卢埃林法律现实主义视角下疑难案件的司法进路

张晓萍,李旭冉

(东北林业大学 文法学院,黑龙江 哈尔滨 150040)

改革开放以来,出于对“有法可依,有法必依”基本方针的遵循,我国司法工作整体上是形式主义的风格。然而,法律的滞后性决定了固守形式风格并不能妥善解决新思想、新事物所带来的社会问题。新时期,如何在疑难案件的司法裁判过程中做到既维护法律权威又让人民感受到公平正义,是我们重点研究的课题。

一、法律现实主义:打破形式主义的理想帝国

卢埃林的法律现实主义源于法律形式主义危机,要想深入理解卢埃林的法律现实主义观点就要从两者的对立中抽丝剥茧。17—18世纪启蒙运动的先贤们为我们描绘出现代社会治理的理想图景后,人们便热衷于将司法限制于“法律”之内,形式主义自然成为了主流意识形态。20世纪初,受欧洲概念法学与兰代尔倡导“案例法”的影响,形式主义的司法思维进入了巅峰时期。

法律形式主义秉持的是一种科学、理性、封闭独立的法学观,如同自然科学一般,在特定条件之下存在固定的逻辑与解法,通过两者的结合获得唯一确定的答案。公众对形式主义的拥护也深刻反映了当时客观社会情况:一是工业革命后自由主义成为主流观念,市场的发展需要减少政治干预,商人阶层为了实现经济利益最大化,要求推翻旧制度建立符合新时期的规则体系;二是法律的完善与独立促进了法律学科的独立与细化,法律精英阶层形成了维护阶层专业利益的思想共识[1],推动着法律尽可能的完备与法律的类型化。这意味着形式主义至少具有三个特征:一是承认法律是封闭的自洽体系,体系能够被人类理性认识并总结。正如兰代尔所说,庞杂的判例均可以通过归纳总结抽象出一般规则与基本原理,而法学者只要充分掌握了这些规则与原理,再运用逻辑的方法作用于实践,便能够完美解决所有纠纷与矛盾[2]。二是承认法律是一个静态的独立体系,只有这样才能保证法律最大程度地减少政治、道德、社会等因素的影响,以便为利益集团争取最大程度的利益。三是承认法官在司法过程中发挥的是总结案件事实并与法律规范进行匹配,实现法律实践的作用。法官处于法律运行的核心地位,更多的是要求法官始终保持中立,消极的运用法律规范与逻辑推理达成法律的目的。形式主义法学的崛起在于将法律置于脱离道德、政治、社会的虚假的中立地位[3],顺应了当时社会对于形式理性的普遍追求,维护了法律与社会秩序的安定。

20世纪20、30年代,世界经济、政治、文化发生了颠覆性的变革。这一时期,实用主义哲学思想的广泛传播、自然法运动的兴起、心理学发展为卢埃林创立现实主义法学思想创造了现实基础。同时,两次世界大战交织,自由资本主义逐渐转向垄断资本主义,社会矛盾激化,资本主义经济危机爆发,民权运动兴起,形式风格下法律的僵化性、滞后性、有限性的弱点被放大,直接推动了卢埃林对法律的进一步思考。

在卢埃林看来,兰代尔所构建的“法律科学体系”过分强调概念、规则、原则、逻辑的作用,却忽视了真正决定判决结果的“事实”,封闭的法律体系就是一个“超验的废话”,兰代尔所谓的“法律科学”是一个“虚构的神话”[4]。他对于形式主义司法的批判集中在以下几点:首先,形式主义高估了概念的作用。法律实质上所包含的内容非常多,在对法律进行定义时会不可避免地抛弃一些重要内容,实际上,没有单一的概念可以涵盖法律的各方面内容。其次,形式主义忽略了法律的开放性。法律源于社会实践,受到社会实践的制约与考验。在封闭的法律体系之下,静态的法无法适应社会变迁、经济发展与道德观念的革新。再次,形式主义否认了逻辑推理的有限性。法律具有不完备性,形式主义的逻辑推理方法则必然具有有限性。我们应该正视司法裁判是法官针对具体案件形成的模糊预期进行取舍与证成的过程。最后,形式主义轻视了法官在司法过程中的作用。形式主义要求法官摒弃个人、道德与政治因素的影响,事实是经过专业的法律教育,有长期司法经验的法官也无法完全摒弃外界因素影响,与其试图抹去,不如着重研究这些因素是如何作用以及如何利用以求实现法律更好的运作。

以兰德尔为代表的形式主义是基于学科独立、经济发展的需求建立的。社会转型过程中,形式主义的缺陷日渐显露,无法满足社会发展和民众对于实质正义的需求,激化了社会矛盾,卢埃林试图彻底推翻法律形式主义的司法进路,恢复与现实有良性互动、具有普通法传统的司法进路。

二、卢埃林现实主义视角下疑难案件的司法决策

1.法律是工具而非目的

卢埃林深受实用主义与经验主义的影响,他始终将法律看作一门“技术 ”而非“哲学”,更愿意将现实主义称为一种全新的方法论。法律现实主义者们认为法律是实现社会治理的工具,是通往公平正义的途径。

卢埃林的法律现实主义的最大特征之一就是法律工具论,明确法律是实现特定社会目的的手段,即“最正确和最美妙的法律规则类型,就是能够清楚吟诵出其目的和理由的规则”[5]。他将法律功能总结解决纠纷、指引行为、引领行为、分配决定权、刺激发展和司法方法,只要这六个方面都是良好的,就能保证基础的生存发展、法律机制的有效运转以及基本的公平正义。法律只有经过法官的适用作用于现实、解决了问题才能实现其价值,不能脱离实际效用评论法律的价值。法律是具有普遍性的,是给法官树立框架和指引方向的,需要法官在框架内作出符合法律目的与价值的判决。

卢埃林并不否认规则的作用,他只是怀疑“书面的法”的权威性和语言表达的不确定性,尤其是在疑难案件中,坚持法律形式主义三段论式的逻辑推理的思维方式,固守“法律”的完整性、完善性与独立性,会使“书面法”不能与现实案件进行完美匹配[6],放大法律的局限性,忽视作出判决所依据规则背后蕴含的实质理由。长此以往,人们会忽略审判活动本应秉持的对实质正义的追求[7]。卢埃林认为所有法律都应该遵循时常从效果和目的的角度反思,同时结合其目的与效果及两者之间的相互关系进行评价。作为实现社会治理的工具在理论研究和法律实践中时常对法律进行反思能使我们更敏锐的感知到法律的适用是否合理,意识到新情况的出现是否可能导致原有的规则已经不再适应于社会现实,以及在规则不适时、与个案结合不合理和存在法律漏洞时如何对规则进行解释、调整,实现对旧有规则更新。

卢埃林始终遵循实用主义的基本态度,凡事应先观察后果,追求目的、工具以及效果的统一。他认为法律是实现社会管理的手段,目的是维护社会和平、稳定与发展。法律工具属性应该贯穿于法律运行全过程,关注是否能实现预期的良好社会后果,是否符合社会发展的主流方向以及法律的社会目的。

2.后果取向的裁判思维

卢埃林主张的后果取向裁判强调预知和逻辑推理的相互配合,感性和理性的融合,作出既符合社会、政治、道德的发展情况,又符合法律稳定性与逻辑性要求的判决。

形式主义的裁判要求法官运用三段论的方法得到结论,这种方法通过看似严密的推理使裁判符合法律,从形式上顺应了人们对于法律的确定与安定的渴望。但卢埃林提出这并不是法官获得裁判结果的真正方式,裁判是在众多“法外因素”的共同影响下形成的,判决结果不具有唯一性,是具有偶发性的,这也是相似案件甚至相同案件可能存在不同裁判的原因。通过对大量的司法案例进行实证研究与分析,卢埃林提出司法过程事实上是跳跃式的,是对受到法律规则、社会情况、政治需求与道德因素的制约所形成的“直觉”不断完善和矫正的过程[8]。法官在初看案件事实时利用长期的司法“经验”获得预想结果,再寻找法律规则论证、支撑自己的预想结果,这一过程带有明显的后果取向与经验主义色彩。

卢埃林批判形式主义否认“法外因素”因素的影响,这种否认并不能维护法律的确定性,反而会使得法律偏离真正的确定性。这也是现实主义在学界备受谴责的原因之一。因为在许多人看来承认了后果取向的裁判模式,就等于承认司法裁判是依靠法官而非法律,从根本上是外界因素决定的,法律便失去了独立性与安定性。在实证主义看来,后果取向的裁判模式是不稳定的,容易使法官随心所欲的司法,导致司法腐败。卢埃林表示法官在接触案件之初所形成的初步预测并非凭空而来,而是在司法实践中形成的掺杂着经验、理性、逻辑以及部分感性因素的独特“直觉”,结果并不脱离司法体制。尽管司法裁判是法官作出的有价值色彩的判断,但并非是完全偶然的,因为相似案件可以被类型化,通过类型化的研究可以实现对司法判决的预测。

逻辑和预感并不一定是对立的,先存在的预结论也能够经得起逻辑的检验。预想在先、合理化在后的做法并不排斥逻辑推理,将情感和直觉与分析和推理相结合能达到更好的决策,预感并不因为先出现而当然无效[9]。疑难案件中后果考量还能够缓解价值冲突,提高裁判的可接受性[10]。先预测后证成不仅包含着理性还包含着感性,这些感性并不应被看作洪水猛兽,相反还能推动与社会公众共情。在卢埃林看来,从司法的效果观察法律效果要比讨论抽象的法律效果更加直接明了,还能够从中提取真实社会需求与发展趋势,适时对法律进行发展。

3.宏大风格的司法技术

卢埃林认为能够实现法律真正的确定性的是“宏大风格”的司法,与追求单项确定性的形式风格不同,宏大风格中并不存在绝对的确定性,而是具有动态属性的可估量性。

卢埃林提出追求法律本身的确定是虚伪的,他眼中的可估量性本身就具有重要的社会价值,那就是重视法律的功能性运用。“可估量性”一词从语义而言具有实践性指向,不同于静态的确定性也不同于动态的预测,是一种静态规则与动态司法的连结,代表着“合理恒常性”,使得律师甚至行外人凭借朴素正义与既往案例预估法官的裁判[11],也暗含着法官的判决仍然要受到司法制度、社会认知、司法风格的制约,保证裁判结果的“合理恒常性”。严格的形式司法极大限制了法官主观能动性的发挥,这种风格更加关心秩序而非正义,可能导致法律规范凌驾于正义的结果。事实上,法官并非不关心正义,而是出于对形式风格的遵循不得不将法律置于首位,想方设法将真正的判决原因隐匿于形式风格的逻辑推理之下。在形式风格之下,给宏大风格的裁判披上规则与逻辑的外衣才可能被社会认可。

卢埃林用十四种稳定因素来论证可估量性,提出实现宏大风格与可估量性要重点关注情景感。法律需要具备可接受性,源于在开放的情景之下找到与之相适应的习惯,即情境类型。在一定区域与时期内,情景类型具有相对稳定性,在同一情景类型下情景感是“自然理性”的相对统一,该情景感具有共同理性与常识[12]。这就是该区域和时期的法律文化,是社会各种因素的浓缩,包含着政治、文化、传统、道德、宗教。在相对稳定的法律文化中,裁判主体自身对于法律文化的理解和应用能力会更强,可以更好地实现司法裁判的统一性。

在社会安定的时期,裁判合理恒常性一般情况下并不超越法律的范围,形式风格的缺陷并不突出。随着社会转型,对形式的严格要求与对实质正义的追求的冲突愈加剧烈,卢埃林对宏大风格的复兴也更加迫切。卢埃林的现实主义思想对于形式主义的批判毋庸置疑是具有进步性的,但也存在着过于激进而有失偏颇的内容。

三、疑难案件司法裁判的现实进路

卢埃林的法律现实主义思想适应了社会转型时期的现实需求,破除了形式主义对于法的确定性与逻辑唯一论的虚假神话,重构了普通法传统法律的可估量性。但不可否认的是,形式主义在实践中仍是维护法治、保持法律高效运行、保障程序正义的最佳路径,也代表着近代法学家们对于启蒙思想所追求的理性构建。因此,对程序正义的保证仍应依托于形式主义,但不能过度推崇法律形式主义而牺牲现实的多样性,造成法律脱离现实。卢埃林的现实主义对形式主义的猛烈批判也很容易将我们带向另一个极端,给法治带来不可预估的损害。因此,在疑难案件的司法过程中我们要衡平现实主义与形式主义思维,用现实主义为形式主义提供内部支撑,用形式主义将现实主义合理化,为疑难案件司法裁判开创新局面。

1.司法裁判关注法律的目的

法律除了要保持其内部的完整性与逻辑一致性,更重要的是服务于具体实践,解决现实问题[13]。司法是法律发挥作用的重要过程,应与法律的目的相一致。法律的目的是保护公民的权利和维护社会秩序,而这些目的只有在为社会创造更加安全、稳定、公正和平等的环境时才能得到实现。对于任何一项司法决策或操作,都需要考虑它是否符合社会规范和法律精神、是否能够为社会带来实际好处,将其纳入整个社会进步的框架中。因为评价司法行为的标准不仅包括司法决策的正确性和公正性,还涵盖其产生的具体效果以及它们对社会的影响。

由于我国长期的“人治”传统,相较于程序正义和实质正义,公众更重视实质正义,更关心“情理”。尽管在法律界程序正义是实质正义的基础已经被广泛认可,但社会公众的观念是难以在短时间内转变的。中国特色社会主义法治建设要求我们重视司法的社会效果,回应公众对实质正义的追求。法律不存在绝对的确定性,法官也不可能时时刻刻保持绝对理性,也为法律工具价值的作用发挥提供了空间。

形式正义与实质正义都是法治国家建设的应有之义。判决的论证需要形式主义三段论来维护其合法性与正当性,但是对形式主义的恪守又会在部分案件中导致判决有悖实质正义,要正视形式主义的优势与缺陷,在符合形式理性的基础上利用现实主义指导司法实践。不要寄希望于制定法能够涵盖所有问题,立法与司法源于社会发展,也反作用于社会发展,我们必须首先重视立法目的本身是否实现,而不是将全部目光放在法律的完善上。司法实践不仅是法律制度的执行者,更是检验法律制度是否完备合理的重要手段。如果司法实践未能达到预期效果,就需要不断深入分析原因,进行相应调整和改进,确保法律制度的有效性和公正性。

2.司法过程中适度考虑法外因素

法律的局限性决定了法律体系必须是开放的,从某种程度来说司法的不确定性对于法治发展是有益的[14],只有这样才能为疑难案件的论证提供充分的论证空间,不至于将个案正义彻底封闭在程序正义空间内。但是社会因素的关注不能超越法治限度走向另一个恣意妄为的极端,也不能因过度看重法外因素而被裹挟,损害司法独立。

司法实践中,法官作出裁判往往受到各种因素的影响,尤其是当前网络和自媒体的发展,人们的法治意识增强使公众越来越关注司法公正,近些年来许多影响较大的案件自案发到判决每一环节都牵动着社会舆论。例如,许霆案在一审中被判处无期徒刑后引起了很大的社会舆论,各类报纸与网络平台都专门报导了该案,虽然许霆确实符合盗窃的情节,但主观恶性以及社会危害程度甚至远不及普通盗窃,无期徒刑的量刑引起了社会的焦虑与恐慌,侵犯了公众朴素的正义直觉;再如,于欢案一审判决,社会舆论一边倒向于欢,认为量刑过重有损实质正义,虽符合法律却不兼具“情理”,危害了公众的“常理人情”,不仅起不到维护社会稳定的目的,还有损司法公正与司法权威。重审显然更多地考虑了民意与社会实际,更注重保护被告人的人权,判决论证也更为充分。与前者不同,药家鑫案案发后引起了社会的广泛关注,被害人的代理人通过各种手段虚构并传播药家鑫是“富二代”“官二代”的身份以及被害人的清苦生活,利用具有仇富和仇官心理的人挑起阶层对立,来获得舆论支持并给法院施压。事后证明,这些信息均为子虚乌有,就是为了恶意引导舆论。但事情并未到此结束,在一审判决后,部分媒体仍在引导舆论,甚至试图胁迫法院在二审前通过问卷形式决定本案如何裁判。如今,我们已经很难判断当时的判决是否受到了舆论的影响,如果有的话,有多大程度,但可以肯定的是,这种影响是负面的。因为该案中的舆论是恶意引导的,是非理性的且极具情绪化的,而根据卢埃林对情景感描述,法官要考虑的法外因素应该是公共理性,能够呼应社会公众朴素正义的。

法官的司法工作承担着维护法治尊严与社会正义的双重职责,卢埃林的情景感能够帮助法官在审判时协调法律的一致性和连续性的形式正义要求与社会公众在个案上对公平正义的追求,同时实现实质正义与形式正义[15]。因此,法外因素的考虑既要充分又要严格。我国公众的法治意识、法律知识仍有待加强,对热点案件的看法往往比较浅显,这就对法官的专业能力、抗压能力、说理能力提出了更高的要求。法官要能够保持专业性,也要能够站在普通人的角度看待案件,考察真正的公共理性,探究实质正义与形式正义的平衡点,学会利用政策、习惯和道德取向对判决结果进行论证,这些更能引起公众的共鸣,提高判决的接受程度。对此,卢埃林的情景感理论与重视法官经验的研究方法能够提供充分理论资源。

3.现实的后果取向司法裁判

习近平总书记强调:“坚持以法为据、以理服人、以情感人,努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。”这时刻提醒我们在司法过程中必须做到三个后果的有机统一,这是弥补成文法的需要、是指引司法实践的需要、是传承中国优秀传统法律文化的需要[16]。

严格法治的前提是存在抽象的法律并且能够与现实完美匹配,随着法学研究与社会的发展,我们更加确定其不可能性。既然如此,我们就不能仅将希望寄托于逻辑推理的方法,应及时寻求后果取向的出路,以获取事实与规范的匹配或对法律规范进行续造。如上文所述,后果取向的裁判并不当然失去正当性,法官针对具体案情形成的预判就像普通人看到碗就想到吃饭一样,是非常合理。卢埃林还从心理学的角度分析,判断过程大部分都并非是从前提到结论的推理过程,而是面对事物依据经验下意识形成的。卢埃林不主张直接理解抽象的概念,疑难案件中规则与事实的结合存在争议,逻辑与概念难以直接发挥作用,因而需要结合经验在情境之上理解,论证后果取向的正当性与合理性。所以,卢埃林赞同法官在经验的基础上从法律目的、社会效果的角度出发考虑形成预判,再选择合适的方式进行论证,也提醒我们更深刻地认识到法官的政治性与社会性。在法条无法解决问题时,法官就应成为“偶尔立法者”,综合考虑社会习惯、政治偏好、道德要求等得到并完善自己的结论[17]。这个过程中法官要充分发挥能动性与自由裁量权,分析案情,综合考虑各种因素,感受社会诉求与公共理性,在司法过程中实现个案正义并随着社会发展实现法律的动态革新。

因此,对后果考量的司法方法的完全肯定或否定都是不对的,后果取向的思维是现实存在且不可避免的,但是为了防止司法权的滥用,我们应该将这种思维限于法律形式主义的体系之下,遵循形式主义基本原则与方法对后果考量的裁判结果进行完善、评价与检验,实现两者的“联动”。现实主义后果取向的裁判思维并非是对法治的放弃,而是通过后果考量选择“做优解”,从根本上亦是对法律、法治的维护。

结语

面对数字经济催动的社会转型,形式主义无法及时回应司法实践需要,而卢埃林的法律现实主义在疑难案件裁判中仍发挥重要作用,这是我们无法回避的司法现实。我们要以开放的态度看待现实主义,提取现实主义可用之理念、技巧,深究法律现实主义的现实性、可用性、价值性,探索疑难案件的现实主义司法进路。疑难案件的现实主义司法进路的探索并非一朝一夕之事,从理论到实践需要长时间的打磨,将现实主义方法纳入形式之下,重视工具性但也捍卫法律的确定性,关注社会但不超越法律范围,利用大数据践行并规制后果考量裁判,每一个细节都需要我们深入探讨并为实践打下基础,激发我们在法律研究上的进取心与创新力,为弥合现实与法律之间的鸿沟、维护法律稳定性与权威性、达致社会公平正义做进一步努力。