监督过失犯罪因果关系研究

赵运锋,高 建

(上海政法学院 刑事司法学院,上海 201701)

一、问题的引入

安全生产关键在安全,其次在质量,再次是效率。“绿水青山就是金山银山”“提升发展的质量”是进入新时代社会发展的重要理念。最早因日本的森某奶粉事件(1)案件情况:森某公司长期以来一直从一家有信用的供货商处购买能够提高奶粉溶解度的安定剂——磷酸氢二钠,之后有一段时间供货商却以含有砷的劣质品供货,森某公司并未察觉,造成不少婴儿死伤。一审法院基于信赖原则判定森某公司厂长及制造课长无预见可能性而无罪,高松高等裁判所却认为,当采购规格品时,行为人应有一种不安感,这种不安感就是对危险的预见,因此应追究其刑事责任 。参见前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社2006年版,第269—270页,转引自“监督过失理论研究” 课题组:《行政监督过失刑事责任的正向归结与反向除斥》,载《行政与法》2016年第11期,第90页。而提出的监督过失理论一般适用于高危作业类犯罪,其旨在解决因主管责任人、管理人、指挥者等具有管理性质的人员的过失行为而导致危害结果,如何进行定罪量刑的问题。我国司法判决中也采纳了这一理论(2)参见胡某祥伪造公司印章罪、重大责任事故案[湖北省咸宁市中级人民法院(2014)鄂咸宁中刑终字第32号刑事判决书];王某红、申某贵、康某生重大责任事故案[河北省邯郸市中级人民法院(2019)冀0426刑初172号刑事判决书];齐某某重大责任事故罪[辽宁省锦州市中级人民法院(2016)辽07刑再4号刑事判决书];卢某绵、阿某肯·哈米提等重大责任事故案[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新01刑终175号刑事判决书];刘某波、许某元重大责任事故案[江西省吉安市中级人民法院(2018)赣08刑终210号刑事判决书];唐某元、郑某义重大责任事故案[湖北省高级人民法院(2019)鄂03刑终174号刑事判决书]等。。本文以“判决书、刑事案由、监督过失”为关键词,共搜集30篇裁判文书,其中有效文书23篇,重复文书4篇,无效文书2篇,1篇文书为一审和二审的维持判决。从犯罪类型角度看,涉及重大安全责任事故罪,交通肇事罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,传播淫秽物品牟利罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,玩忽职守罪;从监督者与被监督者之间存在的法律关系看,含有具有委托关系、挂靠关系、行政隶属管理关系、雇佣关系等;从监督人的行为表现形式看,存在作为和不作为,其中以不作为为主。可以看出,监督过失理论在我国已经存在适用,且适用的领域和犯罪种类不拘泥于单一的高危企业犯罪。但判决中出现“监督过失”概念是否为传统监督过失理论中的内涵值得我们深思。

一般认为,狭义的监督过失犯罪是指“二个以上有从属关系的人,即监督者与被监督者之间,由于被监督人所实施的造成危害结果的行为而追究监督人过失的刑事责任”[1]176。监督过失犯罪存在有最广义、广义、狭义三种解释。在狭义的监督过失中,在对被监督者行为的主观内涵的判断上存在分歧。在监督过失犯罪中,监督者行为与危害结果之间的因果流程历来是研究难点,该难点既关乎监督过失犯罪内涵的差异,更在于认识和分析监督者的因果流程。为了更深入地探究监督过失犯罪中的因果关系,本文视阈限于狭义的监督过失犯罪,也即监督者行为过失所造成或者扩大的风险在具有上下级从属关系的监督者与被监督者之间,由被监督者行为将其现实化在实际损害结果之中,从而对监督者追究刑事责任的犯罪类型。那么,在监督过失犯罪中,本文聚焦分析监督过失犯罪因果关系的认定困境,判断监督过失犯罪因果关系的审查步骤与具体标准,并在提出方案后进行实证检验。

二、监督过失犯罪因果关系认定困境

(一)薄弱的监督过失犯罪理论基础

监督过失犯罪是一种特殊的过失犯罪。与一般的过失犯罪相比,监督过失行为人并不是直接行为人,而是间接行为人,是通过被监督者的行为将其行为所造成的、扩大的危险现实化在实际损害之中。监督过失犯罪中的因果关系是一种间接性、多层次、多主体、远距离的因果流程。从发展历史来看,监督过失犯罪从1973年日本森某奶粉事件后,由新新过失论倡导者藤木英雄教授提出,至今不过半个世纪,但过失犯理论并未得到重视。真正开启过失犯罪理论研究热潮的是近现代工业社会的诞生期,并随着风险社会发展的不断深入,逐步成为与故意犯罪同等重要的犯罪类型。

从监督过失理论发展来看,监督过失理论建立在超新过失论之上。也即以结果回避义务为中心,以行为人存在对结果预见的不安全感、畏惧感为前提的过失论。不同于旧过失论以预见义务、心理责任事实为底层逻辑,新过失论和超新过失论则是借由规范责任论、结果回避可能性为基础的双层评价标准[2]。具体而言,行为人不仅需要遵守客观外在的结果预见义务,还需要遵守实在的结果回避义务,也即不仅仅要求行为人在事实层面履行结果预见义务,还必须采取有效措施避免结果的发生,这种有效性是指监督者行为的结果避免有效性。但这种结果预见义务、结果回避义务的具体内容,两者之间的关系以及体系定位是在20世纪末和21世纪初展开讨论。在我国,主流观点仍是以结果预见义务、心理事实为基础展开的过失理论[3]。相比域外过失理论的发展,我国尚处于过失论研究的初步阶段。

监督过失理论需要以新过失论理论为基础展开。不同于藤木教授和板仓宏教授所主张的新新过失理论,只有监督过失犯罪建立在新过失论的基础上,才能避免如“谭某良、谭某斌等重大责任事故案”(3)参见湖南省湘潭县人民法院(2022)湘0321刑初243号刑事判决书。,不当扩大处罚范围。新过失论是以具体的结果预见义务为前提,以结果回避义务为中心的过失责任论。监督过失犯罪中,以监督者存在职务、义务为前提,以其具有预见可能性为基础,才能将监督者避免危害结果现实化而未采取相关有效的结果回避行为作为可罚根据。进一步说,监督者的职务、义务是进行规范评价的法定根据,监督者行为危险性和危险现实化为结果是处罚的实在根据,处于两者之间的因果关系判断则构成了归责判断的“线索”。但是,监督者所具有的职务、义务,从前述总结可知,既包含职务、义务又包含具体行为规范,既包含结果预见义务又包含结果回避义务,既包含法律规定的义务又包含实质的结果规避义务,等等[4]118。监督者的职务、义务在具体范畴、规范层次、实际效力上等较为复杂、混乱,因而,仍需进一步在实质的、规范的层面探究监督过失理论的内涵。

(二)初步发展的监督过失犯罪因果关系理论

在监督过失犯罪理论提出的前半个世纪,因果关系理论的责任基础由传统的心理责任论转向规范责任论发展,并进一步展现向功能责任论发展的可能(4)参见冯军:《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》,载《中外法学》2012年第1期,第49—53页。旧过失论、新过失论、新新过失论的责任理论基础基于何种责任理论,不同学者各抒己见。例如我国传统观点认为旧过失论的责任基础为心理责任论,张明楷教授认为当今的旧过失论采取的是规范责任论或机能责任论(也即功能责任论)。对于新过失论的责任理论基础,一般认为是规范责任论。参见井田良:《过失犯理论的现状及其评价》,载《研修》2005年第686号,转引自张明楷:《刑法学(第六版)》,法律出版社2021年版,第372页。。一般认为,等值理论可以追溯到布黎大法官,进而被李斯特、恩吉施等人扩展;随着条件说存在明显扩大处罚范围的缺陷这一状况的出现,有学者提出因果关系中断论、溯及禁止、因果关系突变等;也有学者从造成结果的条件中选取某些或某个作为可被归责的对象,也即称之为原因,有最近原因说、有力原因说、重要原因说等方案。这些理论大都是基于古典犯罪论体系、以客观事实为基础的因果关系判断,而伴随着人的不法理论兴起和规范责任论的渗透,逐步被以社会相当性理论为基础的相当因果关系说和以新康德主义、黑格尔思想为基底的客观归责理论所取代。不可否认,哲学的新突破往往赋予法学新生。同样,社会的发展是“截不断的河流”。尽管目前占主导地位的两种理论是凭借新的哲学思想而形成,但也是必须遵循条件说“无前者则无后者”逻辑前提的。

监督过失犯罪的因果关系,不同于一般过失犯罪的因果关系,具有间接性、“多层次”(5)指的是“包括时间上的多层次性,即无论监督过失行为是存在于事故发生之前、事故发生之时还是事故发生之后,由于其对于危害结果的原因力是通过被监督者的行为所展现的,故其因果关系无疑存在时间先后的两个阶段,即先由监督者的监督过失行为对直接行为人施加影响,再由直接行为人的行为导致危害结果的发生”。参见马荣春、唐张:《监督过失:因果性、注意义务与定罪实践》,载《河南财经政法大学学报》2022年第1期,第102页。、多主体、远距离等特征。具体而言,监督过失犯罪中需要探究监督者行为与危害结果之间的追责与被追责的判断链条能否成立。有学者将该因果关系分为“第一个链条是监督管理人的过失行为与被监督管理人的不当行为之间的因果关系;第二个链条是被监督管理人的不当行为与其危害结果之间的因果关系”(6)参见刘炳丁:《监督管理过失理论研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第153页。彭凤莲教授同样认为:“第一个链条是监督人的监督过失行为与被监督人的过失行为之间的因果关系,第二个链条是被监督人的过失行为与其危害结果之间的因果关系。”参见彭凤莲:《监督过失责任论》,载《法学家》2004年第6期,第62页。。或有学者将其分为“三大法律问题: 一是监督管理者具有监督职责; 二是监督者存在监督过失; 三是监督者的监督过失与食品安全事故之间存在因果关系”[5]。学界主流观点则是将监督过失分为“两个阶段”,即“监督过失引起被监督者的过失是第一阶段,被监督者的过失引起危害结果是第二阶段”[6]。与之相对应的“两个因果关系”,即“一是监督人过失与被监督人过失之间具有因果性,二是被监督人过失与最终危害结果之间具有因果性”[7]。但也有学者认为只存在实质的一阶段或一个因果关系(7)马荣春教授、唐张博士认为“监督过失的因果性原本就是‘直接’而无须强调‘间接的’,并且在监督过失的场合,被监督者的行为虽然被称之为‘中间项’‘介入因素’或‘介质’,但其实质上不过是考察监督过失因果性的一个‘背景资料’而已”。参见马荣春、唐张:《监督过失: 因果性、注意义务与定罪实践》,载《河南财经政法大学学报》2022年第1期,第96页。。故而,梳理清楚错综复杂的因果关系是解决监督过失犯罪的关键。

(三)监督过失犯罪的因果判断

“相当性”复杂化的相当因果关系理论及其修正模式易于导致监督过失犯罪因果关系判断标准混乱;危险概念抽象化的客观归责理论则会导致其判断依据范围过宽、扩大处罚范围。

第一,监督过失犯罪因果关系不适合建立复杂的“相当性”判断体系。监督过失犯罪中最棘手的问题是如何判断从危害结果追溯实行行为之间的因果关系,也即由果溯因(事后的、客观立场),或者从实行行为支配危害后果的发生之间的因果关系,也即由因及果(事前的、主观立场)。相当因果关系理论以条件说为判断基础,以社会相当性为限制条件,并根据一般经验使行为人对结果归责[8]84。于“社会相当性”来说,存在主观说、客观说、折中说纷争,折中说为日本学界通说(8)主观说认为相当性应当以行为人具体行为时,以行为人自身为标准来判断行为人是否具有预见或避免结果发生的行为的可能;客观说则是凭借科学的、一般人为标准,判断在该种情况下是否具有预见或避免结果发生的行为的可能;折中说,以客观说为基础结合主观说,从而判断行为人是否应当对结果归责的理论。参见松宫孝明:《因果关系与客观归责论》,钱叶六,译,载《刑事法判解(第十一卷)》2012年第1期,第61页。。而在监督过失犯罪中,对于多层次的因果关系判断,相当因果关系理论则需要建立起一个具有适宜“相当性”标准认定体系,这是十分困难的。

第二,以“大阪南港事件”(9)案情具体如下:被告人对被害人施加暴力,致被害人因内因性高血压性颅内出血之后,将被害人置于大阪南港的某处材料堆放点而自行离去,次日凌晨,被害人因内因性高血压性颅内出血而死亡,但存在被害人在该材料堆放点因被第三者数次殴打头部,引起颅内出血扩大,稍微提早了死亡时间这种可能性。对于该案,最高裁判所判定 :“在因犯人的暴力而形成了属于被害人之死因的伤害的场合,即便其后因第三者所施加的暴力而提早了死亡时间,仍能肯定犯人的暴力与死亡之间存在因果关系。”转引自桥爪隆:《作为危险之现实化的因果关系(1)》,王昭武,译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第1期,第105页。为标志事件,相当因果关系理论在日本遭受了前所未有的冲击。在该案判决书中,日本司法界首次承认介入第三者故意犯罪行为的因素并不能成为实行行为的因果性中断的原因。相当因果关系理论由此转向实行行为对危害结果因果力判断上,从而诞生出危险现实化理论。判断危险现实化理论的方法有两种:其一为认定实行行为存在何种危险,其二为“直至引起结果的实际的因果进程能否被评价为该危险的实现过程”[9]。可见,危险现实化理论受客观归责理论影响,对行为危险采取实质判断标准,并将危害结果“抽象化”(10)参见井田良:《犯罪論の現在と目的的行為論》,成文堂1995年版,第92页以下,转引自桥爪隆:《作为危险之现实化的因果关系(1)》,王昭武,译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第1期,第106页。,但这并不能对实行行为危险性与制造法所不允许的风险行为等同。此外,实行行为的危险性若被过度抽象化且无限链接到结果的发生上,就会导致实行行为的危险标准陷入主观判断的肆意性中,使实行行为范围不断扩大,甚至陷入、倒退至条件说[10]。

第三,监督过失犯罪因果关系也不便于“根植”危险概念抽象化的客观归责理论。主流观点认为,源自德国的客观归责理论不仅是“众多归责规则的集合体”[11]159,也是犯罪构成中客观消极要件[12]。从事实层面看,客观归责理论以制造法所不允许的风险、实现法所不允许的风险以及损害结果在构成要件效力范围内为客观根据(11)具体包括的子规则:“一、制造法所不允许的风险:(一)降低风险 (Risikoverringerung) 的行为,包括1.未制造风险的行为 (die fehlende Gefahrschaffung),2.可容许的风险。(二)回溯禁止的原则。(三)假设的因果流程不能否定行为人制造风险;二、实现法所不允许的风险:(一)未实现风险 (因果重大偏异) 、(二)未实现不被容许的风险 (结果的可避免性) 、(三)注意规范保护目的、合法的替代行为与风险升高;三、危害结果在构成要件效力范围:(一)参与他人故意的危险行为 (自我负责原则)、(二)属于第三人 (专业人员) 的负责范畴 (Der fremde Verantwortungsbereich)。”参见孙运梁:《刑法中客观归责理论规则体系研究》,载《法制与社会发展》2013年第2期,第143页以下。参见孙运梁:《客观归责论在我国的本土化:立场选择与规则适用》,载《法学》2019年第5期,第185页。,通过精致而巧妙的具体规则将其他可能性因素予以排除,进而对行为人在构成要件客观层面进行归责,也因此被称为“客观归责”[4]115—123。但在客观归责理论体系中对事后的“制造法所不允许的风险”判断,并不符合行为时所产生的社会危害性、人身危险性等概念或者与之具有一定差异。其中,实行行为指行为人实施的、“包含足以引起这种结果的危险性”[13]的行为,与客观归责中的风险制造行为的判断标准不一致。前者将刑法上的危险定义为事前具体的、“紧迫的”且“现实的”侵害(12)张明楷教授认为:“实行行为并不仅仅意味着形式上符合构成要件的行为,而且具有侵害法益的紧迫危险的行为。”“某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险,应以行为是存在的所有客观事实为基础,并对客观事实进行一定程度的抽象。”参见张明楷:《刑法学(第六版)》,法律出版社2021年版,第188页。,后者则定位在风险的制造、实现阶段的,一种事后的、抽象的、不确定的风险。此外,客观归责在通过三大基本规则的基础上,另附诸多排除规则,这在方法论上意义重大[14]。

客观归责理论虽是在德国影响较为深远的因果关系理论,却没有日本相当因果关系理论及其修正与我国学界主流因果关系学说密切。以危险性为核心建构起包括“制造危险、实现危险以及危害后果在构成要件范围内”的判断规则体系,与我国犯罪论体系中的社会危害性、实行行为性等方面格格不入。四要件犯罪论体系在我国司法实践中的地位仍十分坚固(13)参见杨某福玩忽职守案[云南省沾益县人民法院(2014)沾刑再初字第1号刑事判决书];谭某、柳某、龚某、陈某等玩忽职守案[湖北省巴东县人民法院(2015)鄂巴东刑再初字第00001号刑事判决书];齐某某重大责任事故案[辽宁省锦州市中级人民法院(2016)辽07刑再4号再审判决书];张某波犯玩忽职守案[辽宁省鞍山市中级人民法院(2018)辽03刑再1号刑事判决书];孟某玩忽职守案[辽宁省沈阳市中级人民法院(2018)辽01刑再4号刑事判决书];张某、李某龙玩忽职守案[河北省保定市中级人民法院(2018)冀06刑再15号刑事判决书]等较多判决书仍采取“直接、必然的因果关系”判断因果关系存在。,而客观归责理论因其繁杂、细致的判断与我国司法实务实情水土不服,仍存于探索磨合期[15]。

第四,监督过失犯罪因果关系理论的解决,德日方案各有缺陷也各有优势,但理论的创新和发展必须结合我国司法实践的现实状况。其一,因果关系理论归责层面的发现,使因果关系理论研究陷入困境。一般认为条件说及其修正学说属于事实层面的因果关系判断方法,因其缺乏从法律规范层面的价值评价,而在实际归责判断中过分扩大处罚范围而备受诟病[8]73—74。但因果关系的判断离不开条件理论的奠基作用[16]。基于合法则的相当性判断,虽是加入规范性要素,相当性因果关系理论也存在部分问题,诸如存在介入因素、不真正不作为犯等。日本学界部分学者采取的“实行行为+相当因果关系理论”模型在限缩处罚范围、保证归责正确性上具有一定可取之处[17]。危险现实化理论沿着实质化判断发展,形成“实行行为的危险是否作为发生的结果现实化的判断”思路,但判断方法稍显粗糙,例如危险现实化的判断标准依托于实行行为的贡献力或贡献度的判断上[18],此标准仍具有滑向概率论或主观危险论的倾向。客观归责理论始于“风险制造”终于“风险实现于危害结果中”,却将缺乏类型性的、前构成要件行为所制造的危险,均视为是危害结果中的危险(经过各种排除规则筛选后),无疑扩大了“危险”在刑法中的处罚范围,降低刑法规制效能(14)罗克辛教授也认为:“制造、实现法所不允许的风险”行为理论与实行行为理论的机能大致相同,但“其发展则远较日本为晚”。参见井田良:《日本因果关系论的现状——从相当因果关系说到危险现实化》,林琬珊,译,载《寰宇法讯》2018年第5期,第230页。故而本文认为没有必要将发展成熟且与我国理论融合无障碍的实行行为理论替代为“制造、实现法所不允许的风险”行为理论。,但在一定程度上为监督过失犯罪的因果判断提供一定的方法论价值。因而,本文通过对以上理论的梳理和整合,提出以实行行为概念限缩被评价的行为范围、以相当因果关系理论调整行为人的责任根据范围(也即注意义务的范围)并辅以消极的排除性规则剔除“不合格”(15)“不合格”是指不符合作为监督过失犯罪的实行行为(也即不符合我国《刑法》第十三条但书所要求的社会危害性的行为),不能成为被追责的对象资格。的实行行为,也即“实行行为+相当因果关系理论+消极的排除性规则”的“锥形”模型(16)徐岱教授、史家家博士曾提出“实行行为+相当因果关系理论+其他判断规则”的方案,但并未形成完整的因果判断方案体系。参见徐岱、史家家:《中国刑法因果关系理论的本土化形塑》,载《吉林大学社会科学学报》2021年第6期,第26页。李冠煜学者在提倡客观归责时所采取的建议:“第一步,在前述实行行为判断的基础上,确认行为人是否实施了法定的过失犯行为。第二步,通过明确注意规范的保护目的,并考察被告人的职业地位、行为样态、时空环境等因素,确定其能否支配或接管朝向危害结果的因果过程,及其各自行为的原因力大小。第三步,考虑被害人行为介入的独立性或附属性、通常性或异常性,并与行为人的行为进行比较,如存在正当化事由,则可排除对行为人的归责。”也是具有参考价值的。参见李冠煜:《客观归责论再批判与我国刑法过失论的完善》,载《法学家》2016年第2期,第175页。以及张明楷教授在论述缓和的客观归属时,曾提出对缓和的客观归属的限制,包括三个方面:“第一,引起自杀结果的行为本身必须符合犯罪的基本构成要件;第二,构成要件行为与自杀结果之间必须具有可以被一般人理解的条件关系;第三,引起自杀结果的行为人必须对自杀结果具有预见可能性。”也是具有参考意义的。参见张明楷:《论缓和的结果归属》,载《中国法学》2019年第3期,第279—281页。从中可以看出行为的类型化是行为规范的第一步,其次是对因果关系的判断,最后则是对行为原因力的判断,也即反向排除不适格的行为。故而,本文从理论层面将实行行为、相当因果关系理论、狭义的客观归责理论的优势结合起来形成“进口小、出口小、中间宽松”的审查体系。,对监督过失犯罪的因果关系进行细致的审查判断。

三、监督过失犯罪因果关系的三层次判断

由日本藤木英雄教授首倡的监督过失理论[19]在判断结果预见可能性时,将监督者置于危险产生可能性的“规避者”地位,而不是危险制造者。若将被监督者具体行为视为危险产生的源头,监督者监督过失行为则成了该危险产生的条件或原因,进而,是否能将被监督者所产生的危险视为是“监督过失犯罪”意义上的危险是存在争议的。以事实与规范的二阶视角出发,监督者过失行为与危害结果之间所存在的因果关系包括:1.监督者行为与履行职责要求之间的因果关系;2.监督者行为与被监督者行为之间的因果关系;3.监督者行为与危险实现之间的因果关系。具体而言:

(一)监督者行为与其职务之间的因果关系

监督者的职责、职务是构成监督者承担责任的必要条件。监督者因其具有监督、管理、指挥等职责而成为被监督者所造成的危害结果责任承担者,若无该职责也就不存在监督者的责任。在重大安全责任事故罪中,监督者往往采取职责模糊、没有结果预见义务、结果回避义务等原因来抗辩,同时司法判决则有将监督者刑事义务与一般行为义务相混淆的趋势,这有违罪刑法定、谦抑性、明确性等要求。因而,本文认为需要从以下几个方面对监督者行为与其职责、职务之间的因果关系进行合理划分。

1.监督者职务范围(来源)界定

首先,具有职务性、可责性的行为是依据危害结果进行刑事归责的基础与条件。监督者的刑事责任能力是归责判断的对象和实质根据。刑事责任能力应当与履行职务能力相当,“相当的”职务责任才是可归责的判断标准。新过失论以结果回避义务为中心,辅以具体的结果预见能力判断行为人的过失行为是具有现实意义的。本文认为后者(结果预见义务)是提示性规定,前者(结果回避义务)是必要性规定。前者不以后者存在为前提,也不以后者存在为必要(17)有学者认为结果预见可能性为结果回避义务的前提(参见周光权:《结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题》,载《中外法学》2010年第6期,第878页;刘艳红:《交通过失犯认定应以结果回避义务为基准》,载《法学》2010年第6期,第147页。此外张明楷教授对结果预见可能性作了更为细致的讨论。参见张明楷:《刑法学(第六版)》,法律出版社2021年版,第378—380页),或认为二者是一种并列的关系。但本文认为“凡是采取了妥当的结果回避措施的行为,就可以说是没有危险性的行为;而没有采取妥当的结果回避措施的行为,则是具有危险性的行为”(参见张明楷:《刑法学(第六版)》,法律出版社2021年版,第378—382页。),而没有存在结果预见可能性,不排除行为人实施结果回避义务措施,只是显示了行为人采取结果回避义务主观态度的程度与内容,并由此影响责任的程度。故而,应当将“过失犯的本质就是结果预见义务”修改为“过失犯的本质就是结果回避义务”。。在规范责任论基础上,结合可责的主观态度与可罚的客观行为:监督者对事前的、具体行为危险性的结果预见可能性倘若不存在,减轻责任但不阻却不法;相反,具体的、事后的结果避免可能性不存在,则阻却不法与责任。因而在判断结果回避义务、结果预见义务的判断标准上应当采取不同层次的“相当性理论”。即监督者的结果预见义务应采取具体的、行为时的、客观社会一般人的标准是较为恰当的。监督过失犯罪中的监督者较危害结果的发生具有相当远的因果距离,若是以主观说或者折中说则不恰当地减轻或加重监督者的义务负担。于结果回避义务(外在的、客观的注意义务)而言,对监督者课以严格要求是对危险社会的回应和对现实需要的满足。结果回避义务的判断标准应当采取折中的“相当性理论”,也即以行为时一般人可能认识的事实以及行为人特殊认识的事实为判断标准。这在整体上对监督者的行为设立了缓和的义务负担。

其次,监督义务的渊源及其组成是对监督者进行刑事归责判断的直接依据。但并非具有监督义务就能对其归责,只有违反符合刑法保护目的的监督义务才是监督者承担刑事责任的充分条件。监督义务也存在着不同的特征和类别(18)本文认为监督者的注意义务可以分为:(1)以部门法为标准,分为刑事义务、行政法义务、民事义务;(2)以有无法律规定,分为法定义务和约定义务;(3)以对不同主体的义务要求,分为一般义务和业务义务;(4)从义务的判断上,分为实质义务与形式义务;(5)以作为过失判断的要素上划分,有结果的预见义务与回避义务;(6)从义务要素是否具有开放性,也可分为开放的义务和闭合的义务,等等。另有学者认为注意义务还可以分为内在注意义务与外在注意义务,主观注意义务与客观注意义务,等等。参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(上),徐久生,译,中国法制出版社2017年版,第776页,转引自陈毅坚:《过失犯归责构造之反思与重构》,载《国家检察官学院学报》2021年第4期,第115、118页。,必须对其进行类型性。类型性是刑法规范构成的基础,监督者义务只有经过概念化、类型化才能成为刑法上的义务[20]。监督过失行为是在监督职责的直接规定下进行具体的行为,监督者所违背的监督义务必须满足刑法保护的目的和刑法规范的基本特征,例如罪刑法定原则、明确性原则等。一般来讲,监督义务以“国家规定”“有关安全管理的规定”等(19)如《中华人民共和国刑法》第九十六条:国家规定之含义,本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《刑法》第一百三十四条:在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的。规定在前置法之中(20)在我国司法判例中较为常见,如任某昌、罗某华重大责任事故、失火案中,“本院认为,上诉人任某昌身为对公司具有管理职责的法定代表人,违反国家有关安全管理和消防管理的规定,将‘三无’产品用于生产,且在生产过程中对安全责任落实不力,安全培训教育管理和应急救援管理不到位,造成了公司员工安全意识淡薄,缺乏自救知识和能力,因而发生火灾,造成直接经济损失800余万元,情节特别恶劣,其行为构成重大责任事故罪”。参见任某昌、罗某华重大责任事故、失火案[江西省宜春市中级人民法院(2021)赣09刑终13号刑事判决书]。又如马某某、李某3重大责任事故案[上海市虹口区人民法院(2020)沪0109刑初655号刑事判决书]等。,是作为犯罪处罚依据的刑事义务,而不是前置法的一般义务。义务犯的义务既不是罗克辛教授所主张的来自刑法之外的义务,也非许内曼教授、陈志辉博士所认为的从支配关系来派生出的义务[21]。本文认为,监督过失犯罪中的义务不仅是支配犯中的作为义务,而且是法秩序内的规范性义务,包括罗克辛教授意义上的刑法之外的义务,其在监督过失犯罪中承担归责依据且必须具有“事实支配力”支配行为人作为,否则将无限扩大归责主体范围。日本学者所提倡的支配者地位说、保证人说[22]79,从实质角度弥补了形式上规定行为人监督义务之不足。笔者认为坚持形式义务是对罪刑法定的坚守,也是对司法实务人员最低的要求。实质义务说虽为疑难案件提供法理基础,为完善法治提供充分的保障,但不能成为主要判断依据。因而,监督过失义务判断体系应当形成以形式义务为原则,以实质义务为补充,并在两者冲突时应当作有利于被告人的解释。

监督者的义务渊源包含前置法规定的义务但不是全部,不仅是法定义务或者由法律授权规定的“准法定义务”而非约定义务,还是成文的监督义务且包括不成文的监督义务中只能作有利于被告人的类推解释的义务,也是对具有管理权限者的业务义务[23]而非一般意义上的、与监督职责无关的义务。

最后,特殊关系下的义务关系也应当遵循监督义务的判断规则。(1)委托关系(21)有学者认为“委托代理关系实质是一种契约关系,属于契约理论研究范畴”。美国学者詹森和麦克林认为委托代理关系是:“一个人或一些人(委托人)委托其他人(代理人)根据委托人利益从事某些活动,并相应地授予代理人某些决策权的契约关系。”参见何维达:《企业委托代理制的比较分析》,中国财政经济出版社1999年版,第200—240页,转引自王晓洲:《建设项目委托代理关系的经济学分析及激励与约束机制设计》,载《中国软科学》2004年第6期,第77页。下的监督义务判断。监督者将其监督义务委托至另一监督者,由承担监督义务的行为人对被监督者的行为进行监督,此时能否对第一监督者进行追责(22)委托包含全权委托和部分委托,不同情况下的委托关系仍可以按照委托内容与实质关系确定刑事责任主体。?委托关系属民事关系,不等同于监督关系,其能被刑法规范所评价,必须满足与法益保护相联系。但委托人仍需要承担选任的谨慎义务。因而本文认为在委托关系中,第一监督者在合理谨慎地履行了委托行为,对法益保护采取了作为一般监督者应当履行的必要措施(23)例如委托方明确告知、提示被委托方作为监督者应当采取具体怎样的注意义务,如何规避危险产生等。参见朱某灵玩忽职守案[广东省广州市人民法院(2017)粤01刑终608号刑事判决书]。,可以阻却其构成因第二监督者所产生的刑事责任归咎。

(2)“挂靠关系”(24)学界对于挂靠关系有着不同的认识,或认为:“挂靠人与被挂靠人相互独立,被挂靠的施工企业以自己名义与发包人订立施工合同、办理相关手续,但不对实际施工活动实施管理,不承担技术、质量等实际责任。”参见唐倩:《挂靠施工合同的效力分析》,载《法律适用》2019年第5期,第84页;或认为是“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”。参见《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》等。下的监督义务判断。挂靠关系中被挂靠方与挂靠方之间属于独立的个体,其两者之间并不存在典型意义上的监督与被监督的关系。挂靠方因其作为监督者而造成的危险后果是否能够归咎于被挂靠方的方法也应当适用前述的一般性要求。具体在建设施工合同中,挂靠关系实质是不具有资质的建设单位向具有建筑资质的单位“借用资质”,挂靠方因此获得进入施工阶段,但这并不被《建设工程司法解释(一)》等法律所允许。但并非所有的挂靠行为都被禁止,即使在挂靠经营的情形下,也应当以实质的挂靠关系为依据。即挂靠方与被挂靠方存在实质隶属关系,进行事实上的管理、培训等。本文以为冉克平教授的观点是较为妥当的(25)“对于直接借名行为的法律效果需要从意思自治原则与信赖保护原则两个角度予以考量。就意思自治原则而言,其作为个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则,是对个体在法律关系形成过程中的‘自己意愿’的认可。在意思自治实现过程中,为促进交易的便捷进行,保障交易的安定性,法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实(外观事实),并进而规定凡对该权利外观事实付出信赖者,如其信赖合理、正当则应得到法律的保护。因此,信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。人们不但可以信赖法律行为上的意思表示,而且只要存在表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见,那么人们还可以信赖这种表见。”参见冉克平:《论借名实施法律行为的效果》,载《法学》2014年第2期,第87页。。但作为保障法的刑法不仅仅需要从当事人角度出发,还应当在更宏观的角度,如社会经济秩序、公共安全角度,避免因不恰当挂靠所带来的法益侵害。因而笔者认为,应当从实质层面肯定挂靠关系双方之间应当为因造成的重大责任事故承担刑事责任。但被挂靠方可以履行谨慎义务、禁止行为的提示义务、定期培训和资质抽查等义务进行抗辩。

2.对监督者行为的限制

因负有监督、管理、指挥等职务应当作为或者不作为,且由其过失行为导致被监督者的行为造成严重危害后果,监督者应当对此承担刑事责任。从中可以得出,若监督者认真履行上述监督义务,就可以阻却其刑事责任。但并非阻却其刑事责任只有履行了监督义务的行为,具体来说,阻却监督者刑事责任的监督者行为包括:与职务履行无因果性的行为;合义务的替代行为;义务冲突下的行为;履行义务但不可能实施的行为。

(1)与职务履行无因果性的行为。与职务履行没有因果性的行为是指监督者所实施的、不在职务要求范围内的,或者非因监督者所应当实施的行为,此时因此行为而导致被监督者行为所造成的严重损害结果,不应归责于监督者。例如监督者要求被监督者购买外卖(自己享用)等,不属于监督者职责范围内的行为。(2)合义务的替代行为。笔者认为,客观归责理论在风险判断规则中是部分具有可借鉴意义,但其以危险实现作为判断行为人是否承担责任的基础是存在疑问的(26)对于这一点,笔者认同孙运梁老师对客观归责理论的认识,但客观归责理论在实质判断风险实现作为行为人承担刑事责任的基础这一点上具有一定的不当之处。参见孙运梁:《客观归责在犯罪构成体系中的定位及其功能》,载《重庆理工大学学报(社会科学版)》2012年第3期,第68页。周光权教授也对此持疑问态度,参见周光权:《客观归责方法论的中国实践》,载《法学家》2013年第6期,第116页。。合义务的替代行为描述了“行为人实施某违法行为造成了法益侵害,但假设实施符合注意义务的行为,结果仍会出现”[24]的情况。合义务的替代行为是平衡个人自由与法益保护的途径,也是违法排除事由,即不能因其行为可能内含危险就认定其为责任的承担者[25]。具体来讲,合义务的替代行为应当作事后判断而非事前判断,即尽管其主观不法,但没有可罚的客观根据,从而阻却其责任[26]。假定的因果关系是与合义务的替代行为相反的情况,此因果关系虽是被拟制的因果关系,不能被作为排除事由不对监督者进行追责[11]146—147。(3)“义务冲突”(27)李兰英教授指出:法律上的义务冲突是指“存在两个以上不相容的法律上的义务,为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。参见李兰英:《义务冲突下的正确选择》,载《法学评论》2002年第2期,第71页。下的监督者行为。义务冲突之下,监督者面临两难的选择,例如监督者在其监督管理之时无法及时将其职权委托他人代为行使,又面临不得不履行其他任务时,若不履行任意一个义务都会造成严重后果,此时就无法“逼”监督者作出合理选择。本文以为,义务冲突可以成为抗辩事由但需限制在极为苛刻的条件下才能适用[27],即使行为人可以此阻却不法,但也应当采取造成最小损失的措施。(4)不可能实施的行为,主要是指狭义上不可能实施的行为,例如,被监督者所采取的异常行为,自然事件所导致危险无法处置的情况,超出监督者能力、职务要求之外的客观情况,等等。本文认为在该种情况下应当阻却监督者不作为的违法性。

(二)监督者行为与被监督者行为之间的因果关系

在狭义的监督过失犯罪之中,被监督者的行为介入是作为链接危害结果与监督者的关键环节。如何评价被监督者行为与监督者行为之间的因果关系,直接决定了监督者是否承担责任、承担何种责任。本文从职务关系、被监督者行为以及被监督者行为对危害结果的支配(将在下文进行阐述),分析监督者行为与被监督者行为之间的因果关系。

一般来讲,被监督者依照职责的行为属于监督者职权范围内的内容,包括依照其岗位所实施的行为,或监督者所管理、指挥的内容。受职务所限,被监督者必须依据职务关系实施具体工作。被监督者的行为在“监督者行为——被监督者行为——危害后果”因果流程中,起到了链接原因与结果的“桥梁”作用,即监督者行为的危害性由其传递至并造成危害后果的发生。故而,被监督者的行为可以被视为是“中间项”。被监督者的行为成为合格的“中间项”需要具备若干积极品质:一是被监督者行为属于日常职务行为;二是被监督者的行为符合信赖原则。相反,若存在消极品质则否定被监督者的行为的“中间项”资格,例如:被监督者的行为具有异常性;被监督者同监督者构成犯罪意思共同体。在上述因果流程中,被监督者行为与监督者行为中的“危险传递”关系可表现为:前行为无危险,后行为产生危险;前行为存在抽象的危险,后行为将其扩大化并实现。下文从被监督者行为可能存在的情况为线索,探讨“中间项”存在的不同“品质”。

1.关于“中间项”积极品质的检验

符合构成日常职务行为和符合信赖原则的被监督者行为是符合“中间项”,也可将其作为被监督者的阻却不法事由。首先,在不符合日常行为情况下,监督者行为危险流程被监督者行为阻断并独立实现危害后果,则阻却监督者行为所创设的因果流程。若被监督者行为不能独立造成危害后果,此时应考虑是否因被监督者履行职务要求、监督者因素而造成危害后果。因此需要分类讨论:其一,被监督者行为若独立造成危害后果且非因履行职务要求,或受监督者监督行为的影响,此时监督者行为所创设的危险流程被阻断;若被监督者行为不能独立造成危害后果发生且被监督者的行为属于履行职务义务要求,或受监督者监督行为影响,此时不能否定监督者行为对危害后果的原因力。于此,在审查“中间项”的积极品质时,需要着重考虑的关键点如日常职务行为(28)日常职务行为,即正常履行职务的行为,行为不存在与职务、业务行为的偏差。、被监督者行为独立造成危害后果、被监督者职务条件、监督者本身因素的作用力。被监督者行为独自造成危害后果,是指被监督者实施了异常的、不符合职务要求的、非因职务目的的严重危害社会的行为。被监督者职务条件,是指被监督者利用其作为具体职工所具有的职务便利,比如快递员对快递具有职务便利,会计、出纳对公司财务具有职务便利等。监督者因素,是指监督者是否存在故意、过失引起被监督者实施危害行为或者其他可能存在的不合理职务安排,客观上为被监督者制造条件、准备工具。因而,不能被职务关系、工作要求所涵摄的且不因监督者因素、职务便利所促成的,由被监督者自身故意或过失造成的严重危害结果的行为,阻却监督者过失行为所创设的危险流程。故而,这可以说是监督者监督责任的最广范围,但也有限制条件,如非因监督者重大过失,或其行为不存在或存在极轻微的危险时监督者不能被归责。

在不符合信赖原则的行为情况下,被监督者行为符合“中间项”的效果分析同“不符合日常职务行为情况”。被监督者行为符合信赖原则,是指被监督者行为符合“能够期待某一危险领域中的参加者互相保持其有责任保持的谨慎”[28],则即使出现危害后果也不能对行为人进行归责。在监督过失犯罪中,应当适用信赖原则。其中监督者之所以能够信任被监督者,取决于被监督者的主、客观内容,信赖原则适用必须符合苛刻的条件(29)例如姜伟教授提出信赖原则的适用条件和排除条件,参见姜伟:《犯罪过失与免责理论》,载《中国法学》1994年第2期,第98页;刘雪梅、刘丁柄则提出三个适用条件,参见刘雪梅、刘丁柄:《信赖原则在监督管理过失中的适用研究》,载《中国刑事法杂志》2009年第8期,23页。与此之外还有吕英杰教授、林亚刚教授等,参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,载《清华法学》2008年第4期,第117—118页;林亚刚:《试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用》,载《法律科学(西北政法大学学报)》1999年第2期,第71页。。

2.关于“中间项”消极品质的检验

被监督者行为的消极品质主要存在:(1)被监督者的行为具有异常性;(2)监督者与被监督者构成犯罪意思共同体。首先,被监督者行为的异常性须从逆向考虑被监督者行为是否造成因果流程中断或终止,以及是否存在被监督者实施故意犯罪、利用职务条件实施的自然犯行为等。从学理上看,溯及禁止理论对此问题的阐述较为清晰。溯及禁止理论是指“每个人都只在客观上为自己的错误行为答责,如果介入了一个完全答责的他人行为,无论该他人行为是故意、过失还是自我危险地实施,均排除了过失前行为人的答责性”[29]。本文以为在监督过失领域,被监督者的行为不管其故意还是过失,只有被监督者自行答责且创设独立因果流程的行为才能中断监督者与危害后果的归责的因果流,除非监督者自身存在职责上的故意或过失为其创造条件。

其次,监督者与被监督者之间构成犯罪意思共同体。在监督者与被监督者构成共同犯罪情形中,被监督者的行为也不符合“中间项”条件。有不少学者主张在监督过失犯罪之中采取过失竞合理论或共同过失犯罪理论来解释监督者与被监督者之间的犯罪关系。共同注意义务是构成过失竞合或共同过失理论的基础,即监督者与被监督者同时违背共同注意义务,但在共同过失犯罪中,监督者与被监督者缺乏互相的传统犯罪意思联络,易于不当扩大处罚范围等被主流学者所反对。笔者以为犯罪意思共同体并非此处的过失竞合,而是作为监督过失中被监督者与监督者之间构成共同犯罪,即以两者之间存在着广义上的意思联络、共同的犯罪行为为基础。在监督过失犯罪场合,被监督者和监督者没有犯罪意思联络也无构成危险实现的行为共同体,相反则不能将被监督者的行为视为是合格“中间项”。显然,若两者之间符合犯罪意思共同体,虽被监督者的行为不符合“中间项”,但监督者的过失行为所创设的危险流程并没有被阻断。

(三)监督者行为与危害结果之间的因果关系

在狭义的监督过失犯罪之中,监督者归责判断是判断危害后果与监督者行为是否存在因果关系的最终归宿。监督者行为具有对危害结果的原因力是监督过失中归责判断的核心要素和必要条件。即使在狭义的监督过失犯罪之中,也存在着作为构成要件要素的实行行为。客观归责理论中所谓“制造法所不允许的风险”夸大了“法所不允许”的风险,而忽视了作为监督过失行为的实行性、类型性。作为监督过失犯罪构成要件要素的实行行为不同于“制造风险”行为,其具有犯罪行为的类型化、因果关系判断的起点(30)参见周啸天:《实行行为概念的批判与解构》,载《环球法律评论》2018年第4期,第101页;金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008年第2期,第235页;武晓雯:《实行行为及其判断标准》,载《云南大学学报(法学版)》2015年第6期,第38页。等功能。犯罪行为类型化就是法益侵害行为的类型化,同时也是各种风险规制的类型化。“制造法所不允许的风险”行为本身并不包含对风险的类型化,而是通过对“风险”本身的筛选,如允许的风险、“替代风险”“降低风险”等,将风险从质的层面进行独立划分,从而偏离了刑法规范对象是行为而不是风险的主题[30]。实行行为的实行性内涵是对危害结果支配的原因力透过行为危险予以实现。行为危险是实行行为概念扩张的表现,是作为因果关系判断起点前移的象征。而实行行为概念的扩张早已存在,例如预备行为实行化、帮助行为实行化等,其本质就是“行为风险的前置”[31]。

监督过失行为中的危险不等同于“制造法所不允许的风险”行为中的风险内涵(31)例如大谷实曾将实行行为实质化而提出的基于事前判断的“行为的危险”说(事前判断说)。参见奥村正雄:《论实行行为的概念》,王兆武,译,载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第2期,第194—195页。。实行行为的构成要素具体构成包含行为危险、裸的客观行为、行为故意与过失、行为客体等。在监督过失犯罪中,监督者的处罚根据是指实行行为中的行为危险现实化为实害结果,其中该行为危险不等于“制造法所不允许的风险”行为所创设的风险,而是作为类型化的、规范评价的危险、法益侵害可能性。监督过失犯罪行为危险寄居于裸的客观行为之中,作用于行为客体,并以行为故意或过失加以类别化。但监督过失犯罪行为危险作为实行行为要素之一,其必然经受实行性的考验(原因行为),也即具有对危害结果现实化的支配力[22]58—59。监督者的过失行为除了具有一般实行行为危险要素,还必须和监督职务关联,也即具有监督职务的支配力[32]。也即正是与其职务关联的监督者行为本身含有具有实行行为性的行为危险,通过作为或者不作为的形式将该行为危险现实化为危害结果。

综上,本文通过梳理可以得出监督过失犯罪的因果关系形成了以新过失论为基础的“实行行为+相当因果理论+消极的排除性规则”的判断模型。其中,实行行为的行为危险是因果判断的起点,相当因果关系理论是监督管理义务、结果预见义务以及结果回避义务的衡量标准,客观归责理论中的部分消极的排除性规则起到解决因果流程中介入因素异常性的客观方法与规范归责的功能。

四、监督过失犯罪因果三层次关系的实证检验

监督过失犯罪理论是监督者的刑事责任追责规则,也是传统因果关系理论的突破。下文以三层次的因果关系作为分析途径与工具(32)三层次因果关系即监督者行为与其职务、被监督者行为、危害后果之间的因果关系。,紧紧围绕社会危害性、罪刑法定原则和谦抑性原则,以“实行行为+相当因果关系理论+消极的排除性规则”为“锥形”模型,采取层层推进的方式对案件进行抽丝剥茧式的研判。理论终将付诸实践,下文就将以“谭某良、谭某斌等重大责任事故罪、生产案”展开。

具体案情:“按照交通运输部《超限运输车辆行驶公路管理规定》,某物流有限责任公司作为货运源头单位,应负有车辆超限超载治理的责任。被告人谭某良作为公司的法定代表人、公司安全生产责任人,未履行安全生产主体责任,公司安全生产管理制度和操作规程流于形式,证件核对、车辆过磅、超载认定、出厂登记全由过磅员文某一人完成,长期违反《超限运输车辆行驶公路管理规定》等限超限载安全管理规定,为货车超载装载货物,致使车辆长期处于重大安全隐患当中。某日7时许,欧某1(另案处理)驾驶自卸低速货车到某物流有限责任公司购买砂石,被告人谭某斌作为公司过磅员,在作业过程中未核验车辆行驶证,未按照车辆行驶证核定载质量给车辆过磅和进行出厂登记,致使自卸低速货车严重超载上路行驶。当日8时42分,当欧某1驾驶自卸低速货车行驶至湘潭县花石镇日华村下坡地段时,车辆制动失效无法控制,沿道路向坡下冲去,先后碰撞日华街道路上赶集行人及相对方向徐某明驾驶的湘牌小型轿车,造成10人死亡、16人受伤的重大道路交通事故。”(33)谭某良、谭某斌等重大责任事故案[湖南省湘潭县人民法院(2022)湘0321刑初243号刑事判决书]。

回顾监督过失犯罪的概念与核心,狭义的对人监督过失犯罪是指“两个以上有从属关系的人,即监督者与被监督者之间,由于被监督人所实施的造成危害结果的行为而追究监督人过失的刑事责任”[1]176,其核心在于“监督者与被监督者的身份”“二者之间的从属关系”“被监督人实施了具体的行为”“该行为造成了危害后果”以及“对监督人的过失进行归责”。在上述案件中,具有监督管理职责的人员包括谭某良、谭某斌父子,法院判决将二者作为重大责任事故罪的犯罪人进行论处(34)案件判决如下:“被告人谭某良作为货运源头单位法定代表人,在生产、作业中,违反有关安全管理规定,因而发生重大安全事故,情节特别恶劣;被告人谭某斌作为货运源头单位安全生产责任人,被告人文某在生产、作业中,违反有关安全管理规定,因而发生重大安全事故;三被告人的行为均已经构成重大责任事故罪。”。通过案件梳理,本文认为:作为公司总负责人的谭某良在危害结果发生的因果流程上是否应当承担刑事责任,是具有争议的。

(一)案情要素分析与整合

法院以“被告人谭某良作为货运源头单位法定代表人,在生产、作业中,违反有关安全管理规定,因而发生重大安全事故,情节特别恶劣”为理由判定被告人构成重大责任事故罪。实际情况真如判决中所说,违反相关管理规定并由此导致重大安全事故吗?

被告人谭某良承担刑事责任的判断标准和责任根据,依据判决可以看出是监督过失犯罪理论的具体展开。本文认为,判决所采取的监督过失犯罪理论虽可以作为定罪的方法,但却不恰当地扩大了犯罪的处罚范围、加重了被告人的责任负担。依据前文提出的分析工具,该案分析需从5个方面进行:1.被告人是否为合格的监督者;2.被告人的行为是否为合理的职务行为;3.被监督者的行为是否受监督者的管理、指挥等;4.被监督者的行为是否独立构成危害结果实现的原因行为;5.监督者的行为危险是否现实化为危害结果。此外,本案件中还存在有非人属性的介入因素,如治理非法超限超载车辆工作领导组办公室(后文简称治超办)的不当规定、车辆本身的故障等,本文也将一一分析。

其中,案件争议主要集中在:被告人谭某良是否具有相关监督职责?是否履行了其职责行为?以及危害结果能否归咎于被告人谭某良。监督者过失行为的责任根据和判断标准来源于事实与法律,结合监督者因果关系判断方法,可以概括为“三层次因果关系”与“事实部分和规范部分”。本文以前述“根据与标准”称为“三层次”+“两部分”的审查思路,内嵌于“实行行为+相当因果关系理论+消极的排除性规则”的锥形模型,作为具体的方法和规范依据。

(二)理论工具的适用

在争议点中,第1、2部分属于第一层次的因果关系判断内容;第2、3部分属于第二层次因果关系判断内容;第4、5部分属于第三层次因果关系判断内容。具体分析如下:

1.检验第一层次因果关系判断

(1)对被告人行为与职务因果关系的检验

被告人谭某良的监督职务是判断监督过失犯罪因果关系的第一方面。从证据显示来看,被告人谭某良是“某物流有限责任公司法定代表人”,具有“公司安全生产责任人”的身份,对于履行安全生产具有法定监督义务。此外,其父谭某斌作为“货运源头单位安全生产责任人”,同被告人谭某良具有相同的监督职务内容。被告人谭某良与其父谭某斌作为“共同义务人”能否“部分犯罪全部承担”[33]还是存在争议的。

被告人谭某良作为企业法定代表人在其父实际履行监督管理职责的前提下,可进行监督管理操作的空间范围有无以及对司机所造成的损害结果的因果流程有无直接、具体支配可能性是判断被告人刑事责任有无的现实根据。被告人谭某良在事故发生时,不在现实危险流的时空中(从装车、称重开始,至危险具体实现结束的整个时空),且存在可替代的行为人履行相关义务,从根本上消除了被告人履行监督管理义务的实质依据。

以新过失论为基础,监督过失犯罪中的结果预见义务采取一般人标准,结果回避义务采取一般人标准并辅以行为人标准。在本案中,行为人具有结果预见可能,但在结果回避上,行为人则存在谭某斌、司机不当行为等因素存在,而使危害结果回避可能存在于抽象之中。故而在被告人义务方面难以确定被告人谭某良的行为可能。

(2)被告人义务的排除之对职务范围的反向限缩

被告人监督过失行为与其监督职务的关联性是判断因果关系的第二方面。没有监督职责的行为不属于监督过失犯罪中的行为。监督过失犯罪所规制的只能是因过失的监督职务行为所导致危害结果的类型,而不是其他行为。因此被告人谭某良的过失行为只有在“第一,与职务履行无因果性的行为;第二,合义务的替代行为;第三,义务冲突下的行为;第四,不可能实施的行为”条件筛选后才能成为“合格”的监督过失行为。在本案中被告人谭某良的行为表现为消极的不作为,该不作为可排除在与职务因果性的行为范围外,既无“合义务的替代行为”又无“义务冲突下的行为”情况,在结果预见的抽象可能上难以要求被告人谭某良实施具体的行为。按照“不可能实施的行为”,被告人谭某良在实际情况下也难以遇见非因具体操作者操作所决定的危害后果发生(35)该判决书:“《湖南省湘潭县花石镇9.22重大道路交通事故技术调查报告》,事故直接原因:驾驶人欧某1驾驶严重超载且安全技术状况不符合标准的机动车上道路行驶,车辆制动系统失效造成的。驾驶人临危操作不当、措施不力,加之事发当日公路上赶集人员众多,扩大了事故损害后果。”。

2.检验第二层次因果关系判断

监督过失犯罪中被监督者的行为介入是监督者行为危险由可能变为现实损害,或者由轻微危险到严重危险并实现危害后的关键。即使存在监督者行为危险,如果被监督者的介入行为没有将其现实化(36)其中:“呈递”是指被监督者的行为属于纯粹价值中立、无任何加功效果的行为;“促进”是指对监督者的危险流起到了提供条件、制造机会等效果,使其更容易实现犯罪目的;“加重”也称加功,是指对监督者行为的危险现实化提供帮助、助力甚至参与等行为,具有明显的加功的主观色彩。(包括呈递、促进、加重)就难以肯定危害结果的刑责溯及。此时,被监督者的行为必须满足日常职务行为和信赖原则(被监督者的行为的非异常性),如果“存在:(1)被监督者行为异常性;(2)监督者与被监督者构成犯罪意思共同体”,则中断该因果关系流程。具言之,在被告人谭某良满足监督者身份的前提下,其父谭某斌、司机欧某1构成不同层面的被监督者。即使在监督者谭某良过失行为引起的危险流中介入了两者的行为以及其他因素,但其行为介入未必导致该因果流的中断。具言之,其父谭某斌具有相关监督管理职务,并且具体实施了相关监督管理措施,既从形式义务上有阻却效果,又在实质层面阻却监督者的义务履行。其次,司机欧某1的不当行为也为危险实现提供条件,但不具有“中间项”的消极品质。最后,汽车本身制动系统的故障、治超办的不当规定属于“消极”的介入因素,重量的超载是因治超办规定和汽车改装双重因素导致的结果。从证据方面看,被监督人也无法对不合格车辆做详尽的评估和对危险回避的预知(37)判决书中记载的证据显示:“被告人张某明知湘A2××××自卸低速货车整备质量超重,不能通过机动车安全技术检验,仍伙同被告人谢某修改了该车的整备质量数据,出具虚假的检验合格证明,湘潭市车管部门相关人员据此为车辆核发了2019年检验合格标志。”。

被监督者与其他介入因素均有导致危害结果发生的重要原因,相反,对于监督者的行为来说,其他因素使得监督者过失行为本身所具有的影响在某种程度上稀薄化、甚至中断。被监督者的过失行为虽不符合异常性,但存在重大过失。治超办和车辆质量是导致被监督者产生错误认识的直接原因,在某种程度上形成了独立于监督者过失行为产生的危险流程的危险流,并在被监督者的过失行为作用下予以现实化。故而,从介入因素角度观察,监督者谭某良承担重大安全责任事故罪的刑事责任过重。

3.检验第三层次因果关系判断

监督者的归责判断是进行监督过失犯罪因果关系判断的最后归宿。监督者行为的危险贯穿危害结果的实现并起到重要作用,是追究监督者刑事责任的直接根据、现实根据。法律规定将监督过失行为造成的损害结果归责于监督者,是监督者刑事责任的法律根据。法律规范具有调整行为规制范围的功能,同样也影响对危害行为的认识,但法律规范本身受客观事实所决定。监督过失犯罪行为的危险是寄托客观外在行为的一种规范判断对象,需要受到类型化的制约。《刑法》第一百三十四条规定重大安全责任事故罪为:“在生产、作业中,违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的。”“违反规定”并“因而发生重大……”是监督者过失责任的法律根据。因而,被告人谭某良的监督过失行为必须是对危害结果实现的重要支配原因。被告人谭某良的过失不作为与危害结果的原因行为作该当性判断,需从主、客观方面以及社会危害性等进行评判。从证据上看,不恰当的安全生产制度安排和具体的不当管理行为是谭某良的过失行为的表现,但该过失行为难以等同于违背刑事义务。因为从其他证据、供述中,行为人存有实施相关监督管理行为,且有其父谭某斌作为安全生产的责任人负责实施具体的监管操作。从被告人过失行为的危险性上,难以将被告人的行为评价为“具有严重危险性”的行为,反之则是对刑法谦抑性的违背。最后,既然无法将危害结果的支配原因追溯至监管者谭某良的过失不作为,也就中断了被告人过失行为的可归责性。

(三)对案件冲突点的归纳与反思

首先,案件中存在对监督义务的形式判断与实质判断的争论。在该案件中,从监督义务的形式判断来看,被告人承担刑事责任的法律根据是基于其承担安全责任生产职责,事实根据是其过失不作为和严重的危害结果。但从监督义务的实质判断来看,被告人的监督管理义务被其他具有监督管理职务的人员替代,监督义务内容被稀薄化、具体实施监督行为可能性的抽象化,可以说在实质层面被告人的监督义务被完全或部分替代。因而,不结合实质判断的分析、定论,易于导致对被告人定罪的机械化,对人权的不当侵害。

其次,案件中存在对监督者过失行为危险的主观判断与客观判断的争论。在本案中,被告人谭某良的行为危险和对危害结果的原因力是难以被客观外界所描述的对象。难点在于在该描述之中,不仅仅是纯客观外在因素,还包括价值规范等因素。监督者过失行为的社会危害性既包含行为危险的评价又包含行为原因力的判断,从而社会危害性本身也是主客观相统一的概念,不可避免产生主、客观之争。在本案中,被告人监督过失行为危险属于过失犯行为类型,应当按照具体、客观的视角进行判断,这也符合新过失论。监督过失行为原因力是被告人的刑责与危害结果链接的原因,而过度抽象化的判断会丧失客观事实的判断,从而陷入主观肆意判断。进而,在该案中对于相关因素的判断应当坚持客观主义立场,以主观主义为辅。

最后,事实论、规范论与方法论的融合——监督过失理论的新突破。本文以修正的新过失论为判断基础,通过融合实行行为理论、相当因果关系理论和消极的排除性规则,开辟出了判断监督过失犯罪的新途径,并且依托三层次因果关系的审查步骤,细致入微地进行研判。其中,实行行为属于事实层面的内容,为之后规范判断提供材料;相当因果关系理论则属于事实内容和规范内容交叉的理论,在具体的客观事实归纳、判断上需要采取相当因果理论的判断标准,例如结果预见义务可能性等,其同样为之后规范判断提供材料;消极的排除性规则具有较为客观的判断方法,是为结论得出提供方法论。其中,合义务的替代行为、义务冲突之下的行为、信赖原则、溯及禁止原则为判断“合格”的监督过失行为提供理论方法和依据。三个方面各司其职,层层递进,环环相扣,形成了“锥形”的判断体系,妥当地安排了事实论、规范论和方法论的体系定位。当然,若要严格区分三个方面属于何种哲学范畴等,也不是科学、合理之举,只是各个方面侧重不同。

五、结语

综上所述,监督过失犯罪因果关系理论是特殊的过失犯罪类型中的因果关系理论发展的结果,也是特殊因果关系类型中对传统过失犯罪理论的新突破。故而,监督过失犯罪因果关系不能仅仅局限在过失论的场域内讨论,还需要结合因果关系理论深入拓展。在监督过失理论的宏大课题中,应当看到过失论走向规范责任论,强调结果回避行为的有效性、主观的可责性;应当看到因果论走向并重视规范判断。在客观因果事实的基础上,更加强调法所期待的规范效果;应当看到监督过失犯罪因果关系存在的复杂性、多层次性、间接性、多主体性等特征。对此,本文认为监督过失犯罪因果关系判断的三层次因果关系以及“实行行为性+相当因果关系理论+消极的排除性规则”模型,对于认定监督过失行为是否应当对危害结果承担其归责对象具有十分明确且客观的指导意义。