障国民自由的范围内。因此,对于扩张解释内生的法治风险以及目标偏差,有必要保持足够的谨慎态度,对于刑法文本的解释,不应当局限于以法益保护为目标的单一向度,而需要综合考虑整体外部环境的制约、刑事治理所诱发的附随效果,以及多元的社会治理模式。就此而言,协调社会治理与自由保障之间的动态关系,似乎是刑法解释学永恒不变的话题。